臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第1396號原 告 王秀香訴訟代理人 陳鎮律師複 代理人 邱子芸律師訴訟代理人 許富雄律師被 告 詹義忠訴訟代理人 侯志翔律師上列當事人間請求返還出資額事件，本院於民國105年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、原告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）350萬元，及自本起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述要旨：㈠兩造自民國81年起同居、至98年間分居，共同生活約17年
。原告之弟王永勝領有殘障手冊，具經營彩券行之資格，91年間王永勝抽中彩券行經營權後，因見原告無一技之長，乃將彩券行之經營權交付原告，由兩造自91年11月間起至96年3月30日止共同經營以王永勝名義所成立之「億金商行」（下簡稱彩券行）。後兩造因經營彩券行有成，乃於98年2月25日，約定以被告名義、利用彩券行盈餘中之542萬元，向本院民事執行處標購得坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地暨其上同段1196建號建物（即門牌號碼：臺中市○○區○○路0段000號房屋）（以下合稱系爭房地），兩造並口頭約定將原告就系爭房地之權利借名登記於被告名下。嗣兩造於98年間分居，被告另娶他人，系爭房地仍係由原告單獨使用。詎99年間，被告竟起訴主張系爭房地為其所有，請求原告返還系爭房地（下稱前案返還房地訴訟），經本院100年度簡上字第137號判決確認系爭房地屬兩造之合夥財產，為兩造所公同共有，僅借名登記於被告名下，該借名登記關係存在於合夥與被告之間，雖兩造合夥之彩券行已結束營業，然兩造並未進行清算程序，兩造對於合夥財產（包括系爭房屋）之公同共有關係並非當然消滅，被告不得請求原告將系爭房地返還予其個人，雖經被告上訴，然經最高法院102年度台簡上字第9號裁定駁回上訴定讞。
㈡前案返還房地訴訟判決確定後，原告遂以訴終止兩造間之
借名登記契約，並請求被告將系爭房地所有權應有部分2分之1返還原告（下稱前案所有權移轉訴訟），雖經本院以101年度訴字第3350號判決命被告將系爭房地應有部分2分之1所有權移轉登記予原告，惟經臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第23號判決，以系爭房地係以兩造合夥之彩券行盈餘所購買，由合夥借名登記在被告名下，兩造間合夥之彩券行雖已結束營業，然未進行清算，兩造對包括系爭房地在內之合夥財產之公同共有關係尚未消滅，原告逕請求被告將系爭房地所有權應有部分2分之1移轉登記予原告為無理由，改判原告敗訴確定。
㈢依據前案所有權移轉訴訟確定判決理由，兩造間必須先就
共同出資經營之「億金商行」合夥財產進行清算，始可分配合夥財產盈餘，原告因而於103年9月2日以存證信函定期催告被告偕同清算合夥財產，然被告置之不理，原告因而提起請求清算合夥財產之訴（下稱前案清算合夥財產訴訟），經本院103年度訴字第2946號判決命被告協同辦理清算兩造合夥財產確定，但其後原告於104年6月16日再次以存證信函定期催請被告進行清算合夥財產，被告依然置之不理，原告無奈，只能再對被告提起返還出資額之訴訟，經本院104年度訴字第2144號受理後，承審法官諭知應先持前案清算合夥財產訴訟之確定判決（即本院103年度訴字第2946號確定判決）聲請強制執行，原告因而暫行撤回上揭訴訟，改以前案清算合夥財產訴訟確定判決聲請強制執行，並聲請執行法院函請社團法人臺中市會計師公會指派會計師代被告履行清算兩造就「億金商行」合夥財產等事務，然因臺中市會計師公會函覆表示無人有意願承辦，致強制執行程序無法繼續，加以被告於執行程序中，仍一再就已經確定判決認定屬兩造合夥財產之系爭房地爭執為其獨資購買，且被告復以系爭房地向銀行貸款（至105年2月5日尚欠2,812,747元）故意不清償，原告為免系爭房地遭拍賣，只好代為繳納貸款本息（至105年2月22日共繳納621,538元），致兩造對和解金額認知差距過大，而無法以和解方式解決兩造間之糾紛，原告只能無奈撤回強制執行之聲請，另提起本件請求返還出資額之訴訟。
