臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第2746號原 告即反訴被告 艾生貴訴訟代理人 陳敬中律師被 告即反訴原告 游文英即文盈裝潢工程行被 告 賴茂發共 同訴訟代理人 張慶達律師上列當事人間返還價金事件，本院於民國106年9月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：
（一）兩造於民國 105年5月7日簽訂工程契約書（下稱系爭契約），由被告游文英即文盈裝潢工程行承攬原告之室內整修工程，被告賴茂發為保證人，雙方約定工程總價為新臺幣（下同） 100萬元，原告已全部給付完畢，雙方約定於同年 8月25日前完工。豈料被告收取款項後，卻遲遲未能完工，後續更完全停工不再進場施工。原告遂於105年8月29日依系爭契約第30條之規定，寄發臺中英才郵局第1337號存證信函行使解約權（該日已逾約定完工日），該存證信函已於同年月30日送達被告。系爭契約既已解除，原告依系爭契約第 30條第3項及民法第259條第2款規定，請求被告連帶返還工程款（預付款）100萬元。
（二）並聲明：㈠被告應連帶給付原告 100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）兩造於系爭契約簽訂之初，對於系爭契約施作範圍並未有所約定，被告賴茂發說80萬元可以整間裝修到好，但原告希望有較好的品質和材料，被告賴茂發則說可以 100萬元裝修整間房屋，且會用比較好的材料，雙方遂於105年5月7日簽訂系爭契約，約定工程總價為100萬元。雙方於簽約當時仍未對施作項目及金額做更進一步之約定，被告賴茂發先給原告一張圖，且說施作起來會跟圖一模一樣，其他的圖會邊作邊畫（實際上原告之後亦無收到其他圖），就原告簽約時之認知，被告就是用 100萬元之預算，幫原告裝修好整間房子，簽訂系爭契約後，兩造開始討論設計細節，原告提出之施作方向，被告全部應允，且未與原告協商增加費用之事，原告遂同意按雙方之決議內容施作。然被告在施作過程中，卻進度嚴重落後，原告本來要延遲給付後期款項，但被告說因其他工地周轉問題，身上的錢不夠買材料，哀求原告繼續付款，否則周轉會有問題，也無法繼續施工，原告才會在進度不足的狀況下，仍於同年 8月 1日付清100萬元。豈料，被告於收受100萬元之後，又繼續跟原告說需要增加預算才能施工，原告說雙方已簽訂
100 萬元之契約，就照契約施工，被告竟然不再進場施工，直至系爭契約終止，呈現如原證 3之樣態交還原告，並稱其已經完工，原告於百般無奈下，只能提起本訴並自行雇工繼續施工。對於被告抗辯原本工程及追加工程之項目及價格，原告均爭執，原告認為被告所稱原本工程及追加工程，其實均屬系爭契約所包含之項目。有關被告所提出之原本工程及追加工程之明細項目，原告以準備（七）狀暨反訴答辯（三）狀之附件一、附件二表示意見。又原告對於被告施作工程之金額逐項估價後，認為其工程施作總金額應為55萬0709元。
（二）被告辯稱其實際工作至 105年9月3日完工，然原告寄給被告解除契約之存證信函，業已於同年 8月30日送達被告，被告實無可能於收到解除契約之存證信函後仍繼續施工。況且，被告早已向原告說鑰匙已遺失無法交還，為何卻能繼續施工，另人費解。退步言之，系爭契約業已合法解除，被告明知系爭契約業已解除，竟未經原告同意，繼續進入原告家中施工（原告爭執，但被告自稱如此），亦涉嫌無故侵入住宅罪。
