臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第2618號原 告 東譽營造有限公司法定代理人 陳如森訴訟代理人 張仕賢律師被 告 志觀精機廠有限公司法定代理人 劉榮勳訴訟代理人 陳育仁律師複 代理人 何國榮律師上列當事人間請求返還保固金等事件，本院於民國107 年11月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣伍拾捌萬參仟玖佰伍拾肆元，及自民國一百零五年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十六，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹拾玖萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣伍拾捌萬參仟玖佰伍拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分
壹、本件原告於起訴狀送達後，變更聲明如後述（見本院卷一第
220 頁正面），核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第255 條第1 項第3 款規定，應予准許。
乙、實體部分
壹、原告主張：
一、原告向被告承攬「志觀精機廠有限公司- 台中市精密機械科技創新園區廠房新建工程」（下稱系爭工程），兩造於民國98年7 月14日簽訂「工程合約書」（下稱系爭契約），約定施工期間為98年11月1 日開工至100 年3 月31日完工（含二次工程），總價承攬金額為新臺幣（下同）73,261,400元（含加值營業稅），付款辦法約定工程款分11期給付，而第11期（最後一期）工程款為7,326,140 元。原告並依系爭契約第8 條第1 項約定，於98年7 月24日以面額各183 萬元之定期存款單4 張（共732 萬元），設定權利質權給被告作為履約保證金。
二、被告法定代理人劉榮勳於系爭工程施工期間，幾乎每天都在工地監工，並指示原告人員施工；如其無法到場，也會指派其兒子到場監工。劉榮勳之表弟簡秋煌亦會於每週六、日至工地監工，或不定期到工地現場監工，指示原告人員施工。
由於被告於工地現場指示及變更、追加設計，致系爭工程延至101 年3 月20日始取得水土保持完工證明書，嗣於101 年
5 月2 日取得使用執照。兩造及簡秋煌隨即於101 年6 月15日會同進行初驗。原告並於101 年8 月10日將系爭工程全部鑰匙、鑰匙對照圖說、光碟1 份（包含鑰匙對照圖說電子檔及標籤格式，交付給劉榮勳簽收。嗣於101 年8 月20日，原告與簡秋煌會同進行複驗，簡秋煌要求在複驗紀錄上記載8項新缺失，原告已於20天內全部修復完成。然劉榮勳卻一直拒絕承認驗收合格，直至103 年7 月1 日，被告才發給「工程完工結算驗收證明書」，原告則同時出具「工程保固書」，約定保固期間自自103 年7 月1 日起至105 年7 月1 日止。就最後一期即第11期工程款7,326,140 元部分，其中50%工程款即3,663,070 元，被告係簽發並交付相同面額、發票日103 年7 月15日之支票1 張以代給付，第11期另外50% 工程款3,663,070 元，因金額等同於系爭契約總價金5%，則依系爭契約第26條第1 項直接轉作保固保證金。被告嗣於103年5 月8 日、26日將上開作為履約保證金之4 張定期存單返還給原告，並解除質權設定。因系爭工程保固期限已於105年7 月1 日屆滿，爰依系爭契約第26條第1 項規定，請求被告返還保固保證金3,663,070 元。
三、被告在系爭工程於101 年5 月2 日取得使用執照之前後，從未主張被告逾期完工，亦未依約對被告為逾期違約金之扣款，並已給付第1 至10期之工程款。因原告另為被告進行將近2,000,000 元之追加工程，經兩造協商後，被告不主張原告逾期完工，而給付第11期工程款50% ，剩餘第11期50% 工程款則轉作保固保證金，被告亦已返還上開作為履約保證金之
4 張定期存單，並解除質權設定。由上可見，原告並無逾期完工之情形；縱有逾期完工，被告亦未就原告給付遲延為保留，故被告事後反悔，另於104 年1 月6 日以存證信函主張原告逾期398 天，違反誠信原則，而不能發生應有之效果。