㈣兩造合夥經營之彩券行早於96年3月30日結束營業，堪認
兩造合夥之目的事業已經兩造合意而解散，惟迄今尚未完成合夥財產清算，致原告前案所有權移轉訴訟受敗訴判決確定，後原告於前案清算合夥財產訴訟雖獲勝訴判決，然被告仍不願配合致迄今未就清算方式及期限達成合意，原告聲請強制執行亦無效果。原告暫以與系爭房地面積相近、屋齡4年之鄰近不動產交易實價750萬元，並98年間兩造係以542萬元價得標購得系爭房第，推估22年屋齡之系爭房地價值應約為700萬元，作為兩造合夥財產之清算餘額，而請求被告返還合夥財產清算餘額之半數350萬元，如經於訴訟中由法院依職權或經兩造指定會計師進行清算後，再行更正請求返還之出資額。
㈤系爭房地係以兩造共有之合夥盈餘所購買，屬兩造公同共
有之財產，並由合夥借名登記在被告名下，為前案返還房地訴訟第二審確定判決所確認，且已於判決理由中詳細說明認定理由，前案所有權移轉訴訟確定判決並認定前案返還房地訴訟確定判決關於系爭房地係屬兩造所公同共有之認定已有「爭點效」之適用，被告於本件訴訟仍否認系爭房地為兩造合夥之財產，惟其所憑者仍係先前兩造歷次訴訟提出之事證資料，均不足以推翻前案確定判決就此所為之認定。
貳、被告之聲明及陳述要旨：
一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述要旨：㈠依原告起訴狀所載，原告請求返還合夥之出資額，係以系
爭房地之價值約700萬元，均分為350萬元為計算。惟被告於98年2月購買系爭房地之價格為542萬元，原告以系爭房地有700萬元之價值，卻未提出具體之證據，已不合理。
再者，依前案清算合夥財產訴訟之確定判決，係命兩造就共同出資經營之「億金商行」合夥財產協同清算，兩造尚未完成清算，依民法第682條、第689條第3項及第699條規定，原告已不得請求返還出資或分配盈餘。前案訴訟均未就兩造之出資額及合夥之債權、債務關係，及合夥有何剩餘財產為實質審理。彩券行縱為兩造合夥經營，原告主張其出資為彩券行之經營權，屬民法第667條第2項規定之「其他財產權」或「其他利益」之出資，其出資之價值為何亦尚待確定，且彩券行經營期間有無盈餘、出資額應返還若干從未計算，合夥剩餘財產計算之結果，是否就是系爭房地之價值？亦均未可知，原告自己計算請求返還出資額350萬元，自屬無據。
㈡況系爭房地為被告以自己之資金所購買，且登記在被告名
下，前案判決認原告以其弟王永勝提供之彩券行資格為出資，與被告合夥共同經營彩券行縱然屬實，然兩造合夥之事業應為彩券行「億金商行」，而非系爭房地，原告所得請求者，僅清算彩券行財產之權利，而非系爭房地。再原告指稱被告拒絕配合清算合夥財產並非事實，被告於收到原告清算通知後，已明確告知原告，應先確認原告主張之出資「彩券行資格」之價值為何，且彩券行經營之帳戶資料均在原告手中，經營之成本支出、盈餘、利潤若干，只要原告調閱其出入帳簿即可，被告主觀上並非以合夥意思經營彩券行，故經營期間並未記帳，自無法提供收支帳冊，被告於原告以前案清算合夥財產訴訟確定判決聲請強制執行程序中，亦表示同意選任會計師清算合夥財產，然因無會計師有意願擔任清算人，兩造又無法達成和解共識，致執行程序無法進行，原告指責被告拒絕清算，有欠公允。另彩券行經營成本如水電費、房租等，及彩券行經營期間原告在門口擺攤位賣檳榔飲料所得獲利、兩造同居期間共同生活之花費等，均屬應清算之標的。
