臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第2731號原 告 陳美秀訴訟代理人 林伸全律師被 告 陳福興
陳淑芳上 一 人訴訟代理人 施驊陞律師
徐明珠律師上一人複代理人 陳婉寧律師上列當事人間請求拆除地上物等事件，經本院刑事庭移送前來（民國105年度附民字第235號），本院於107年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳福興應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○號土地上之如附圖所示編號D部分建物拆除，並返還該建物所占用土地（面積二十三平方公尺）予原告及其餘土地共有人。
被告陳淑芳應將坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○號土地上之如附圖所示編號G部分建物拆除，並返還該建物所占用土地（面積五十八平方公尺）予原告及其餘土地共有人。
訴訟費用由被告陳淑芳負擔。
本判決第一項、第二項，於原告各以新臺幣伍拾柒萬參仟陸佰元元、新臺幣陸拾貳萬貳仟伍佰元依序為被告陳福興、陳淑芳供擔保後，得假執行。但被告陳福興、陳淑芳如各以新臺幣壹佰柒拾貳萬零玖佰玖拾捌元、新臺幣壹佰捌拾陸萬柒仟陸佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。次按「民事訴訟法第255條關於訴之追加之限制，於擴張應受判決事項之聲明無礙，同法第256條第2款著有明文，此項規定，於附帶民事訴訟，雖不在刑事訴訟法第495條所載應行準用之列，要屬民事訴訟程序上之當然法理，法院審理附帶民事訴訟，自非不可予以援用。」（最高法院民國29年附字第160號刑事判例意旨參照）。再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。查原告以兩造與訴外人王桎玄、張清福、彭昭揚3人為坐落臺中市○區○○○段（下同段者均省略）63之10、63之84、63之103、63之107地號土地（下合稱系爭土地，或分稱63之10、63之84、63之103、63之103土地）之共有人（應有部分比例如附表共有土地應有部分乙欄所示），並為坐落系爭土地上5層樓公寓（樓層、所有人、建號、門牌如附表所示，下稱系爭公寓）之區分所有權人，被告2人竟未經全體區分所有權人同意或經區分所有權人會議決議，各自無權占有系爭公寓後方之空地（為系爭土地之一部）為由，依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定起訴聲明請求：一、被告應將坐落系爭土地上之如臺中市中山地政事務所複丈日期105年5月25日複丈成果圖（即附圖）所示編號B、C、D、H、I部分之鐵架建物拆除。二、被告應將前揭占用之部分返還於全體共有人（見附民卷第1頁）。嗣原告於105年11月4日本院準備程序期日，將對被告2人之聲明請求，依被告2人各自占用範圍，更正為對被告2人之各別請求，並基於上開同一事由，於爭點（即是否存有分管契約？原告是否受分管契約拘束？）未變更之情形下，就被告陳淑芳應拆除返還之範圍追加如附圖所示編號G部分建物及該建物坐落土地，而將聲明變更為：被告陳福興應將坐落系爭土地上之如附圖所示編號D部分建物拆除，並返還該建物所占用土地（面積23平方公尺）予原告及其餘土地共有人；被告陳淑芳應將坐落系爭土地上之如附圖所示編號B、C、H、I、G部分建物拆除，並返還該等建物所占用土地（面積計87平方公尺）予原告及其餘土地共有人（見訴字卷第49頁反面）；復因被告陳淑芳自行拆除如附圖所示編號B、C、H、I部分建物，原告並於比對如附圖所示測量結果後，再於107年4月17日以民事辯論意旨狀，將聲明更正及變更為：1.被告陳福興應將坐落63之10土地上之如附圖所示編號D部分建物拆除，並返還該建物所占用土地（面積23平方公尺）予原告及其餘土地共有人。