四、依系爭契約第26條第2 項及工程保固書約定，必須係因原告違約、偷工減料或施工不良所致，原告始負有免費修復之保固責任。如認原告需就被告抗辯之瑕疵負保固修復責任，則就臺灣省土木技師公會104 年11月23日（104 ）省土技字第中1455號鑑定報告書鑑定結果（下稱土木技師公會鑑定結果）所載各項瑕疵，回應如下：
（一）土木技師公會鑑定結果編號1 所載「1F室外地版不規則裂縫」瑕疵：系爭契約圖說本就未規劃伸縮縫，且二次施工之後，被告為求整理美觀，亦拒絕施作切割縫，而裂縫位置即位於二次施工後，新舊混凝土交界處及被告另請他人施作綠化之周邊位置，故該瑕疵並非可歸責於原告。且該等裂縫得以局部修復方式處理，無須全部打除重新施作。
（二）土木技師公會鑑定結果編號8 所載「屋頂隔熱磚拱起」瑕疵：系爭契約原本雖約定使用「五腳隔熱磚」，然被告嗣已同意變更使用「保麗龍隔熱磚」，此由「保麗龍隔熱磚」價格較高，且被告未於驗收時主張此部分違約即明。再者，原告身為甲級營造廠商，當然知道施作隔熱磚面積過大時，每4 至5 公尺應留設約2 至3 公分之伸縮縫，作為隔熱磚熱脹冷縮緩衝之用。且伸縮縫為PE（泡棉）材質，價格非常低廉，故原告絕非因貪圖節省伸縮縫之成本而偷工減料。實則，本件係因實際施作隔熱磚之廠商和佶地磚有限公司（下稱和佶公司）提出之施工圖（下稱隔熱磚施工圖），遭劉榮勳以破壞屋頂地坪整體美觀為由，要求按照水泥柱位置配置伸縮縫，導致伸縮縫之間的距離過大，超過4 至5 公尺之合理間距。原告係依被告之要求施工，並無違約情形。再者，隔熱磚經過日曬雨淋，本來就可能拱起，此非不正常現象，且本件隔熱磚係於施工完畢2 年後才拱起，尚合乎常情。故原告並無偷工減料或施工不良之情形。又系爭工程屋頂隔熱磚下方之防水層並無瑕疵，只需重新安置適當間距之伸縮縫，即可解決隔熱磚拱起之現象，然被告卻要求原告將鋪設之頂樓隔熱磚全部打除重新施作，違反系爭契約第26條約定及誠信原則。且被告已將屋頂隔熱磚改為磨石子地磚，亦非系爭契約第26條第2項所謂「修復」，自無修復費用之問題。
（三）土木技師公會鑑定結果編號13「1F不鋼鋼門上下門軸未在同軸線上，使門閉合困難」、編號15「1F樓梯防火門閉合困難」，及編號16「1F入口不銹鋼大門紅外線感應故障」瑕疵：均係因被告人為使用不當，致外力破壞造成，並非原告違約、偷工減料或施工不良所致。
（四）至於土木技師公會鑑定結果所載其他瑕疵，因為金額很低，原告同意不爭執。
五、如認原告就上開瑕疵應負保固修復責任，原告委請財團法人聯合營建發展基金會（下稱營建基金會）就土木技師公會鑑定結果所載瑕疵，鑑定合理之修復費用，營建基金會鑑定結果認合理修復費用為490,535 元。故被告抗辯其另行委請雄富土木包工業有限公司（下稱雄富公司）修復費用為2,900,
000 元，並不合理。再者，如認被告得以逾期違約金及保固條款之違約金為抵銷抗辯，則原告主張該等違約金之約定，均屬過高，應予酌減等語。
六、並聲明：
（一）被告應給付原告3,663,070 元，及其中3,363,070 元自起訴狀繕本送達翌日；其中300,000 元（即擴張部分）自準備程序翌日即105 年11月16日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。
（二）願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、原告依約應於100 年3 月31日完工，然原告遲至101 年5 月
2 日才取得使用執照，系爭工程遲至103 年7 月1 日始完工驗收。被告在施工過程中，並未變更追加工程或指示原告施作，故系爭工程逾期完工乃可歸責於原告。計算至取得使用執照之日止，原告已逾期396 日。是以，被告依系爭契約第20條第2 項約定，得請求被告賠償即系爭契約總價10% 即7,326,140 元之逾期違約金。被告僅單純沉默未行使逾期違約金之權利，並非兩造有何協商。縱使兩造曾就原告逾期責任進行協商，被告亦未無拋棄逾期違約金權利之意思表示。因原告於保固期間內，一再拒絕履行修復義務，被告遂依上開約定行使逾期違約金權利，並以此為先位抵銷抗辯，要無違反誠信原則可言。
