臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第2145號原 告 林素玉訴訟代理人 李思樟律師複 代理人 戴育政被 告 臺中市太平區公所法定代理人 陳小菲訴訟代理人 蕭文濱律師
常志強游雪禎文芝穎被 告 臺中市政府法定代理人 林佳龍訴訟代理人 江彗鈴律師複 代理人 高鈺芬上開當事人間返還土地事件，本院於民國106 年6 月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255 條1 項第2 款、第7 款定有明文；而「民事訴訟法第255 條第1 項第2 款所稱『請求之基礎事實同一者』，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上，可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內，具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之」（最高法院91年台簡抗字第33號判決、90年度台抗字第287 號判決參照）。查原告起訴請求被告臺中市太平區公所應將坐落於臺中市○○區○○段○○○號土地（地目：道，下稱系爭土地）上所鋪設之柏油、排水溝等設施移除，並將系爭土地返還予原告等語（見本院卷第5頁）；嗣於105 年11月3 日具狀追加臺中市政府為被告（見本院卷第54頁正、反面），查系爭土地原屬臺中縣政府轄區，而臺中縣、市政府既於99年12月25日直轄市，依據地方制度法第87條之3 第1 項規定，關於臺中縣政府之權利義務，即依法由改制後之直轄市即臺中市政府概括承受，又依市區道路條例及臺中市道路管理自治條例第3 條第1 項第1 款規定，臺中市○○區○○市○道路或共同管理之設置、使用管理及維護，乃屬臺中市政府之權責；是原告對臺中市太平區公所及臺中市政府之請求應認均係基於所有權，其請求之基礎事實係屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是以本件原告追加臺中市政府為被告，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
貳、原告方面：
一、坐落於臺中市○○區○○段○○○號土地（地目：道，下稱系爭土地）係原告於民國75年12月9 日繼承取得所有權，該土地為都市計畫土地，使用區分為工業區，並非具有供用地役關係之土地。被告在無合法使用權源且未經原告同意，竟於系爭土地上鋪設柏油及設置水溝（排水溝蓋上印有太平區公所之字樣），是被告之行為已侵害系爭土地之所有權顯已遭受侵害，為此，爰依據民法第767 條第1 項前段、中段之規定，請求被告將系爭土地上之柏油及排水溝移除，並將系爭土地返還予原告。
二、對被告抗辯之陳述：㈠被告臺中市政府欲挖除系爭土地舊柏油並鋪設新柏油，需由
臺中市政府建設局於105 年1 月27日向臺中市○○區○○○○○道路許可書，足見原告起訴請求被告臺中市太平區公所府系爭土地上之柏油路面並非無據，被告臺中市太平區公所既有權核准否挖掘及鋪設系爭地上柏油，顯見其亦有事實上處分權。
㈡系爭土地僅供3 至4 戶通行，即便將來系爭土地拿回來，也
不會影響社區住戶之通行。臺中市政府建設局105 年10月6日中市建養字第1050129025號函覆雖表示，系爭土地於71年已私設道路，並不代表已成為公用地役權之既成道路，且從72年7 月2 日空照圖（見本院卷第35頁）可以看出，系爭土地左側皆為低矮農舍，鄰近系爭土地左側二層以上建築物房子寥寥無幾，且鄰系爭土地之左側二層以上建築之房子另一側可以看出有道路可供通行，當時尚無供公眾通行之必要，通行系爭土地之鄰人僅一時之便利，而非必要；且依現場勘驗結果，系爭土地面臨永平路，往南走可與永平路168 巷會合，顯見系爭土地於現今亦非通行連外唯一道路，僅係貪圖一時之便利，是系爭土地之通行尚缺公用地役關係要件中之「供不特定」公眾通行所必要。
三、並聲明：㈠被告臺中市政府及被告臺中市太平區公所應將坐落於臺中市