2.被告陳淑芳應將坐落63之103土地上之如附圖所示編號G部分建物拆除，並返還該建物所占用土地（面積58平方公尺）予原告及其餘土地共有人（見訴字卷第203頁）。則核原告所為，係更正事實或法律上之陳述，並於請求之基礎事實同一情形下，為訴之追加、變更，合於上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造與王桎玄、張清福、彭昭揚3人為系爭土地之共有人，並為系爭公寓之區分所有權人。詎被告2人未經全體區分所有權人同意或經區分所有權人會議決議，即於102年之某日，各自在系爭公寓後方空地上建置鐵架建物（即如附圖所示編號B、C、H、I及D部分建物），而無權占用全體共有人分別共有之系爭土地。又被告陳福興無權占用如附圖所示編號D部分建物坐落之土地（即63之10土地），被告陳淑芳則係如附圖所示編號G部分未經第一次保存登記磚造建物（坐落於63之103土地）之承買人，該建物亦無占用土地之正當權源，故被告2人係無權占用土地，應拆除上開建物並返還該等建物所占用土地予全體共有人。
(二)被告就系爭公寓後方空地存有口頭分管契約乙事，尚舉證不足，且沉默不代表默認，原告成為區分所有權人時並不知道有被告所稱之分管契約存在，原告亦不同意被告占用系爭公寓後方空地，只是找不到方法、找不到人，且共有人王桎玄亦曾表示反對；另共有人彭招揚則僅在系爭公寓短期住幾個月，並不能認為彭招揚有默認分管契約之情況。況且，於系爭公寓興建完成後，五樓就出賣給第三人，益徵系爭公寓後方空地並未存有分管契約。
(三)爰依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，提起本件訴訟等語。並聲明：1.如主文第1、2項所示。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)被告陳福興部分：
1.系爭公寓係訴外人即被告陳福興之父陳進益、弟陳文國與訴外人張鄧杰於68年間共同出資興建，一層分為二戶，使用執照記載為陳進益、陳文國與張鄧杰所起造。張鄧杰於系爭公寓興建完成後旋即將其應有部分移轉予被告陳福興，故系爭公寓係由被告陳福興一家人所有並同住其內。嗣後陳進益、陳文國陸續將應有部分移轉予他人，輾轉由現今之所有人取得。
2.因系爭公寓於興建完成後為被告陳福興一家人所有，被告陳福興之母與門牌號碼臺中市○區○○路○○○號住戶同時於系爭公寓後方之空地搭建磚牆與石棉瓦屋頂，後因石棉瓦屋頂不堪使用，被告陳福興之母再翻修為鐵皮屋頂。而系爭公寓一樓之兩戶係以磚牆劃分各自之使用範圍，家人間合意由名義上所有人使用，故門牌號碼臺中市○區○○路○○○○○號後方之空地由被告陳福興使用，門牌號碼臺中市○區○○路○○○號後方之空地由陳文國使用，當時是口頭約定，沒有書面之分管契約。
3.參照臺灣高等法院96年度重上字第288號民事判決意旨，由被證三照片之破損磚牆觀之，可知當時各共有人間就系爭公寓後方空地確有劃定使用範圍，且由被證二照片中舊鐵架雨遮之搭建，亦足證有各自占有管理使用之事實存在。故系爭公寓於68年間建築完成後，各共有人間即已達成默示之分管契約，被告陳福興使用門牌號碼臺中市○區○○路○○○○○號後方之空地；陳文國使用門牌號碼臺中市○區○○路○○○號後方之空地，迄今已逾30年。嗣系爭公寓之所有權縱經多次移轉，均不曾有區分所有權人爭執由一樓住戶使用公寓後方空地，顯見該默示分管契約確實存在。且原告於102年5月24日即已取得系爭公寓之區分所有權，卻遲至104年間才提出竊佔罪之告訴，原告於長達2年之期間均未就一樓住戶使用系爭公寓後方空地表示反對，應受該分管契約所拘束，被告陳福興自可依30餘年來之分管契約使用土地等語置辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告陳淑芳部分：