二、原告就系爭工程亦有施作不良之瑕疵情形，被告因顧及情誼，於103 年7 月1 日勉予驗收，而核發工程完工結算驗收證明書，惟亦言明原告應就施作不良部分進行修補，並請原告出具工程保固書。然而，原告於驗收完成後，就系爭工程之瑕疵，即藉詞推拖，遲不修補。被告乃分別於104 年1 月6日、2 月2 日，寄發存證信函催請原告進行修補，並行使系爭契約罰款之權利。由於原告置之不理，被告為求慎重，遂於104 年10月間花費180,000 元委請土木技師公會鑑定系爭工程瑕疵，原告於104 年11月5 日鑑定會勘當日，亦有派員到場說明，經土木技師公會鑑定結果認定：系爭工程有16項瑕疵，且該等瑕疵若依系爭契約之工程報價單單價進行修復，費用估算為2,551,020 元；若由被告自行發包修補，依臺中市建築工程建築物安全鑑定手冊修復單價進行修復，費用估算為4,424,319 元。因原告拒絕修補，被告乃自行發包委請雄富公司修復，而支出2,900,000 元。基上，被告得依系爭契約第26條第2 項約定，向原告請求上開另行委請雄富公司修復之費用及委託土木技師公會鑑定之費用共3,080,000元，並加計1 倍之損害賠償金共6,160,000 元，而以此為備位抵銷抗辯。此外，上開違約金之約定，均無過高之情形。
三、茲就原告爭執之各項瑕疵，回應如下：
（一）土木技師公會鑑定結果編號1 所載「1F室外地版不規則裂縫」瑕疵：原告未依系爭契約第8 條第4 、5 項約定，善盡其技術廠商提出檢討疑義之責，且對照原施工圖、105年12月14日二次施工圖及土木技師公會鑑定資料，不規則裂縫均位於原施工範圍內，而非原告二次施工範圍即編號
33、34、35及大卡車車位部分。是以，不論二次施工範圍及工序如何調整，或是否曾遭臺中市政府指正並要求重作，均與此部分瑕疵無關。又土木技師公會鑑定結果認：產生裂縫係因原告未施作伸縮縫所致。可見此部分係屬原告施工不良所致。
（二）土木技師公會鑑定結果編號8 所載「屋頂隔熱磚拱起」瑕疵：系爭契約原約定使用「五腳隔熱磚」，原告嗣因合作廠商缺貨，而自行變更為較便宜之「保麗龍隔熱磚」，且依鑑定結果，屋頂隔熱磚拱起係因原告施作時未保留適當伸縮縫間距，然被告從未指示原告變更伸縮縫之間距。況屋頂隔熱磚於101 年6 月15日初驗時，即有鼓起之現象，並不符合一般常規，可見原告施工確有不良。原告於保固期間仍負有使屋頂隔熱磚不拱起之修復義務。又伸縮縫間距不當之瑕疵，無法僅切除部分重作，而需全部重新設計施作伸縮縫。且依土木技師公會鑑定結果，屋頂隔熱磚共有24處拱起需重新施作，顯然會破壞防水層，故被告請求全部重新施作，當屬合理。然因原告不願意重作，被告只能另行委請雄富公司施作，雖改施作單價較高之「磨石子地磚」，惟被告僅就系爭契約價格為主張，應屬妥適。
（三）土木技師公會鑑定結果編號13「1F不鋼鋼門上下門軸未在同軸線上，使門閉合困難」、編號15「1F樓梯防火門閉合困難」，及編號16「1F入口不銹鋼大門紅外線感應故障」瑕疵：均係因原告施工不良，而非被告使用不當所致。
四、此外，系爭契約第20條、第26條違約金之約定，亦無過高情形，無須酌減。綜上，系爭工程保固期雖已屆滿，然無論依被告先位或備位抵銷抗辯之抵銷後，原告均已無款項可得請求返還等語，資為抗辯。並聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事實及爭點整理結果（本院依判決格式修正或增刪文句，
一、不爭執之事實：
（一）兩造於98年7 月14日簽訂系爭契約（本院卷一第20至40頁），約定施工期間為98年11月1 日開工至100 年3 月31日完工（含二次工程）。
（二）原告於98年7 月24日以面額各183 萬元之定期存款單4 張（共732 萬元），設定權利質權給被告作為履約保證金。
（三）原告於101年5月2日取得使用執照。
（四）兩造於101 年6 月15日進行初驗，初驗缺失如本院卷一第55至68頁。
（五）兩造於101 年8 月20日進行複驗，複驗缺失如本院卷一第70頁所載。
（六）103 年5 月8 日、26日被告將上開作為履約保證金之存單返還原告，並解除質權設定，直接保留第11期工程款50%即3,663,070 元（金額等於契約總價5%），作為保固保證金。