㈢原告於本件雖稱以王永勝之彩券行經營權與被告自91年11
月間起至96年3月30日止，共同經營「億金商行」，其後被告以彩券行經營之盈餘，向本院民事執行處投標購得系爭房地，兩造口頭約定系爭房地借名登記於被告名下云云。然原告於前案返還房地訴訟第一審乃主張：於兩造同居期間之91年時，被告得知王永勝領有殘障手冊，有經營彩券行資格並已取得經營許可，被告央求王永勝將彩券行轉讓予其經營，經原告多次居中協調，王永勝才勉強答應，被告當時口頭允諾若賺錢定會好好補償原告，被告經營彩券行4年多後購買一間店面，答應讓原告居住至109年，再讓原告以總價570萬元承買等語。嗣原告不服一審判決提起上訴，上訴理由則主張：原告並未要求擁有被告之不動產部分或全部所有權，只要求被告履行當眾人面之承諾，原告願意購買此屋等語。足見原告在前案返還房地訴訟中，乃主張被告係借王永勝之資格獨資經營彩券行，被告口頭承諾賺到錢會補償原告，故同意系爭房地讓原告居住到109年，原告再以570萬元承買系爭房地，彩券行經營資格為被告與王永勝間之使用借貸關係，並非原告之出資。蓋若為原告之出資，原告豈會於彩券行經營期間，未向被告主張分配盈餘，倘系爭房地為兩造共有，僅係借名登記於被告名下，原告豈會自承被告同意其居住至lO9年，再由原告以570萬元代價購買？甚至，證人王永勝於前案返還房地訴訟一審到庭作證稱：不明瞭系爭房地所有權為何人，只知道王秀香住於此2、3年，對兩造間之財務狀況並不清楚，彩券行是設於隔壁，並未設於系爭房地，彩券行已未經營，亦不知王秀香居住於系爭房屋之原因為何等語。足證系爭房地並非經營彩券行之財產，彩券行是承租系爭房地隔壁之店面，佐以彩券行於96年3月30日結束營業，系爭房地則是到98年間才由被告另向法院拍賣投標購得，確與彩券行之經營係屬兩事。
㈣被告購買系爭房地之投標金及買賣價金143萬元、399萬元
，均從被告臺灣銀行帳號000000000000號帳戶提款支付，與經營彩券行盈餘無涉，經營彩券行之帳戶為臺北銀行彰化分行、戶名為王永勝，與被告臺灣銀行之帳戶各自獨立。被告雖曾於98年2月23日向原告借款60萬元作為購屋資金，惟已於99年8月4日清償，兩造就該60萬元為消費借貸關係，並非合夥之出資。再依王永勝於前案返還房地訴訟二審之證述：當時把彩券行的經營資格給原告的用意是要幫助姐姐生活，因為姐姐沒有一技之長，這樣才有收入來源；彩券行抽中時，兩造已經交往十年了，本來彩券行是租的，後來買的，搬過去買的那邊店面，可能是有賺錢才買房子，房子用什麼錢買的我不知道等語。足證王永勝提供被告經營彩券行之資格，目的是希望被告照料原告之日常生活。此點亦與原告在前案返還房地訴訟第一審所主張：當時兩造為男女朋友，被告口頭承諾賺到錢會好好補償原告等情相合。事實上，被告經營彩券行之盈餘亦用在兩造同居期0生活花費，益證當時所謂提供經營資格一節，絕非出自合夥之意思表示，否則當時經營彩券行之盈餘為若干？定期分派給原告之盈餘為何？鈞院100年度簡上字第137號判決內容均隻字未提，證人王永勝亦未指明，顯見被告自91年至96年間經營之彩券行，及以自有財產購買之系爭房地，均非所謂之合夥事業範圍。
㈤前案清算合夥財產訴訟確定判決認定兩造就彩券行之經營
有合夥關係，惟此僅是原告如何向被告請求給付分配彩券佣金之問題，原告顯將「兩造共同經營彩券事業之合夥」與「系爭房地」之財產混為一談。兩造之合夥財產充其量僅為「彩券經營權」及「銷售佣金」，彩券行經營期間營業用之店鋪房屋為「租賃」，並利用彩券盈餘支付租金，而被告在經營彩券行期間尚未購買系爭房地，直到結束彩券生意後，於98年2月間才用被告之錢購買系爭房地，時間上已有差距，足見系爭房地不可能為合夥財產。
參、得心證之理由：