1.系爭土地之原全體共有人間就系爭公寓後方空地有默示分管契約存在，原告為系爭土地之受讓人，亦應受該分管契約拘束：
⑴按公寓大廈管理條例第55條第2項但書規定，系爭公寓係於6
8年間建造完成，故系爭公寓之共用部分不用區分所有權人之同意即可約定專用。被告陳淑芳之前手係自68年即已依約定專用劃分使用範圍而使用系爭公寓後方空地至今，被告陳淑芳繼受前手之使用範圍，有正當使用權源。
⑵參照最高法院83年度台上字第1377號、91年度台上字第2477
號判決意旨，系爭公寓既有之默示分管契約係合意由一樓之區分所有權人對系爭公寓後方空地有管理使用專用權，其他共有人即應受該分管契約之拘束。縱被告就系爭公寓後方空地之使用行為不符建管法令，然該法令僅屬取締規定，而非效力規定，屬行政問題，不能以此即謂該分管契約為無效。⑶證人李水江曾於臺灣高等法院臺中分院105年度上易字第113
9號刑事案件（下稱前案刑事案件）中證稱：陳進益同意一樓之空地由一樓住戶管理使用等語，亦可證實確有分管契約存在。
2.另如附圖所示編號G部分建物係訴外人歐陽驤於70年間經陳進益同意所搭建，嗣被告陳淑芳於95年間向歐陽驤之女購買如附圖所示編號G部分建物之事實上處分權，又被告陳淑芳已將如附圖所示編號B、C、H、I部分建物拆除等語置辯。並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：原告主張兩造與王桎玄、張清福、彭昭揚3人為系爭土地之共有人，並為系爭公寓之區分所有權人，以及被告陳福興為如附圖所示編號D部分建物之搭建人，被告陳淑芳為如附圖所示編號B、C、H、I部分建物之搭建人（此部分建物業經被告陳淑芳自行拆除），並因買賣而取得如附圖所示編號G部分建物之事實上處分權等情，為兩造所不爭執，應堪信為真實。原告另主張被告2人現仍以如附圖所示編號D、G部分建物無權占有系爭公寓後方空地乙節，則為被告2人所否認，並以前詞置辯，是本件爭點應在於：系爭公寓後方空地是否存有分管契約？如有，原告是否應受分管契約所拘束？茲分述如下：
(一)按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，修正前民法第820條第1項定有明文。次按共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依修正前民法第820條第1項規定，應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院106年度台上字第140號判決意旨可參）。是共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利，此有最高法院62年台上字第1803號判例要旨可參；又按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之，亦有最高法院85年度台上字第1120號判決意旨可參照。再按「最高法院48年台上字第1065號判例，認為『共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在』，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用」，大法官會議釋字第349號解釋意旨可資參照（98年1月23日增訂施行民法第799條之1第4項規定，關於區分所有建物規約以外之約定如分管契約等，同此意旨）。是系爭土地既為兩造與王桎玄、張清福、彭昭揚3人所共有，被告2人並抗辯系爭公寓後方空地（為系爭土地之一部）存有經全體共有人共同協議之分管契約，約定由系爭公寓1樓住戶專用，原告應受分管契約所拘束，則被告2人就占有使用系爭公寓後方空地之正當權源，即該土地存有分管契約，且原告於繼受系爭土地應有部分時，明知或可得而知該分管契約之事實，即應負舉證責任，合先敘明。