（七）原告於103 年7 月1 日簽發工程保固書給被告，約定保固期間自103 年7 月1 日起至105 年7 月1 日止。
（八）原告對於系爭工程有土木技師公會鑑定結果所載瑕疵，除編號1、8、13、15、16號外，其餘瑕疵均不爭執。
二、爭點：
（一）被告以逾期違約金為抵銷抗辯，有無理由？
（二）被告以其因系爭工程瑕疵，委請土木技師公會鑑定及他人修復所支出之費用為抵銷抗辯，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、關於被告以逾期違約金為抵銷抗辯：
（一）依不爭執之事實（一）、（三）所示，系爭契約約定原告應於100 年3 月31日完工（含二次工程），然原告遲至10
1 年5 月2 日始取得使用執照，計算至此已逾期396 日，足認原告確有逾期之情形。然而，觀諸原告所提工程變更報價單、工程聯絡備忘錄、工程變更確認單、報價明細（見本院卷二第29至33、35至39頁），可知被告於約定完工期限即100 年3 月31日之後，仍多次就工程細項為變更施作之指示。是原告主張：系爭工程逾期完工，係因被告或簡秋煌於現場指示、變更及追加工程所致乙節，尚非無據。則被告得否依系爭契約第20條約定主張扣罰逾期違約金，容有疑問。
（二）系爭契約第20條第1 項約定：「本工程如未於規定期限內完工時，每逾期一日乙方應罰扣按契約總價千分之一，其金額應由乙方（即原告，下同）應得工程款或履約保證金內扣抵，如有不足乙方及其連帶保證人應負連帶清償之責」（見本院卷一第25頁）。是以，如本件係因可歸責於原告之事由，致系爭工程逾期完工，被告理應依系爭契約第20條第1 項約定，由原告應得之「工程款」或「履約保證金」內，按日扣罰逾期違約金。惟查，被告非但未自工程款或履約保證金中扣罰，而已依約給付第1 至10期之工程款，及第11期（最末期）之50 %工程款；甚且於103 年5月8 日、26日將上開作為履約保證金之4 張定期存單返還給原告，並解除質權設定，而直接從第11期工程款中保留契約總價5%即3,663,070 元，作為保固保證金【見不爭執之事實（六）】。佐以被告於104 年1 月6 日寄發臺中向上郵局存證號碼第5 號存證信函存證信函內容，乃被告對於原告遲未修復101 年6 月15日初驗所載缺失及「近期電話通知之缺失事項」等情，有所不滿，要求原告於104 年
1 月20日前修復完畢，否則被告將沒收未領之工程款及追究相關法律責任（見本院卷一第97頁）。再參以被告於
104 年2 月2 日寄發之臺中向上郵局存證號碼第62號存證信函內容，可見兩造對於施工過程及缺失修復等節爭執甚劇（見本院卷一第99至100 頁）。綜觀上情，足認被告於
103 年5 月間將作為履約保證金之4 張定期存單返還原告，並解除質權設定，應係兩造經過協商之後，以被告不對原告主張逾期違約金，換取原告出具工程保固書，自103年7 月1 日起算保固責任。
（三）按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第14
8 條第2 項定有明文。而權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起義務人之正當信任，以為權利人已不欲行使其權利，經斟酌該權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況，時空背景之變化及其他主客觀因素，如可認為權利人在長期不行使其權利後忽又出而行使權利，足以令義務人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則所發展出之法律倫理（權利失效）原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，其權利應受到限制而不得再為行使（最高法院102 年度台上字第1732號判決意旨參照）。經查，被告上開行為，已足以引起原告之正當信任，以為被告已不欲行使其逾期違約金之權利。是以，被告嗣於104 年1 月6 日因原告遲未依照被告之要求修復工程缺失，而又寄發前述臺中向上郵局存證號碼第5 號存證信函，對原告主張逾期違約金，乃有違誠信原則。揆諸上開規定及說明，被告就系爭契約逾期違約金之權利應受到限制，而不得再為行使。從而，被告主張依系爭契約第20條第2 項約定，以逾期違約金7,326,140 元為抵銷抗辯，為無理由。