（三）原告於105年8月29日以上開存證信函通知被告，內容略以：台端迄今未能完成，進度落後甚多，且已任意停止工作，今本人依該契約第30條之規定，解除本承攬契約等語，並於同年月30日送達被告。被告未於 5日內提出反對理由，依系爭契約第 6條約定，視同默認，系爭契約經雙方合意解除，實為有據。況且，被告自承其並未於系爭契約約定時間內完工，遲至 105年9月3日才完工，故生民事訴訟法第 279條自認之效力，是以原告依系爭契約第30條行使解除權時，被告尚未完工之事實，依法無庸舉證。退步言之，若法院認定解約權的行使不合法，依系爭契約第14條、第28條第1項約定，縱認被告已經完工，但其在105年12月 9日始以民事答辯狀通知原告訴訟代理人完工事實，共計遲延 105日，依系爭契約約定，需扣除工程總價千分之105，即10萬5000元，故被告應返還 10萬5000元。基上以言，原告依約行使契約第30條之解約權，於法有據，即應由被告對其實際施作之金額負舉證責任，並返還預付款。
（四）依系爭契約第 8條約定，保證人對系爭契約負連帶賠償責任，被告所稱原告僅得要求保證人負代完工之責，顯有誤會。
三、被告則以：
（一）系爭工程遲誤完工，係因原告就工程要求變更或追加等非可歸責於承攬人即被告之事由所造成，是原告不得請求被告連帶返還工程款100萬元：
㈠兩造於105年5月7日簽訂系爭契約，工程約定總價100萬元
，其中85萬元係承作工程費用；另15萬元為文盈工程行之利潤，估算承作下列項目：①牆壁刷一般油漆；②地板60cm×60cm之34坪拋光石英磚；③廁所20cm×40cm貼白色普通磁磚；④2樓閣樓如沒拆除要做儲藏室； ⑤鐵窗30cm換新；⑥廚房改成廁所；⑦熱水器拆除；⑧原鋁窗換新；⑨鐵窗換新；⑩屋內電線換新；⑪裝設屋內全部水管。
㈡被告依約進場施工，原告於工程期間，就系爭室內裝潢要
求被告變更及追加，即①牆壁油漆改成貼磁磚；②地板部分改成80cm×80cm；③廁所部分改成30cm×60cm；並加貼玻璃磁磚；④儲藏室部分變更為加大屋內空間（房內、外地板貼15cm×60cm磁磚；外加落地鋁門窗，增置傢俱、衣櫥、書櫃、專修天花板及水電配置）；⑤鐵窗80cm改成60cm白鐵材質；⑥追加配掛1組新熱水器；⑦追加大門成2塊
子、母門折紗、天井遮雨棚 1組；⑧客廳及主臥追加為高級石材；⑨孝親房、主臥、浴室追加成「南方松」天花板＋油漆。
㈢以上工程費用接近 100萬元時，被告知會原告是否繼續施
作，原告信誓旦旦向被告說：不要怕，我錢多到花不完；另還有 2塊紅豆杉屏風在你家修理等語，要求被告繼續施工，因原告已變更追加原本 100萬元之工程，致增加本件室內整修工程費用及時間，復因原告一直要求追加工程，卻不付錢也不簽認，且原告說：如工程沒依其意見，就要上法院告文盈裝潢工程行等語，職此，被告始繼續施作該等工程至 105年9月3日完工，並非如原告所言，因可歸責於被告之事由，致遲未完工。系爭工程款已達 233萬5125元未結算，本件並非原告所稱被告收取款項後，卻遲遲未能完工，不合原告所主張系爭契約第30條之約定解約事由。
㈣原告主張系爭工程「已結算」或「被告任意停止工作」，
應先行舉證以實其說。原證 3之相片為施工中之相片，原告以前開相片做為被告停工不再進場施工之證據，已屬混淆。另依本件相關之材料估價單、出貨單、對帳單、收據可知，被告施作工程總金額為 233萬5125元，足證被告施作之工程已超過原來約定之金額 100萬元，是故原告確有變更及追加工程之情事。
㈤綜上，被告工程之遲誤完工係因原告變更、追加系爭工程
，致增加本件室內整修工程費用、時間所致。是本件承攬之遲誤完工，既非因可歸責於被告之事由所造成，原告自無從主張依系爭契約第 30條第3項及民法第259條第2款規定，請求被告連帶返還工程款 100萬元。又系爭契約第31條規定，於被告文盈裝潢工程行不開工或無力完工時，原告得要求被告賴茂發負代完成工程之責，是原告主張被告賴茂發連帶負返還工程款之責，尚無依據。