一、下列事實為兩造所不爭執，且有商業登記資料查詢、土地及建物第二類登記謄本、本院100年度沙簡字第39號民事判決、100年度簡上字第137號民事判決、最高法院102年度台簡上字第9號民事裁定、本院101年度訴字第3350號民事判決、臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第23號民事判決、103年9月2日台中路郵局第330號存證信函暨掛號郵件收件回執、本院103年度訴字第2946號民事判決、104年6月18日台中路郵局第147號存證信函暨掛號郵件收件回執、民事強制執行聲請狀、社團法人臺中市會計師公會函等附卷可稽，堪認為真正：
㈠兩造自民國81年起同居、至98年間分居，共同生活約17年。
㈡兩造於同居期間，自91年11月間起至96年3月30日止，以
原告之胞弟王永勝之彩券行經營權共同經營以王永勝名義所成立之「億金商行」彩券行。
㈢系爭房地係於98年2月25日以542萬元向本院民事執行處所
標得，系爭房地之土地登記謄本、建物登記謄本記載所有權人為被告。
㈣被告於99年間對原告提起前案返還系爭房地訴訟，依租賃
物返還請求權及所有物返還請求權請求被原告返還系爭房地，經本院100年度沙簡字第39號判決原告敗訴後，原告上訴，經本院100年度簡上字第137號判決駁回被告返還系爭房地之請求，判決理由認定系爭房地屬兩造之合夥財產，為兩造所公同共有，僅借名登記於被告名下，該借名登記關係存在於合夥與被告之間，合夥未經清算，合夥財產之公同共有關係未消滅。被告不服提起上訴，經最高法院102年度台簡上字第9號民事裁定駁回被告之上訴確定。（本院卷21至36頁）㈤前案返還房地訴訟判決確定後，原告對被告提起前案所有
權移轉訴訟，對被告為終止借名登記契約之表示，而請求被告將系爭房地所有權應有部分2分之1移轉登記予原告，本院以101年度訴字第3350號民事判決為原告勝訴判決後，被告不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院103年度上易字第23號民事判決以兩造間合夥尚未進行清算，而改判原告敗訴確定。（本院卷37至54頁）㈥前案所有權移轉訴訟判決確定後，原告於103年9月2日以
存證信函定期催告被告偕同清算合夥財產未果，原告再對被告提起前案清算合夥財產訴訟，經本院103年度訴字第2946號民事判決命被告協同辦理清算兩造合夥財產確定。
（本院卷55至69頁）㈦前案清算合夥財產訴訟判決確定後，原告於104年6月16日
以存證信函定期催請被告進行清算合夥財產仍未果。原告以前案清算合夥財產訴訟確定判決聲請強制執行，惟強制執行程序因無會計師有意願承辦清算事務，兩造復無法達成和解，致強制執行程序無法繼續，原告遂撤回強制執行之聲請。（本院卷70至78頁）㈧兩造迄今尚未完成合夥財產清算。
二、兩造爭執之焦點：㈠系爭房地為兩造合夥財產借名登記於被告名下，或係被告
所單獨購入而屬被告所有？㈡原告請求被告返還出資額有無理由？
三、原告主張系爭房地係以兩造合夥經營彩券行之盈餘所購入，為兩造公同共有財產，由合夥借名登記在被告名下，為前案返還房地訴訟第二審確定判決所確認，於本件有「爭點效」理論之適用等語。被告則抗辯系爭房地為被告以自己之資金所單獨購入，係屬被告所有，非兩造公同共有財產等語。是本件首應究明者乃為：前案返還房地訴訟第二審確定判決就系爭房地是否為兩造公同共有財產之重要爭點於理由中所為判斷，於本件訴訟有無「爭點效」理論之適用？系爭房地是否屬兩造合夥財產、為兩造所公同共有？經查：
㈠按法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張