(二)被告2人雖提出系爭公寓之使用執照影本、現場照片等資料（見訴字卷第28頁至第29頁、第45頁至第47頁），並聲請傳訊證人即如附圖所示編號G部分建物出售人曠蘭英及證人即被告陳淑芳之系爭公寓一樓承租戶李水江為證，抗辯系爭公寓後方空地存有分管契約。然查：
1.系爭公寓之使用執照僅顯示系爭公寓係於68年5月11日由陳文國、陳進益、張鄧杰3人起造完成，於68年8月9日申請用水乙事而已，但無從佐證系爭公寓於起造完成後，公寓之最原始住戶間曾有1樓後方空土地由1樓住戶專用之分管契約存在，況且，系爭土地之應有部分除於系爭公寓起造中曾出售予訴外人王金獅外，於起造後亦曾隨即出售予訴外人何文魁、林文政等人或再轉手出售予彭昭揚等人乙節，則有前案刑事案件卷所附登記簿謄本為憑（見前案刑事案件二審卷第124頁至第170頁），足見系爭公寓之起造人與公寓之最原始住戶並非完全相同，自不得僅因系爭公寓起造人陳進益、陳文國為被告陳福興之親屬，並曾為系爭公寓區分所有權人之一，即認系爭公寓之最原始住戶間曾有1樓後方空地由1樓住戶專用之分管契約存在；再者，陳文國於前案刑事案件二審時已到庭證稱：其印象中1樓住戶中的空地都是1樓在使用，其從3樓陽台看過後面是有建物，但沒有記憶是何種建材，因為其從來沒有去過那邊，印象中是石棉瓦建築，1樓曾經租給不同房客，現在1樓的所有人是被告陳福興，其從來不干涉1樓是否不當使用空地，最原始的住戶沒有就1樓後面空地如何使用做過約定等語（見前案刑事案件二審卷第71頁背面至第73頁），益徵系爭公寓之最原始住戶間就1樓後方空地並未有分管契約存在。
2.被告2人提出系爭公寓之現場照片，則僅可說明系爭公寓1樓後方之系爭土地已由1樓住戶占有使用一定期間乙事而已，無從依此認定系爭公寓之其餘住戶曾為同意1樓住戶占有使用之意思表示，或除單純沉默外，尚有特別情事可資推定系爭公寓之其餘住戶存有默示同意占有使用之意思表示，況系爭公寓之區分所有權人即原告於本件及前案刑事案件，以及王桎玄於前案刑事案件更已明確表示反對由1樓住戶占有使用系爭公寓1樓後方空地（此有前案刑事案件卷為證），益證系爭公寓之區分所有權人原告及王桎玄亦無單純沉默之情形，自難認本件存有經全體共有人默示同意之分管契約存在。又證人曠蘭英於106年2月8日本院準備程序期日到庭證稱：如附圖所示編號G部分建物係由伊之養父歐陽驤所搭建，歐陽驤於向前手（即陳進益）購買系爭公寓1、2樓時，前手有答應可以在公寓1樓後方空地搭建建物，但伊不清楚公寓有無前手以外之住戶居住，且出售如附圖所示編號G部分建物時，只有約定建物之權利歸屬，並未就建物坐落土地之使用權利加以約定等語（見訴字卷第71頁反面），是依證人曠蘭英之證述內容，僅可佐證如附圖所示編號G部分建物之搭建曾取得陳進益之同意，尚無從佐證系爭公寓後方空地存有經全體共有人同意之分管契約。至證人李水江雖於107年3月16日本院準備程序期日到庭證稱：被告陳淑芳遭原告提起竊佔之刑事告訴後有叫伊帶她去找陳進益，陳進益當時有說公寓1樓後方空地以前都是他們在使用，且於出售公寓4、5樓當時有跟買受人講說1樓空地及地下室是陳進益自己及家人要使用，但除了陳進益外，並未聽到4、5樓住戶表示同意1樓住戶使用一樓空地，且伊與被告陳淑芳去找陳進益時，陳進益也知道被告陳福興有遭原告提起刑事竊佔告訴等語（見訴字卷第172頁至第174頁），惟陳進益係被告陳淑芳所有公寓之前手出售人，且為被告陳福興之父親，於得知土地之占有使用涉及刑事竊佔情事情形下，所述於出售公寓4、5樓當時有跟買受人講說1樓空地是陳進益自己及家人要使用乙情，不免偏頗，是否為真已有疑問？況系爭公寓1樓空地歸由陳進益等1、2樓住戶專用乙情，乃涉及1樓空地使用權利歸屬之重要事項，豈可能未於房地買賣契約加以載明或另立書面憑證，且未明訂1樓空地使用範圍、方式，而僅以陳進益單方口頭要求作為唯一依據？益徵陳進益所述於出售公寓4、5樓當時有跟買受人講說1樓空地是陳進益自己及家人要使用乙情，尚難採信，不足作為系爭公寓後方空地存有分管契約之佐證。