（二）系爭契約第 6條規定係指工程施作期間，雙方來往有關工程相關事宜、雙方聯絡等事項之相關文件，並不包括工程結束後之解除契約函件，是原告主張其於105年8月29日以臺中英才郵局第1337號存證信函通知被告，被告並未於 5日內提出反對理由，該契約經雙方合意解除等語，容係混淆事實之語，不足採信。又系爭契約 100萬元之工程業已於原契約約定期日內完工，而原告所指 「105年9月3日才完工」乙事，為追加工程之完工期日，原告既有為工程之追加，斯能率以追加工程之完工期日，認被告遲誤完工？因之，原告主張共計延遲 105日，依系爭契約，需扣除工程總價千分之 105即10萬5000元等語，顯屬無據。基上以言，原告主張依約行使系爭契約第30條之解約權，於法未合。
（三）被告縱於 105年8月30日收到原證4存證信函，因認可歸責於原告變更、追加工程，致使被告未能依原先合約之日期交屋，並無原告於存證信函內容所言：進度落後甚多、任意停止工作等情，是該存證信函不能合法拘束被告。且被告迄同年 8月30日尚未交屋，是繼續施工至同年9月3日，此亦符合情理。另被告並無原告所稱早已和原告說鑰匙已遺失而無法交還之情事。
（四）並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利判決，被告願供擔保，請准免予假執行。
貳、反訴部分
一、反訴原告起訴主張：
（一）反訴原告之施作工程總金額為 233萬6276元，是上開金額減去反訴被告已支付之價金 100萬元，再加上工程管理費一成即 13萬3628元（即133萬6276元×10％），反訴被告未給付反訴原告之工程款為 146萬9904元。反訴原告爰依承攬契約法律關係，向反訴被告請求給付上述未付工程款。如反訴被告抗辯反訴原告超出施作之工程款 146萬9904元部分並無變更、追加之約定，反訴原告亦得依民法第179條不當得利法律關係，請求上開未付之工程款。
（二）並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告 146萬9904元及自反訴起訴繕本
狀送達反訴被告翌日起迄清償日止，按週年利率 5％計算之利息。
㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、對反訴被告抗辯之陳述：
（一）反訴被告抗辯反訴原告辯稱進場施工之後，才開始提出變更請求，非屬事實。且反訴原告於 105年6月2日即已下訂拋光石英磚，此有反訴原告自行提出之對帳單為證，而反訴原告工人進場施工日期是同年 6月16日，足證施工前早已決定磁磚，且未有變化，非如反訴原告所言施工之後才有變更，是以反訴原告所言並非真實等語。惟就反訴被告所言80cm×80cm拋光石英磚部分，係105年6月25日才向福興建材行訂貨；且依該對帳單內載 105年6月2日訂貨，並未記載：80cm×80cm拋光石英磚，尤其同年6月2日係退訂，況反訴被告辯稱工人進場日期是同 6月16日亦屬無稽。
本件工程於105年5月7日即已簽約，焉有於事隔1個多月始進場施工之理？是由兩造簽約日及迄同年 6月25日始訂80cm×80cm拋光石英磚等情觀之，益徵反訴原告主張施工後始變更工程乙事為真實，反訴被告空言否認，委不足採。
（二）系爭契約第17條第 1項雖載：兩造協議用書面訂定承包造價及工期等語，惟合約並非一層不變，於工程進行中，為求便宜行事，口頭合意變更工程及金額，亦屬屢見不鮮，且符合常情。況且，反訴原告於工程中要求反訴被告簽寫變更、追加書面，反訴被告陳稱不用簽等語；如反訴被告反對變更、追加，為何於工程進行中毫無異議？而反訴被告經由變更、追加工程，已獲得高級裝潢，臨訟竟謂應書面變更等語，顯無誠信。再者，縱如反訴被告所稱系爭契約已解除，則反訴被告或實際屋主所發生不當得利之情事，反訴原告亦可依不當得利規定，向反訴被告請求返還超過100萬元部分工程款。反訴原告之其餘陳述如本訴部分之抗辯。
三、反訴被告則以：