或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷，此源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」所生之一種判決效力（拘束力），即所謂「爭點效」，亦當為程序法所容許（最高法院96年度臺上字第2569號判決、96年度臺上字第1782號判決意旨參照）。是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。
㈡查被告前對原告提起前案返還房地訴訟，依租賃物返還請
求權、所有物返還請求權，訴請原告遷讓返還系爭房地，原告在該事件以系爭房地為兩造共同出資購買，雖僅登記於被告名下，其仍得為占用使用之合法權源置辯，是原告就系爭房地有無權利，系爭房地是否為兩造共有，即為前案返還房地訴訟判決理由之重要爭點，此由前案返還房地訴訟第二審確定判決（即本院100年度簡上字第137號民事判決）理由之第一項爭點為：「系爭房屋是否為兩造共同出資取得，僅就上訴人（按即本件原告，下同）權利部分借名登記在被上訴人（按即本件被告，下同）名下？借名登記在被上訴人名下（是否因上訴人有何不得已事由或因被上訴人具有某種資格而得享受優惠貸款利率或其他原因？）原因為何？如有借名登記事實，上訴人權利比例為何？」（見該判決書參、二、兩造爭執事項㈠，本院卷第29頁），可知原告就系爭房地有無權利、權利範圍為何，確為前案返還房地訴訟事件之重要爭點甚為明確。而原告在本件訴訟主張系爭房地為兩造合夥之財產，為兩造公同共有，借名登記在上訴人名下，因兩造迄未就合夥財產為清算，故主張以系爭房地價值作為合夥財產之清算餘額，而請求被告返還以系爭房地價額2分之1計算之出資，則前案返還房地訴訟與本件訴訟之當事人均為兩造，本件訴訟之訴訟標的為前案訴訟判決之重要爭點，至為明顯。再查，前案返還房地訴訟程序進行中，就上開重要之爭點，已傳訊證人蔡培江（兩造共同委託代為標購系爭房地之人）、證人陽松熹、張俊傑（親自見聞兩造間金錢往來情形之彩券行客戶）、證人王永勝（將彩券行經營權讓與兩造之人）到庭具結作證，並調閱證人王永勝設於臺北富邦商業銀行彰化分行000000000000帳戶之歷史交易往來明細，以查明該彩券行之資金往來情形，另向財政部臺灣省中區國稅局調閱兩造於96、97、98年度綜合所得稅各類所得資料，以查明除彩券行之營收外，及兩造是否尚有其他收入來源得以支應系爭房地之買受價金等情，並經兩造在前案返還房地訴訟程序中就上開證據資料為辯論後，認定彩券行係兩造共同出資，原告係以提供其胞弟王永勝轉讓之彩券經銷商經營權利之方式出資，原告之出資額未經估定，依民法第667條第3項規定，在兩造未另提出估定金額之證明前，認兩造之出資額相同等情，有本院100年度簡上字第137號判決在卷可按（見本院卷第24至34頁）。被告在前案返還房地訴訟程序中，雖抗辯王永勝設於臺北富邦商業銀行之帳戶資金皆由其匯入，原告就系爭房地並未有有任何出資等語，並提出臺北富邦銀行上揭帳戶之歷史交易明細、以及其標購系爭房地之銀行資金往來明細為證，惟前案返還房地訴訟確定判決已認定被告多次匯款至王永勝臺北富邦銀行帳戶，係經營彩券行之資金周轉行為，亦即將已賣出彩券所收取現金之一部分，挹注為預購彩券之資金，而非被告額外再出資，是被告就彩券行之出資金額，僅有91年10月31日匯入之50萬元，參以被告在前案返還房地訴訟審理時到庭自陳：經營彩券那段期間沒有其他工作，有幫忙本件原告檳榔攤，那期間存款是有蠻明顯的增加，系爭房屋有一部之購屋資金從彩券行而來等語，認本件被告除經營彩券行外並無其他收入來源，是縱投標購買系爭房地之資金係從被告個人名義之帳戶提領支付，亦因該資金來源為彩券行之盈餘而應認為係兩造因合夥關係公同共有之資金，系爭房地應為兩造所公同共有（見本院卷第30至33頁，100年度簡上字第137號判決肆得心證理由一㈡），前案返還房地訴訟第二審因而廢棄原第一審原告應遷讓返還系爭房屋之判決，改判駁回被告請求原告遷讓房屋之訴，嗣經被告不服提起上訴，經最高法院以102年度台簡上字第9號民事裁定以系爭房屋為合夥財產、為兩造公同共有，僅係借名登記在被告名下，該借名登記關係存在於合夥與被告之間，兩造合夥之彩券行雖已結束營業，然兩造並未進行清算程序，兩造對合夥財產（包括系爭房屋）之公同共有關係並非當然消滅，被告不得請求原告將系爭房屋返還予其個人等語，認被告第三審上訴不合法，駁回被告之上訴確定，有各該判決附卷可佐（見本院卷第21至36頁)。