○○區○○段○○○號土地上所鋪設如臺中市太平地政事務所105年12月26日142500號複丈成果圖所示新鋪設柏油位置（面積36.51平方公尺）之柏油、水溝蓋位置上之水溝蓋、105年9月6日土測字第096300號複丈成果圖所示B部分扣除前開新鋪設柏油位置面積後（面積72.71平方公尺）之柏油、A（面積11.86平方公尺）之排水溝、C（面積11.46平方公尺）之排水溝等設施刨（移）除，並將上開土地返還予原告。
㈡訴訟費用由被告負擔。
叁、被告方面：
一、被告臺中市太平區公所方面：㈠被告臺中市太平區公所既未於99年12月25日臺中縣、市合併
升格為直轄市後，在系爭土地上鋪設柏油及設置排水溝，自無拆除系爭土地上鋪設柏油及排水溝之事實上處分權，是原告請求被告臺中市太平區公所拆除鋪設柏油及排水溝並返還土地，於法顯無理由：
⒈系爭土地上之排水溝蓋係印製「中縣公物」等字樣（被證一
照片），並非「臺中市太平區公所」字樣，是原告起訴狀主張系爭土地上之「排水溝蓋上印有『臺中市太平區公所』字樣」云云，純屬無稽，顯與事實不符。且由系爭土地上之排水溝（蓋）印有「中縣公物」之情形，可以推知系爭土地上之排水溝應係99年12月25日臺中縣市合併升格直轄市前，由前臺中縣政府所設置之公共設施，被告臺中市太平區公所並非系爭排水溝（蓋）之設置機關及處分權人。
⒉又依上揭市區道路條例及臺中市道路管理自治條例第3 條第
1 項第1 款規定，臺中市○○區○○市○道路或共同管道之設置、使用管理及維護，乃屬臺中市政府之權責，被告臺中市太平區公所對於系爭土地上之道路及排水溝並無處分權，是原告起訴請求被告臺中市太平區公所應拆除鋪設柏油及排水溝，於法顯無理由。
㈡系爭土地應屬既成道路（水道）或現有巷道等公共用物，有
公用地役關係存在，原告不得違反供公眾利用之目的而使用系爭土地，是原告請求顯無理由：
⒈系爭土地屬具公用地役關係之既成道路（及既成水道）或為
現有巷道，原告所有權之行使應受限制，不得違反供公眾利用之目的而為使用，自不得請求拆除道路柏油、排水溝及返還土地。且政府機關於既成道路（或既成水道）土地上鋪設柏油路面供公眾通行，及設置排水溝以供公共排水之用，以維公眾往來安全及供附近地區公共排水所需，並非無權占有（參照最高行政法院45年度判字第8 、39、號判例意旨）。
又倘遽然依原告主張拆除系爭土地上之道路及排水溝，非但妨害公眾之通行及阻礙排水，有礙市容觀瞻及都市發展，甚至可能因區域排水不良而引起災害，致生公共安全問題，則依民法第148 條第1 項前段之規定，自不得准許原告行使之（參照最高行政法院61年度判字第435 號判例意旨）。
⒉系爭道路既已實際供公眾（不特定人）通行及排水使用達20
年以上未間斷，且於通行之初，土地所有人並無阻止情事（前臺中縣政府設置排水溝迄今已有多年，並無原告阻止設置排水溝之事證存在），故系爭土地已因時效完成，而有公用地役關係存在，原告自不得違反供公眾利用之目的而使用系爭土地，且依民法第796 條第1 項「鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋」規定之相同法理，及民法第148 條規定行使權利不違反公共利益，並應依誠實及信用方法之意旨，原告均應不得請求拆路還地。
㈢答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
二、臺中市政府方面：㈠系爭土地所在位置係位於編制有道路名稱之臺中市○○區○
○○街○段」之道路上，屬道路主管機關維護之既成道路，對外連接永平路3 段，供道路內住戶、用戶及不特定公眾通行所必要。再依臺中市政府都發局105 年9 月13日中市都測字第10500155274 號函表示，系爭土地所在路段於71年間，依據第958968號建築執照內即已編列屬8 公尺之私設道路，供通行之用，足見系爭土地至少迄今供作道路使用已近35年。而原告係早於77年2 月1 日即取得系爭土地所有權，其數十年間不僅未曾阻止道路通行之情事，尚容忍主管機關於土地上設置排水側溝、水溝蓋及鋪設路面柏油，供住戶及用路人使用，足見系爭土地屬公用地役關係之既成道路，依據司法院大法官會議第400 號解釋理由，原告所有權之行使應受限制，自不得違反供公眾通行之目的而使用。