（一）對於反訴原告主張原本工程及追加工程之項目及價格，反訴被告均爭執，反訴被告認為反訴原告所稱原本工程及追加工程，其實均屬兩造當初於 105年5月7日簽訂之系爭契約所包含之項目。有關反訴原告所提出之原本工程及追加工程之明細項目，反訴被告以準備（七）狀暨反訴答辯（三）狀之附件一、附件二表示意見。又反訴被告對於反訴原告施作工程之金額逐項估價後，認為其工程施作總金額應為55萬0709元。且系爭契約第17條明載若要變更金額，必須要以書面為之，反訴原告既稱雙方同意變更施作細節（假設語），則反訴原告若需變更價格，則應依系爭契約進行書面變更，反訴原告為營業人，系爭契約亦是由其提供製作，豈有不知此條款之道理？是以，反訴原告未要求以書面變更價格，應代表其同意與原價格進行施作，豈有於系爭契約解除之後再行請求之道理。
（二）兩造於 105年5月7日簽約後，雙方即開始就施作細節進行協議，並經雙方共同確認後才開始施作，這些項目均是施作之前即確認，甚至磁磚部分還是兩造共同去挑選，並非如被告所稱進場施工後才要求變更及追加。且在雙方協議過程中，被告並無任何需要增加費用之表示，而係施工後才提出增加費用之需求，其請求自非於法有據。反訴原告稱進場施工之後，反訴被告才開始提出變更請求，此並非事實，以80cm拋光石英磚為例，反訴原告於 105年6月2日即已下訂拋光石英磚，有反訴原告自行提出之對帳單為證，而其工人進場施工日期則是同年 6月16日，足證施工前早已決定磁磚，且未有變化，而非如反訴原告所言施工之後才有變更。
（三）反訴原告復陳稱除鐵窗、氣密窗、地磚、浴室地磚、天花板、閣樓屋頂、水電等以外之項目，均屬施工後才要求變更及追加，追加工程大致包含木作（衣櫃、書桌、化妝台、置物櫃）、廚具、大部分泥作、大部分水電等工項，但此與實際狀況不符。參照反訴原告所提出之拆除工程項目及估價單，反訴原告於105年5月7日簽約後，隨即於同年5月 9日至18日聘請工人共33人次，進行拆除工作，並清出10噸之木材、17噸之廢石（其中同年 5月15日2車8.5公噸，另外同年 5月18日2車未寫重量亦用8.5公噸估算），照其數量和反訴被告住宅大小相比，簽約第三天就把反訴被告住宅全家所有裝潢拆除。反訴原告所稱原始簽約工程僅小規模裝修，包含水電、鐵窗、氣密窗、地磚、天花板等，而上開工程根本不需要拆除作業（尤其木作根本無須拆除），反訴原告一開工就把木作、泥作全數拆除，顯然代表所有被拆除之木作、泥作均包含在系爭契約原始範圍內。
（四）反訴原告陳稱牆壁油漆改成貼磁磚，地板部分改為80×80均為施工後始要求反訴原告追加，但於雙方簽約時，反訴原告所提供之示意圖中（原證 2）均已是貼磁磚之圖，且地板已是80cm×80cm之劃設，顯見反訴原告主張洵屬無稽。反訴原告陳稱 105年6月2日未有80cm×80cm訂貨之事，但於原證5中，有註記預定白馬 88M22、206片等字句，下方亦多次載明訂金4萬元，且88M22之磁磚型號確為80cm×80cm之磁磚，此與同年 6月25日到貨之80cm×80cm型號相同，足認88M22即為80cm×80cm之磁磚型號，且於同年6月
2 日即下訂。至於「退」字部分，猜測是因該報表為收款明細對帳單，訂金是要扣抵收款之用，所以只能用退貨列為負項，金額才能正確。另反訴原告稱 105年5月7日即已簽約，焉有事隔 1個多月始進場施工之理？然其所提出之施工明細，工人之施工請款最早是105年6月16日，與訂貨紀錄大致相符。
（五）反訴原告主張有追加工程，且係反訴被告直接要求證人追加，然經訊問三位證人，均表示追加工程都是由賴茂發指示，顯見反訴原告所稱追加工程之具體情節顯非事實。事實上，追加之工程均非追加工項，此是雙方合意討論出來之契約施作項目，甚至連證人曾長泉所述，反訴被告追加之PC板、鐵窗，其實也都是雙方討論好，只是賴茂發忘記告知證人曾長泉，而由反訴被告提醒證人曾長泉而已。於施工期間，賴茂發未曾向反訴被告提出增加報酬之請求，就直接請工班施作，此由工班均證稱是賴茂發指示，報價均事後提出等語即可得知。再者， 3位證人均為被告長久以來配合之廠商，其證詞並非中立，是否全然真實，已非無疑。證人洪仕堂於 105年5、6月間到場施工，證稱在現場工地聽到賴茂發要拿給業主簽契約，業主說不用等語，原告否認之。若反訴原告要追加契約（假設語），為何可以在 6月泥作施工時就確定？因追加項目直至施工結束後之105年9月15日才確定（證人賴明宗之報價是105年9月15日始提出，且證稱反訴被告在此之前並不知報價內容），反訴原告怎可能在105年6月就預知變更內容並簽訂變更契約？顯見證人之證詞並非實在，不具有證明力。反訴被告其餘之抗辯如本訴之陳述。