依前述，自堪認前案返還訴訟程序係經嚴格調查程序就兩造提出之各項人證及物證予以調查，並使兩造互就他造之陳述及主張、各項證據資料為適當完全之辯論，堪信前案返還房地訴訟程序係經兩造充分舉證、及使當事人為適當及完足之辯論後始為判決，其判決理由中亦已詳述採證之理由，核前案返還房地判決並無顯然違背法令情形，本院審酌被告於本件訴訟中並未再另行提出新訴訟資料，足以推翻前案返還房地訴訟第二審確定判決所為判斷，自難推翻前案返還房地訴訟確定判決就本件訴訟重要爭點之認定。前案返還房地訴訟既已就系爭房地屬兩造合夥財產、為兩造所公同共有一節為實質上之審理及判斷，揆諸上揭說明，在本件訴訟即有「爭點效」理論之適用，兩造及法院均應受上開「爭點效」之拘束，而不得為相反之主張及認定，始符訴訟法上之誠信原則。綜上，系爭房地係以兩造合夥經營之彩券行盈餘所購入，而彩券行之資金為兩造所公同共有，故系爭房亦屬兩造合夥財產，為兩造所公同共有，既經前案返還房地訴訟確定判決認定明確，被告於本案既未能提出足以推翻前案認定之新訴訟資料，仍執陳詞抗辯系爭房地為其單獨所有，並非兩造所公同共有云云，自無可採。
四、按稱合夥者，為二人以上互約出資以經營共同事業之契約；又合夥，因合夥人全體同意解散、合夥之目的事業已完成或不能完成者而解散，民法第667條第1項、第692條第2、3款分別定有明文。次按合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資。合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。則為民法第697條第1、2項、第699條所明定。再合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求（最高法院53年台上字第203號判例意旨參照）。另民法第682條第1項規定合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析。換言之，合夥解散後，應先經清算程序。且合夥財產，依同法第697條第1項規定，應先清償合夥債務，或劃出必要之數額後尚有賸餘，始應返還各合夥人之出資，必清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，始應按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀同法第697條第2項、第699條規定自明。本件兩造合夥解散尚未清算，清償合夥債務及劃出必要之數額，有無賸餘財產，迄未可知。則上訴人訴請返還合夥出資及利得分配，即有未合（最高法院86年度台上字第2995號判決意旨參照）。查，本件兩造於前案清算合夥財產訴訟判決確定後，兩造迄今未就合夥完成清算，為兩造不爭執之事實，已如前述，則原告請求被告返還出資、並逕以系爭房地價值2分之1計算為其出資額，於法顯有未合，揆諸前開規定及判例意旨甚明。
五、縱據上述，兩造既尚未就合夥完成清算，則原告依合夥之法律關係，請求被告返還合夥出資額350萬元及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 14 日
民事第七庭 法 官 呂麗玉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 10 月 21 日
書記官 黃聖心