二、關於被告是否負保固修復責任：依不爭執之事實（七）所示，原告之保固責任自103 年7 月
1 日起至105 年7 月1 日止。而系爭契約第26條第2 項約定：「在保固期間內，倘因工程之一部或全部走動、裂損、滲漏、坍塌或發生其他損壞時，經查明係由乙方（即原告，下同）違反本契約、偷工減料或施工不良所致者，應由乙方照圖樣無償修復並賠償所有一切所造成之損失與責任，絕無異議。如乙方不予修復者，甲方（即被告，下同）得派人修復，所需修復費用及甲方因此所受之損失，乙方應加倍賠償之。」（見本院卷一第26頁正面）準此，若被告所辯系爭工程瑕疵係因原告違約、偷工減料或施工不良所致，則原告依約即負有修復責任，如不修復，被告得委請他人修復，並另向原告加倍請求修復費用及所受損害。又依不爭執之事實（八）所載，原告對於系爭工程有土木技師公會鑑定報告所載瑕疵，除編號1 、8 、13、15、16號外，其餘瑕疵均不爭執。
茲就編號1 、8 、13、15、16號瑕疵部分，原告是否負有保固修復責任，分述如下：
（一）關於土木技師公會鑑定結果編號1 「1F室外地板不規則裂縫」部分：
1.經比對一樓室外地板第一、二次工程施工圖（見本院卷一第232 至233 頁），及土木技師公會鑑定報告所附現況調查紀錄表、平面圖及照片（見本院卷一第119 頁正面、12
1 頁正面、123 至124 、139 頁反面、140 頁正面、142頁正面），可知一樓室外地板有多處不規則裂痕，並非僅二次工程範圍部分或重新鋪設混凝土之交接處產生裂痕。依土木技師公會鑑定結果，該一樓室外地板不規則裂縫之發生原因，乃未設置伸縮縫所致，有該鑑定報告在卷可稽（見本院卷一第106 頁反面），核與證人簡秋煌具結證稱：出現裂縫是因為混凝土熱脹冷縮的緣故；一般這種大面積的混凝土必須做一些伸縮縫等語（見本院卷二第47頁正面）相符，足認一樓室外地板係因未設置伸縮縫，致混凝土於熱脹冷縮後，產生不規則裂縫。
2.對於一樓室外地板為何未設置伸縮縫，原告主張：系爭契約圖說未約定，被告亦未指示設置伸縮縫等語；被告則抗辯：原告為專業技術廠商，如被告指示錯誤或不足，原告應提出疑義或請示被告補足後施工等語。經查：
（1）系爭契約第8 條第4 項固約定略以：原告負有圖面檢討疑義提出之責，若原告未事前就系爭工程之圖說為相關檢討，造成損失，概由原告完全承受；若被告不接受原告相關技術檢討提案，因而產生損失，由被告自理。同條第5 項約定略為：原告須按被告確認之工程設計圖、施工詳圖施工；若圖說有所不足，原告應按實際需求隨時請示補足，經被告書面確認後施工（見本院卷一第22頁正面）。
（2）依第一、二次施工平面圖顯示，一樓室外地板並無伸縮縫之設計（見本院卷一第232 至233 頁）。觀之證人即系爭工程工地主任張世儀具結證稱：當初契約圖說並未規劃伸縮縫，且被告為求整體美觀，也拒絕施作切割縫，切割縫的目的是讓裂痕能沿著縫走，不會延伸到其他地方；裂縫之正常現象，即使打除重做還是會發生（見本院卷二第45頁正面）。足認系爭契約圖說確實未約定一樓室外地板需設置伸縮縫，而原告提出設置切割縫之建議，又不為被告採納。是以，原告既已盡其技術檢討之責，並依約施作一樓室外地板完畢，則一樓室外地板嗣因未設置伸縮縫或切割縫，致產生不規則裂縫，自非屬原告違約、偷工減料或施工不良所致。從而，被告抗辯原告就此部分負有保固修復責任，尚無可採。
（二）關於土木技師公會鑑定結果編號8 「屋頂隔熱磚拱起」部分：
1.原告主張：系爭契約約定使用「五腳隔熱磚」，嗣經被告同意改用「保麗龍隔熱磚」，為被告所否認。經查：