（六）並聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准免予假執行。
叁、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理併協議簡化爭點如下：
一、不爭執事項：
（一）被告即反訴原告游文英即文盈裝潢工程行與原告即反訴被告於105年5月7日簽訂承攬臺中市○○區○○路 0段00號2樓「艾公館室內整修工程」，工程約定費用 100萬元，工程期限至105年8月25日，由被告賴茂發擔任連帶保證人，原告即反訴被告於工程施作期間，已給付100萬元。
（二）兩造訴訟代理人會同雙方當事人至現場拍攝之施工照片（詳被證二）形式上為真正。
二、主要爭點：
（一）兩造間之系爭契約，是否業經合法終止？
（二）兩造間是否有契約追加或變更？
（三）被告即反訴原告游文英即文盈裝潢工程行實際施作之內容為何？應付報酬為何？
（四）原告即反訴被告請求返還預付款有無理由？若有理由，其金額為何？
（五）被告即反訴原告請求給付承攬報酬或不當得利有無理由？若有理由，其金額為何？
肆、本院之判斷：
一、本訴部分：
（一）按民事裁判，係法院行使司法權來判定當事人私法上權利存在與否。而當事人私法權利存在與否的判斷，必須透過訴訟上實體法規的適用及適合該實體法規事實的認定才有實現之可能。然而當事人所主張的事實，均屬於過去的事情，是否符合其主張適用之實體法規的構成要件事實，除法院已經明瞭以外，當事人於訴訟程序為使法院確信事實的存在，自應提出證據證明，故民事訴訟法第 277條本文規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」。然而，法院為判斷特定法律效果發生或不發生所必要之事實（未經當事人舉證證明或雖經舉證仍不完備）真偽不明時，不得拒絕審判，仍須作成何方當事人勝敗的判決，此時就應依「舉證責任分配」法則，將判決之危險或不利益（敗訴的風險）由應負舉證責任的一方負擔。簡言之，即負有舉證責任之當事人，若未能證實自己主張之事實為真實，縱然他方就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應受敗訴之判決（最高法院17年上字第917號判例參照）。
（二）原告主張兩造於 105年5月7日簽訂系爭契約，由被告游文英即文盈裝潢工程行承攬原告之臺中市○○區○○路 0段00號 2樓之室內整修工程，被告賴茂發為保證人，雙方約定工程總價為 100萬元，原告已全部給付完畢，雙方約定於同年 8月25日前完工等情，業據其提出系爭契約（詳本院卷㈠第 8至17頁）為證，且為被告所不爭執，此部分堪信為真實。而原告主張被告收取款項後，卻遲遲未能完工，後續更完全停工不再進場施工。原告遂於105年8月29日依系爭契約第30條之規定，寄發臺中英才郵局第1337號存證信函行使解約權（該日已逾約定完工日），該存證信函已於同年月30日送達被告，原告依系爭契約第 30條第3項及民法第259條第2款規定，請求被告連帶返還工程款（預付款） 100萬元等情，固提出上開存證信函及回執（詳本院卷㈠第25至27頁）為證，然為被告所否認，並以上開情詞置辯，此部分自應由原告負舉證責任。經查：
㈠系爭契約並未明確約定工程範圍，為兩造所不爭執，原告