3.被告陳淑芳雖另抗辯原告為公寓3樓住戶，持有之系爭土地應有部分比例為1/3，但依照樓層比例，原告持有之系爭土地應有部分比例應為1/6，所以公寓之1樓空地確係約定由1、2樓住戶使用，原告才能取得較多之土地持分云云。然系爭土地應有部分之持有比例與該土地是否存有分管契約，分屬二事，再者，倘係以系爭土地應有部分持有比例作為使用1樓空地之對價，何以系爭公寓之4、5樓住戶就系爭土地應有部分之持有比例未明顯較1、2樓住戶持有比例為高？是被告陳淑芳此部分抗辯並無可採。
(三)被告就系爭公寓後方空地存有分管契約乙事，尚舉證不足乙節，已如前述，則本件就原告於繼受系爭土地應有部分時，是否明知或可得而知存有分管契約之事實，即無再為審究必要，附此敘明。
(四)綜上所述，被告2人就占有使用系爭公寓1樓後方空地之正當權源即該土地存有分管契約乙事，尚舉證不足，是被告2人之如附圖所示編號D、G建物並非有權占用使用系爭公寓1樓後方空地（即系爭土地或63之10、63之13土地之一部），原告得依民法第821條、第767條第1項前段、中段規定，請求被告陳福興應將坐落63之10土地上之如附圖所示編號D部分建物拆除，並返還該建物所占用土地（面積23平方公尺）予原告及其餘土地共有人，被告陳淑芳應將坐落63之103土地上之如附圖所示編號G部分建物拆除，並返還該建物所占用土地（面積58平方公尺）予原告及其餘土地共有人，為有理由，應予准許。
四、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
五、本件原告於刑事訴訟程序提起附帶民事訴訟，而由本院刑事庭依刑事訴訟法第504 條第1 項規定移送前來，依同條第2項規定，免繳納裁判費，惟於本院審理期間，因原告為訴之追加（如附圖所示編號G部分建物及該建物坐落土地）衍生訴訟費用，故仍須為訴訟費用負擔之諭知，併此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書（本件訴訟費用係因如附圖所示編號G部分建物及該建物坐落土地所衍生，爰於主文第四項諭知訴訟費用由被告陳淑芳負擔）。
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
民事第四庭審判長法 官 林金灶
法 官 陳得利法 官 王振佑附表：
┌─┬──┬───┬─────┬─────┬─────┐│編│樓層│所有人│建號（臺中│門牌（臺中│共有土地應││號│ │ │市東區東勢│市東區進化│有部分 ││ │ │ │子段） │路） │ │├─┼──┼───┼─────┼─────┼─────┤│1 │1、2│陳福興│1205號 │195之1號 │300分之42 ││ │樓 │ │ │ │ │├─┼──┼───┼─────┼─────┼─────┤│2 │1、2│陳淑芳│1214號 │197號 │300分之58 ││ │樓 │ │ │ │ │├─┼──┼───┼─────┼─────┼─────┤│3 │3樓 │陳美秀│1207號 │197之3之1 │3分之1 ││ │ │ │ │號 │ │├─┼──┼───┼─────┼─────┼─────┤│4 │4樓 │王桎玄│1203號、 │197之4之1 │300分之50 ││ │ │ │1204號 │號、197之4│ ││ │ │ │ │之2號 │ │├─┼──┼───┼─────┼─────┼─────┤│5 │5樓 │張清福│1210號 │197之5之1 │300分之24 ││ │ │ │ │號 │ │├─┼──┼───┼─────┼─────┼─────┤│6 │5樓 │彭昭揚│1206號 │197之5之2 │300分之26 ││ │ │ │ │號 │ │└─┴──┴───┴─────┴─────┴─────┘附圖：臺中市中山地政事務所複丈日期105年5月25日複丈成果圖。
上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 11 日
書記官 蔡秋明