觀諸證人張世儀具結證稱：頂樓隔熱磚依契約是使用五腳隔熱磚，因依契約圖說必須是黏貼與地面接合，而五腳隔熱磚中間為中空，無法黏貼地面，所以和被告討論改用平面的保麗龍隔熱磚，被告有口頭同意；工程聯絡備忘錄是用來通知被告問題，被告如認為與圖面有衝突或需要變更、增加，才會做工程變更確認單讓被告確認需要修改；原告就頂樓隔熱磚之變更，有發文及工程備忘錄給被告，但被告拒簽並退回；一般業主拒簽退回時，應該要依原契約圖說施作，但被告已口頭說明變更，且未表示反對，最後也驗收合格等語（見本院卷二第44頁正面、45頁反面、46），以及證人簡秋煌具結證稱：屋頂隔熱磚拱起的原因，是因為隔熱磚與水泥砂漿黏著度不好產生的現象，現場保麗龍隔熱磚只有四周黏著，所以黏著度不好；原告的工地人員曾向伊表示沒有生產五腳隔熱磚，有拿一些型錄、樣品給伊看，伊表示可能會有問題，後來伊就回臺北，下次到現場時，屋頂隔熱磚就已施作完成，伊並未選擇任何型式或材質之隔熱磚；驗收時因為工程已經延宕很久，被告急於搬遷使用，故未要求更換五腳隔熱磚，只表示之後要扣款等語（見本院卷二第47頁反面至48頁正面）。可知兩造固曾就屋頂隔熱磚是否更換乙節進行討論，惟原告就此提出之工程備忘錄，遭被告拒簽並退回，兩造亦未簽立工程變更確認單，故原告依約仍應以五腳隔熱磚進行施作。基此，原告未取得被告同意，即自行改用保麗龍隔熱磚施作，自屬違約。
2.再者，依土木技師公會鑑定結果，本件屋頂隔熱磚有多處拱起（見本院卷一第122 頁反面、第128 至136 反面），且拱起之原因，係伸縮縫設置間距過大所致（見本院卷一第107 頁正面）。原告主張：因被告不接受依照原告提出之施工圖（下稱隔熱磚施工圖，見本院卷一第81頁）設置伸縮縫即PE條，要求依照柱位設置，才導致伸縮縫間距過大等語，為被告所否認。經查：
（1）依土木技師公會鑑定報告所附現況照片顯示，屋頂隔熱磚之伸縮縫，確係依頂樓柱位位置配置（見本院卷一第128至136 反面）。證人即和佶公司業務張志強具結證稱：伊等是繪製隔熱磚施工圖給營造廠即原告確認，至於業主即被告那邊則是由原告自行去確認等語（見本院卷二第147頁正面），以及證人即和佶公司工務經理羅孟祥具結證稱：施工前，原告有拿隔熱磚施工圖給伊確認，告知如何施作；本件有無變更設計，改依現場柱位設置伸縮縫，伊記不清楚，但在施工現場可能會為了景觀問題，而將伸縮縫間距擴大或縮小；如果伸縮縫實際配置情形如土木技師公會鑑定報告所載，那應該就是原告在工地現場指示伊這樣施工，伊不會過問變更設計的原因等語（見本院卷二第
218 頁反面至219 頁反面）。由上開證人證述可知，和佶公司有先提出隔熱磚施工圖給原告確認，經原告變更指示後，才未按圖施作，改依柱位位置配置伸縮縫。
（2）證人張世儀固具結證稱：正常施作方式每2 至3 公尺即應設置伸縮縫，但被告指示依照柱位設置，故本件間隔5 至
6 公尺才設置伸縮縫等語（本院卷二第44頁反面）。然查，縱證人張世儀所證屬實，依系爭契約第8 條第5 項約定，原告須按被告確認之施工詳圖施工，如因圖說有所不足，原告應按實際需要隨時請示補足之，並經被告書面確認後施工。本件契約並未約定屋頂樓隔熱磚施作方式，而是由原告提出隔熱磚施工圖供被告確認後施工。是以，若被告就原告提出之隔熱磚施工圖有意見，依上開約定，原告當另行繪製新的施工圖，經被告書面確認後再行施工。然而，原告迄未能提出被告確認之書面資料，僅稱其已經被告口頭同意施作云云。故原告主張其係依被告指示，改以柱位位置設置伸縮縫乙節，礙難採憑。
（3）再者，本件屋頂隔熱磚係於100 年9 、10月間完工，有和佶公司陳報狀在卷為憑（見本院卷二第232 頁）。依證人羅孟祥具結證述：伸縮縫間距依施工慣例為4.5 公尺，大約2 年隔熱磚頭就會拱起；沒有絕對不會拱起的隔熱磚；拱起原因主要是熱脹冷縮及積水等語（見本院卷二第219頁反面、220 頁正面）。可知若伸縮縫間距依施工慣例配置，一般大約2 年後，隔熱磚才會產生拱起現象。然而，本件於101 年6 月15日初驗時，屋頂隔熱磚即有多處拱起、隔熱磚排水小溝有水泥漿鬆脫等情形，有初驗建築工程驗收紀錄表在卷可佐（見本院卷一第66頁編號9 內容）。
足認本件屋頂隔熱磚約於施工完畢半年後，即發生多處拱起現象，拱起速度顯異於常情。由此益徵，本件屋頂隔熱磚拱起，確係因原告就伸縮縫間距配置不當之施工不良所致。
3.基上，本件屋頂隔熱磚拱起，係因原告違約改用保麗龍隔熱磚，且有伸縮縫配置間距過大之施工不良情形所致。是以，原告自應依系爭契約第26條第2 項規定負保固修復責任。
（三）關於土木技師公會鑑定結果編號13「1F不鋼鋼門上下門軸未在同軸線上，使門閉合困難」、編號15「1F樓梯防火門閉合困難」，及編號16「1F入口不銹鋼大門紅外線感應故障」部分：
原告主張此部分均係因被告使用不當所致等語。然查：