雖提出原證2之圖片7張（詳本院卷㈠第18至20頁），主張系爭契約的工程範圍即為該圖片內容所示，然已為被告所否認，且上開圖片僅為電腦模擬的示意圖，不僅未包括系爭裝潢工程的全部施作範圖，更未明確載明裝潢工項、材料的品名、價格及工法等，通常僅為裝潢業者提供給業主作為其設計理念之參考及說明，原告以此作為工程範圍之證明，實屬牽強。
㈡原告主張被告未依約於105年8月25日前完工，其於105年8
月29日寄發臺中英才郵局第1337號存證信函，對被告游文英即文盈裝潢工程行解除系爭契約，該存證信函已於同年月30日送達被告等情，固據其提出上開存證信函及送達回證（詳本院卷第25至28頁），然亦為被告所否認。原告固提出原證 3之照片，主張依各該照片顯示被告迄至原告於105年8月29日寄發上開存證信函為止，系爭裝潢工程仍未完工，惟上開照片並無任何拍攝日期或足以證明其拍攝日期之記載。從而，被告抗辯上開照片為其依期施工中的照片，並非105年8月25日仍未完工的照片，即非不足採信。
再者，原告復主張被告已自認其係於 105年9月3日始全部完工，其就被告未於105年8月25日以前完工，無庸再行舉證，然被告抗辯其表示裝潢工程已於 105年9月3日全部完工，係指包含追加工程部分在內（兩造對於追加工程的爭議，詳如後述），本院認為被告表示裝潢工程已於105年9月 3日全部完工的說法，既係指系爭契約的原定工程及追加工程部分，則其本意並無自認系爭契約的原定工程係於105年9月3日始完工之意， 原告以此主張被告已自認系爭裝潢工程逾期完工之事實，並不足採。
㈢原告之臺中市○○區○○路0段00號2樓之室內整修工程，
目前已全部完工，為原告個人居家居住使用中等情，為原告所不爭執，本院認為系爭契約明定工程總價為 100萬元，原告復不爭執已於 105年5月7日、同年5月27日、同年6月27日、同年 7月13日、同年8月1日，各給付30萬元、30萬元、20萬元、10萬元、10萬元，而全數給付完畢。苟被告確實於收取款項後，遲遲未能完工，後續更完全停工不再進場施工，原告焉有可能於系爭契約簽訂後，陸續給付各期承攬報酬，且全數給付完畢。再者，系爭裝潢工程既已全部完工，為原告個人居家居住使用中，更足以顯示被告確實已依期完工。原告雖主張後續裝潢工程，是其自行找人施工完成，然遲遲無法舉證以實其說，自難信為真實。
㈣綜此，依目前顯示的證據堪認被告業已依期完成系爭裝潢
工程，原告復未能再舉證證明被告有於收取款項後，遲遲未能完工，後續更完全停工不再進場施工之違約情事，其主張行使系爭契約第 30條第1項約定之解約權，並依系爭契約第 30條第3項約定及民法第259條第2款規定，請求被告連帶返還工程款（預付款） 100萬元，即不足採。㈤原告固又主張依系爭契約第14條、第28條第 1項約定，被
告在105年12月9日始以民事答辯狀通知原告訴訟代理人完工事實，共計遲延 105日，依系爭契約約定，需扣除工程總價千分之105，即10萬5000元，故被告應返還 10萬5000元，然系爭契約第14條係約定：「凡必須會同甲方監工人員共同監視進行之工作，雙方監工人員均應配合所訂施工時間如期到達工地，共同監視進行。若甲方未能如期到達時，乙方得按規定進行。」，而原告既未能舉證證明被告有未能如期完工之違約事實，系爭契約亦未約定被告必須以書面通知原告完工之事實，則其主張被告在105年12月9日，始以民事答辯狀通知原告訴訟代理人完工事實，共計遲延105日，依系爭契約第14條、第28條第1項約定，需扣除工程總價千分之 105，即10萬5000元，故被告應返還10萬5000元，並無所據。
㈥原告復主張其於105年8月29日以上開存證信函通知被告，
內容略以：台端迄今未能完成，進度落後甚多，且已任意停止工作，今本人依該契約第30條之規定，解除本承攬契約等語，並於同年月30日送達被告。被告未於 5日內提出反對理由，依系爭契約第 6條約定，視同默認，系爭契約業經雙方合意解除，然此為被告所否認，辯稱系爭契約第