㈡答辯聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
肆、本件經法院與兩造協議整理不爭執事項及爭執事項，結果如下（見本院卷第140 頁正面）：
一、不爭執事項：㈠臺中市○○區○○段○○○號土地為原告於75年12月9 日繼承取得所有權之土地。
㈡系爭土地為都市計畫土地，土地使用分區○○○區○○○○道（即原證1、2 ，本院卷第7、8頁）。
㈢系爭土地現況如下：
①系爭土地鋪有柏油路面，其上有9 個水溝蓋（右側5 個、左
側4 個），並有電線桿2 根，水溝蓋上印有「中縣公物」字樣，水溝蓋尺寸為47×67公分。
②系爭土地現況臨接永平路3 段，往南可與永平路168 巷會合。
③系爭土地通行道路旁有數間住家及工廠。
㈣對於卷附被證三之87年空照圖（即本院卷第31頁）、72年空照圖（見本院之證物袋）之真正不爭執。
㈤系爭土地上如臺中市太平地政事務所106 年3 月1 日鑑測土
地複丈成果圖（本院卷第92頁）所示面積36.51 平方公尺之新鋪柏油，為臺中市政府於105 年12月間刨除舊柏油重新鋪設之柏油路面。系爭土地上除前項新鋪柏油路面外，其餘如臺中市太平地政事務所105 年10月12日鑑測土地複丈成果圖（本院卷第60頁）所示之水溝及柏油路面。
㈥臺中市○○區○○街1 段道路，經臺中市政府委託被告臺中市太平區公所辦理維護及清潔。
二、爭執之事項：㈠系爭道路是否為具公用地役關係之既成道路（及既成水道）
？㈡原告請求被告等拆除柏油、排水溝設施並返還土地，有無理
由？
伍、本院得心證之理由：
一、原告主張系爭土地為其於75年12月9 日因繼承取得所有權，該土地上因有如附圖一、二（即臺中市太平地政事務所之複丈成果圖）所示之柏油、水溝含蓋等地上物之事實，業據原告提出土地登記第一類謄本、臺中市太平區都是計畫土地使用分區（或公共設施用地）、網路列印地籍圖、現場照片等證明書為證（見本院卷第7 至11、24至26頁）；而系爭土地經本院會同兩造、臺中市太平地政事務所現場勘驗結果：①系爭土地鋪有柏油路面，其上有9 個水溝蓋（右側5 個、左側4 個），並有電線桿2 根，水溝蓋上印有「中縣公物」字樣，水溝蓋尺寸為47×67公分；②系爭土地現況臨接永平路
3 段，往南可與永平路168 巷會合；③系爭土地通行道路旁有數間住家及工廠等事實，為兩造所不爭執，並有本院勘驗筆錄及現場概圖、臺中市太平地政事務所所製如附圖一、二之複丈成果圖及現場照片等在卷可佐（見本院卷第44至52、
60、88至90、92、47頁），自堪信為真實。惟告被告臺中市政府、臺中市太平區公所則均抗辯：系爭土地為具有公用地役關係之現有巷道，原告所有權之行使應受其限制等語。
二、次按市區道路條例第2 條第1 款、及第32條第2 項分別規定「市區道路，指下列規定而言：都市○○區○○○○道路…」、「直轄市或縣（市）政府所轄市區道路分工權責、設施維護、使用管制、障礙清理等管理事項之規定，由直轄市或縣（市）政府分別定之，並報內政部備查」；次按地方制度法第87條之3 第1 項規定，縣（市）與其他直轄市合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受（最高法院102 年度台上字第2084號判決意旨參照）。經查，臺中縣、市政府已於99年12月25日合併升格改制為直轄市，系爭土地係位於臺中市太平區，在臺中縣、市政府合併前屬臺中縣管轄之區域，則依據前揭地方制度法第87條之3 第1 項規定，關於前臺中縣政府之權利義務，即依法由改制後之直轄市即臺中市政府概括承受，是系爭土地若屬既有道路，於改制後即應由被告臺中市政府建設局負責維護管理，有關臺中市區道路○鄰里巷道及其附屬設施之維護管理業務，依據臺中市政府所屬機關權限委託辦法第2 條暨附表序號建設-3（見本院卷第117 至120 頁被證
6 ），委託太平區公所維護管理在案，有臺中市政府建設局