1.依土木技師公會鑑定結果，編號13「1F不鋼鋼門上下門軸未在同軸線上，使門閉合困難」，係因不鏽鋼門上下門軸未在同軸線上，使門閉合困難；編號15「1F樓梯防火門閉合困難」，則係因防火門門框卡住門扇，使門閉合困難（見本院卷一第107 頁反面）。參諸該鑑定報告所附現況照片（見本院卷一第138 至139 頁），殊難想像一樓不鏽鋼門及一樓樓梯防火門之上開瑕疵，究係因何等人為使用不當所致，原告就此復未舉證以實其說，其此部分主張，自無可採。原告就此部分應負保固修復責任。
2.關於編號16「1F入口不銹鋼大門紅外線感應故障」部分，土木技師公會鑑定報告僅認定紅外線感應器有故障，並建議由專業廠商進行檢修（見本院卷一第107 頁反面、108頁反面）。衡以兩造初驗及複驗時，紅外線感應並無故障，且土木技師公會會勘鑑定，距離系爭工程101 年8 月20日複驗，已逾3 年，則感應器因人為使用而故障，亦非不可想像。是以，原告主張此部分瑕疵係因被告人為使用不當所致，堪可採信。原告就此部分不負保固修復責任。
（四）綜上，原告就土木技師公會鑑定結果，除編號1 、16號以外之瑕疵，均應負保固修復責任。然因原告拒絕修復，故被告依系爭契約第26條第2 項約定，主張原告應賠償修復費用及所受損害，並以此為抵銷抗辯，自屬有憑。
三、關於被告得主張抵銷抗辯之金額：
（一）原告雖主張應以營建基金會鑑定報告建議之修復方式及費用為準。而土木技師公會與營建基金會鑑定報告所建議之修復方式及費用，主要差異項目為土木技師公會鑑定結果編號8 「屋頂隔熱磚拱起」、編號13「1F不鋼鋼門上下門軸未在同軸線上，使門閉合困難」部分（見本院卷一第202頁正面）。經查：
1.關於「屋頂隔熱磚拱起」部分：
（1）土木技師公會於104 年10月26日會同被告至系爭工程現場勘驗後，復於104 年11月5 日會同兩造至現場會勘、說明瑕疵處，並讓原告表示意見，有土木技師公會鑑定報告在卷可憑（見本院卷一第105 頁反面至106 頁正面）。而聯合營建基金會則因被告拒絕，未能進入現場，僅憑土木技師公會鑑定報告所載內容，就修復方法及費用進行鑑定，亦有聯合營建基金會鑑定報告在卷足憑（見本院卷一第18
7 至205 頁）。經本院函詢土木技師公會說明其與聯合營建基金會，就「屋頂隔熱磚拱起」修復方式建議之差異原因，經土木技師公會函覆表示：因原施工廠商隔熱磚施工之黏著層係政體鋪設施工，工程品質一致，且拱起位置多發生於柱端部，研判與伸縮縫設置間距過大經溫差效應熱脹冷縮所致，若採用聯合營建基金會建議方式，日後仍持續有拱起情形發生，故建議屋頂隔熱磚須全部剔除重新施作等語在卷（見本院卷二第103 頁）。本院審酌土木技師公會有實際至現場勘驗瑕疵情形，且為司法院鑑定機關參考名冊之全國性鑑定機關，並已合理說明須全部重新剔除重新施作之理由如上。參以營建基金會係因兩造就屋頂隔熱磚伸縮縫配置係由何方主導有爭議，故僅建議修復拱起隔熱磚【見本院卷一第202 頁（1 ）理由欄內容】。而本院既已認定屋頂隔熱磚拱起乃原告違約及施工不良所致，則本件自應以土木技師公會鑑定報告建議之修復方式及費用，較為可採。
（2）原告雖又主張：被告事後係將隔熱磚全部改成磨石子地磚，已非屬修復，自無修復費用問題等語。然查，倘非原告有上開違約、施工不良情形，且拒絕修復，被告自無須另行委請雄富公司重鋪屋頂隔熱磚或改成磨石子地板。況被告已表明：其雖另委請雄富公司施作磨石子地磚，但僅就系爭契約約定價格為主張等語，可見被告亦非請求原告支付其重鋪磨石子地磚之費用。是以，要無從以被告事後改鋪磨石子地磚，即免除原告依系爭契約第26條第2 項應負之保固修復責任。依雄富公司工程估價單所示，其就屋頂隔熱磚拱起部分，係以打除舊隔熱磚後，重鋪五腳隔熱磚，並施作伸縮縫之內容進行報價，此部分修復金額為2,287,698 元（見本院卷二第166 頁雄富公司估價單工程項目編號9 之a 至g 之複價總和）。由於此金額高於依系爭契約約定價格計算之修復費用（即本院卷第195 頁正面編號
8 所載1,743,984 元）。是以，被告既表示此部分以契約約定價格為主張，則被告此部分得為抵銷抗辯之金額，應為1,743,984 元。
2.關於「一樓不鏽鋼門上下門軸未在同軸線上，使門閉合困難」部分：