6 條約定係指工程施作期間，雙方來往有關工程相關事宜、雙方聯絡等事項之相關文件，並不包括工程結束後之解除契約函件等語。本院認為系爭契約第 6條係約定：「函件通信：訂立契約後雙方來往之文件報表，無論面交、郵寄，均為本契約文件之一，如對方有異議時，應於文到後五日內提出反對理由，否則即作為默認。」，確實係針對工程施作期間，有關工程相關事實，兩造聯絡往來所為的約定，而上開存證信函，係原告主張依系爭契約第30條第
1 項之約定，片面主張對被告解除系爭契約，並非對被告為合意解除系爭契約的意思表示，原告主張被告於收受上開存證信函後，並未於 5日內提出反對理由，依系爭契約第 6條約定，視同默認，系爭契約業經雙方合意解除，顯然已有所誤解，自不足採。
（三）綜上所述，原告主張已依系爭契約第30條之約定，解除系爭契約，並系爭契約第 30條第3項約定及民法第259條第2款規定，請求被告連帶給付 100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
二、反訴部分：
（一）反訴原告游文英即文盈裝潢工程行主張其施作工程總金額為 233萬6276元，是上開金額減去反訴被告已支付之價金100萬元，再加上工程管理費一成即13萬3628元（即133萬6276元×10％），合計 146萬9904元，即為反訴被告依承攬契約之法律關係，應給付反訴原告之追加工程款；且縱認兩造間並無超出施作之工程款 149萬9904元的變更、追加之約定，反訴原告亦得依民法第 179條不當得利之法律關係，請求反訴被告給付上開未付之工程款，然已為反訴被告所否認，辯稱反訴原告就系爭裝潢所施作之全部工程，均在系爭契約的範圍內，並無所謂變更、追加工程存在。揆諸上開說明，此部分自應由反訴原告就變更、追加工程之存在，先負舉證責任。
（二）經查：㈠兩造就系爭契約並未以書面明定工程範圍乙情，並不爭執
，業如前述。本案遍觀全卷，亦無兩造均不爭執的原工程範圍及變更、追加後的工程範圍，堪予比對。是反訴原告主張反訴被告於系爭裝潢施作期間，另有變更及追加工程，自應先明確舉證證明系爭契約原工程範圍為何？再就反訴被告就原工程範圍以內，要求作那些變更？就原工程範圍以外，要求作那些追加，舉證以實其說。
㈡反訴原告固提出追加工程估價單、福興建材行收款明細對
帳單、送貨通知單、出貨單、黃山石瓷磚銷貨單、聖緯建材有限公司出貨單、慶合企業有限公司估價單、磁磚明細單、東大建材五金行收款對帳單、建新屋林業工程行出貨單、松杰裝潢建材行出貨單、東裕裝潢五金行估價單、正裕裝潢五金行出貨單、展億、明興木業有限公司出貨單、東山柚木行出貨單、宏梓有限公司估價單、大佑大企業有限公司出貨單、金菱貿易有限公司出貨單、合信玻璃工程有限公司出貨單、東利工具五金行估價單、日川鋁門窗請款單、泳進工程行請款單、歐奇精品廚具估價單、臣宏廣告社收據、付款簽收簿等（詳本院卷㈠第46至113、145至
203 頁）為證，然細觀反訴原告提出追加工程估價單，其僅係反訴原告單方面所製作，未經反訴被告為任何簽名確認，復為反訴被告所否認；其餘收款明細對帳單、送貨通知單、出貨單、銷貨單、估價單、明細單、請款單、收據及付款簽收簿等，縱認屬實，均僅能證明反訴原告有向福興建材行等廠商訂貨或與之訂有相關契約，尚難作為兩造間原工程範圍及有無變更或追加工程存在的證明。
㈢至於兩造訴訟代理人會同雙方當事人至現場拍攝之施工照
片（詳本院卷㈠第130至143-2頁之被證二相片），兩造固均不爭執其形式上之真正，反訴原告並以此主張有變更及追加工程的存在。然上開相片所顯示之裝潢工程，縱均認為反訴原告所施作（此部分兩造仍有爭執），惟該裝潢工程究係原工程範圍？那些是原工程的變更工程？變更前後的品項、單價及總價為何？那些是原工程以外的追加工程？追加工程的品項、單價及總價為何？反訴原告仍未舉證以實其說。