105 年10月6 日中市建養字第1050129025號函在卷可佐（見本院卷第39頁正、反面），基此，被告臺中市太平區公所就系爭土地仍負有管理、維護之義務，先予敘明。
三、爭點事項㈠：系爭道路是否為具公用地役關係之既成道路（及既成水道）？㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照司法院大法官會議釋字第255 號解釋、行政法院45年判字第
8 號及61年判字第435 號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，歷時數十年，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。而所謂之數十年，參照民法第76
9 條規定，應係指繼續20年以上之情形而言。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（司法院大法官會議釋字第400 號解釋理由書意旨、行政法院45年判字第8 號判例意旨、最高法院86年度台上字第2622號判決意旨、最高法院87年度台上字第1467號判決意旨、最高行政法院96年度判字第859 號判決意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條定有明文，是以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。因此，主張得依據公用地役關係使用他人土地之人，自應舉證以實其說，即需舉證證明前揭公用地役關係成立之三要件存在。
㈡查：
⒈系爭土地依本院會同兩造及臺中市太平地政事務所現場勘驗
結果，及參以現場照片所示（見本院卷第44至52、60、88至
90、92、47頁），足證系爭土地於現今確實供作供公眾通行之道路無誤。
⒉參以臺中市政府都市發展局106 年6 月9 日中市都建字第10
600933882 號函示：依據70年第3216至3218號及71年第958至968 號建築執照內容，臺中市○○區○○段○○○號土地係屬重測前太平段343-6 地號土地範圍，且重測前太平段343-6地號部分土地為上開執照基地範圍，部分土地為上開執照之私設道路，惟地籍業經重測與分割，實際範圍應以地政機關鑑界或測量為準，有上開函文及建築執照配置圖等在卷可佐（見本院卷第128 至137 頁），另依據臺中市政府都市發展局105 年5 月11日中市都測字第1050070045號函示：有關合利段80地號部分，依據71年第958 至968 號建照資料，合利段80地號為前揭執照未列入法定空地之私設道路，有上開函文在卷可參（見本院卷第83頁）；再稽以上開建築執照基地配置圖（見本院卷第131 頁）與原告所提之網路列印地籍圖（見本院卷第10、11頁）比對，在系爭土地兩側有數間連棟式建築物，並經由系爭土地作為○○○區○○路○ 段聯絡之道路，足證於70、71年間，上揭71年第958 至968 號建照資料建築執照，該建案是將系爭土地提供作為私設道路使用甚明。
⒊再稽以卷附之臺中市政府建設局105 年10月6 日中市建養字
第1050129025號函覆：依據臺中市政府都市發展局105 年9月13日都市測字第1050155274號函、臺中市太平區公所105年9 月21日太區農建字第0000000000函，旨揭地號（即指系爭土地）係屬71年第958 至968 號建築執照內之8 公尺私設道路（未列入法定空地）；另依據臺中市太平區公所上開函文，旨揭地號所在路段為既有瀝青路面並設有側溝（溝蓋印有『中縣公物』字樣），該區公所近5 年無相關養護記錄，另經太平里里長及當地居民3 人表示，該路段已通行達20年以上；綜上，旨揭地號雖為依據建築法規定留設之私設道路，…，惟該道路側溝溝蓋印有『中縣公物』字樣，應屬臺中縣政府公務單位管理維護在案之道路，現況應屬公共通行道路，足見系爭土地已有通行使用達20年以上。
⒋另觀以卷附之72年7 月2 日空照圖（見本院卷第35頁正、反