土木技師公會及營建基金會建議之修復方式固有不同，前者建議全部更換重作，後者則建議調整不鏽鋼門上下門軸即可。觀諸被告委請雄富公司修復之工程估價單，就此部分之工程項目為編號13之「1 樓不鏽鋼門歪斜閉合干涉」，修復費用為5,000 元，備註欄並載明係「修護導正」（見本院卷二第166 頁）。由此可見，雄富公司就此部分顯係採取營建基金會建議之修復方式，亦即僅調整上下門軸。故被告以雄富公司實際施作之金額即5,000 元為抵銷抗辯，當屬有據。
（二）關於土木技師公會鑑定結果編號15「一樓防火門閉合困難」部分：
上開兩份鑑定報告對此部分之修復建議雖無不同，然被告另委請雄富公司修復金額為15,000元（見本院卷二第166頁編號15），超過土木技師公會鑑定報告所載之4,000 元（見本院卷二第196 頁正面）。故此部分被告得以抵銷之金額，應以4,000 元計算，較為合理。
（三）基上，被告雖抗辯其另行委請雄富公司修復前揭瑕疵，而支出2,900,000 元費用。然依上開說明，尚應扣除：①原告不負保固修復責任之「一樓室外地板不規則裂縫」156,
735 元（計算式：雄富公司估價單工程項目編號1 、2 所載複價加總=147060+9675=156735 ）、②被告就「屋頂隔熱磚拱起」之修復費用，僅得依土木技師公會鑑定報告所載1,743,984 元請求，故須扣除雄富公司估價與土木技師公會鑑定報告所載之差額543,714 元（計算式：0000000-0000000=543711 ）、③被告就「一樓樓梯防火門閉合困難」之修復費用，僅得依土木技師公會鑑定報告所載之4,
000 元請求，故須扣除雄富公司估價與土木技師公會鑑定報告所載之差額11,000元（計算式：00000-0000=11000）。再加計被告因原告拒不修復，致被告須委請土木技師公會鑑定上開瑕疵之修復方式及費用，而支出鑑定費用180,
000 元。準此，被告得請求被告賠償之金額共2,368,551元（計算式：0000000-000000-000000-00000+180000=0000000）。
（四）依系爭契約第26條第2 項約定，被告就上開修復費用及損失，得請求原告加倍賠償之。原告則主張該條違約金約定過高，應予酌減等語。按違約金之約定，乃基於個人自主意思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範，本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額（最高法院102 年度台上字第1606號判決意旨參照）。經查，原告於系爭工程完工後，陸續有上開應由被告負保固修復責任之瑕疵出現，經被告通知後，原告起初固有進場修復，惟嗣因兩造就修復方式發生爭執，而未再進場修復，致原告需另外委請土木技師公會鑑定，以及委請雄富公司修復瑕疵。本院審酌上開情狀，以及原告為營建公司、被告為精機廠公司之兩造經濟狀況，認系爭契約定「加倍賠償」即須另賠償1 倍違約金，尚屬過高，應酌減為賠償金額之30% ，方屬妥適。
（五）依上所述，本件被告得請求原告賠償之金額共3,079,116元【計算式：0000000x（1+30% ）≒0000000 ，元以下四捨五入】。從而，被告於此範圍內所為之抵銷抗辯，為有理由。
四、綜上所述，原告固得依系爭契約第26條第1 項約定，請求被告返還保固保證金3,663,070 元，惟經抵銷後，原告僅得請求被告返還保固保證金583,954 元（計算式：0000000-0000000=583954）。從而，原告請求被告給付583,954 元，及自起訴狀繕本送達（見本院卷一第88頁送達證書）翌日即105年9 月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。又兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法均無不合，爰分別酌定相當擔保金額併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 12 月 13 日
民事第二庭 法 官 黃凡瑄正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。(須按他造當事人之人數附繕本)。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 14 日
書記官 黃于容