㈣證人洪仕堂於本院審理時雖證稱：我有於 105年5、6月間
，到臺中市○○區○○路0段00號2樓施作砌磚、粉刷、壁磚、地磚等泥作工程，剛開始是施作砌磚、粉刷及地磚，後來賴茂發有說要追加壁磚及浴室的壁地磚，業主並沒有出面直接指示，業主與賴茂發間如何簽立契約，我並不清楚。我在工地現場有聽到業主與賴茂發有變更工程，賴茂發要拿給業主簽契約，業主說不用，錢很多，不用擔心等語；證人曾長泉於本院審理時雖證稱：我有於105年5月間，到臺中市○○區○○路 0段00號2樓施作大門、夾層C型鋼補強、 C型鋼浪板隔間牆、鐵的拆除工程、不鏽鋼防盜窗、不鏽鋼雨遮、PC板、不鏽鋼欄杆、吊車，追加部分為鐵窗，原本我們施作45公分，再改大為60公分，大門也算追加，原本是舊門沒有換，後來拆掉，換成新的門，也比較大，不鏽鋼雨遮、PC板也是追加的。欄杆、雨遮、大門是賴茂發要我追加的，PC板與鐵窗改大是業主直接說的，PC板與鐵窗加大，我有重新報價給賴茂發，我不知道賴茂發與業主之間，原先約定的工程範圍，後來變更、追加的工程範圍，我直接報價給賴茂發，我並沒有聽到或看到業主與賴茂發或游文英有談到變更的相關事宜；證人賴明宗於本院審理時雖證稱：我曾於 105年5、6月間，到臺中市○○區○○路○段○○號2樓施作電線換新、廁所局部修改位置的工程，水電工程變更比較多，具體項目為開關箱要放大容量數、冷氣配電盤要移室外，原本浴室初估是局部變更，後來整間的管線全部重新施作，糞管追加透氣管，追加部分是賴茂發與業主當場說的，我把他寫下來的，追加部分的估價單，是全部之後才做的，在這之前沒有向業主報價等語（詳本院卷㈡第11至17頁）。然系爭契約兩造既未以書面明定工程範圍，則兩造必然是以口頭溝通協調具體的裝潢工程的施作範圍、變更、修改或汰換的項目、使用的建材或品質等，反訴原告游文英即文盈裝潢工程行始得進行系爭裝潢工程，上開證人既均不知兩造原工程範圍，則其等向反訴原告游文英即文盈裝潢工程行承攬的工程，縱然期間有所變更、追加，究係屬於原訂工程範圍以外之變更或追加，抑或兩造就原訂工程範圍內的溝通、協調，即屬不明。是反訴被告抗辯兩造係以口頭約定工程範圍，各該工程均在原工程範圍，即非不可採，反訴原告既無法證明系爭契約原工程範圍？那些是原工程的變更工程？變更前後的品項、單價及總價為何？那些是原工程以外的追加工程？追加工程的品項、單價及總價為何？除難以認定有其主張之變更或追加的之工程款外，其主張此為原訂工程範圍外之變更及追加，反訴被告就此受有不當得利，亦不足採。
（三）綜上所述，反訴原告依承攬契約及不當得利之法律關係，向反訴被告請求 146萬9904元及自反訴起訴狀繕本送達反訴被告翌日起迄清償日止，按週年利率 5％計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
伍、本件判決之基礎已臻明確，反訴原告雖聲請囑託臺中市室內設計裝修商業同業公會，鑑定反訴原告所施作之全部工程，超過原合約工程總價 100萬元若干，然兩造對兩造訴訟代理人會同雙方當事人至現場拍攝之施工照片（詳本院卷㈠第130至143-2頁之被證二相片），是否均為反訴原告所施作，並非已無爭議，則鑑定的基礎事實已不明確，且本於契約自由原則，兩造就系爭裝潢工程本得就自己認定得接受的施作範圍及報價，獲致意思表示的合致，而成立承攬契約，其工程總價並不當然會等同於鑑定之相當價格，在反訴原告無法先行舉證證明原工程範圍之前提下，縱依其聲請囑託臺中市室內設計裝修商業同業公會鑑定，其鑑定結果亦無從釐清本件有無變更、追加工程存在，或反訴被告有無不當得利情事，至於兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
民事第四庭 法 官 陳 得 利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
書記官 賴 榮 順