面），在系爭土地兩側已有建築物，系爭土地上為空地，並無建築物存在，係經由系爭土地與永平路3 段聯繫，為對外聯繫道路，斯時，南側為農田，尚無合利街1 段道路；又觀卷附之87年行照影像圖（見本院卷第31頁），系爭土地兩側仍有建築物，系爭土地上為空地，並無建築物存在，系爭土地北側與永平路3 段聯繫，南側已有設置合利街1 段之道路。由此足見，系爭道路至遲自72年7 月2 日起迄今，均供作道路使用。
⒌又根據土地登記第一類謄本所示，系爭土地之地目為「道」
，原告係於75年12月9 日因繼承取得所有權，是原告自斯時取得系爭土地時，即已應知悉系爭土地之地目為「道」，而迄至原告於105 年5 月3 日向臺中市政府都市發展局提出詢問系爭土地道路屬性一案（見本院卷第83頁，105 年5 月3日為臺中市政府都市發展局對原告申請書受理之收文日）止，均未見原告有提出曾有阻止道路通行之情事，及尚容忍主管機關於土地上設置排水側溝、水溝蓋及鋪設路面柏油，供住戶及用路人使用之資料。
⒍依前述⒈至⒌之資料所示，及本院勘驗結果，可認系爭巷道
至遲自72年7 月2 日起，即有供不特定公眾作為巷道通行，亦無任何積極證據足證有中斷情事，是系爭巷道現仍持續供不特定公眾通行，自應認系爭巷道經歷之年代久遠而未曾中斷，已具有公用地役關係。
㈢綜上，自應認系爭土地因已為供公眾通行之巷道使用，業已
符合公用地役關之要件，已具有公用地役關係之現有巷道；則依據司法院大法官會議第400 號解釋理由，原告所有權之行使應受限制，自不得違反供公眾通行之目的而使用。
㈣另依大法官會議釋字第255 號解釋意旨，在實施都市計畫範
圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。查系爭土地之現況屬公共通行之巷道（見本院卷第39頁），因此，系爭土地之道路，若無繼續供公眾通行之必要，揆諸前揭說明，應由土地所有權人即原告向主管機關申請廢止巷道，故應循公法途徑解決，自非本件民事訴訟所得審究，併此敘明。
四、爭點事項㈡：原告請求被告等拆除柏油、排水溝設施並返還土地，有無理由？㈠按都市計劃內供公眾通行之既成道路，係有公用地役關係之
存在，雖土地所有人仍保有其所有權，然所有權之行使應受其限制，自不得違反供公眾通行之目的，排除他人之使用（最高法院70年度台上字第1713號、88年度台上字第698 號判決）。又私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用（行政法院46年度判字第39號判例參照) 。另既成為公眾通行之道路，其土地之所有權，縱未為移轉登記，而仍為私人所保留，亦不容私人在該道路上起造任何建築物，妨害交通。原告所有土地，在二十餘年前，即已成為農路，供公眾通行，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，則該農路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖有其所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之農路，以竹柱、鐵線築為圍籬，阻礙交通，意圖收回路地，自為法所不許（最高行政法院61年度判字第435 號判例參照）。
㈡承上所述，系爭土地既為既成系爭巷道之一部分，而系爭道
又為供公眾通行，具有公用地役關係之現有巷道，故原告雖為所有權人，惟依前最高法院判決意旨，其所有權之行使應受其限制，不得違反供公眾通行之目的，排除他人之使用；故被告臺中市政府因公用地役關係，而在前述系爭土地上舖設柏油路面、設置水溝蓋等設施，即自屬有據。從而，原告訴請被告臺中市政府、被告臺中市太平區公所，將如附圖一、二所示土地上之柏油、水溝蓋等地上物拆除，將該部分土地返還原告，即屬無據，應予駁回。
陸、本件事證明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第44
1 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
書記官 江婉君