臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第2265號原 告 黃俊皓訴訟代理人 曾彥錚律師複代 理 人 廖偉辰律師被 告 陳惠萍
洪肇成共 同訴訟代理人 蔡譯智律師上列當事人間給付分配利益事件，本院於中華民國106 年5 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告起訴主張：
一、被告夫妻二人於民國（下同）90年間，邀同原告合夥出資其所經營之臺中市私立史丹彿幼稚園（下稱史丹彿幼稚園），雙方口頭約定由原告出資200 萬元，每年無論史丹彿幼稚園盈虧幅度若干，被告均固定分配40萬元予原告作為利益報酬，嗣於92年間，兩造復以口頭約定方式，合意將每年之分配利益調降為30萬元。往後於91至97年間，被告均有依約履行分配利益，即於91年間給付90年度分配利益40萬元，92年間給付91年度分配利益40萬元、93間年給付92年度分配利益30萬元，94年間給付93年度分配利益30萬元，95年度給付94年度分配利益30萬元，96年給付95年度分配利益30萬元。惟於
97 年7月間，因被告對於一次給付之方式有意見，經原告偕同被告員工即訴外人謝憲明（已歿）、張欽洲、廖錦峰等三人與被告協商後，雙方同意原告每年分配利益仍維持30萬元不變，但給付方式改為分7 、9 、11月三期開票、每期10萬元償還原告。惟被告於給付96年度分配利益30萬元後，隔年起旋即食言，迄今已積欠原告自97年度至104 年度止8 個年度分配利益共計240 萬元。另被告之員工謝憲明曾向原告借貸6 萬元，因經濟狀況不佳未能償還，經原告與被告、謝憲明協調後，並同意由被告按月將謝憲明薪資扣款5,000 元，用以償還謝憲明積欠原告之債務，惟被告按月扣得前揭款項後，迄今均未交付原告，故被告另須依約尚須給付6 萬元予原告。
二、關於合夥人間請求給付分配利益訴訟之當事人適格與否，端視爭執標的是否依民法第676 條規定經全體合夥人為年度決算而定，倘未經年度決算程序，因合夥之財產屬於全體合夥人公同共有緣故，仍應由全體合夥人為原告或被告，當事人始稱適格，而非僅將合夥事務執行人列為當事人。而被告於
105 年9 月14日庭期略以：「『我們』當初租房子經營史丹佛幼稚園」等語，足見合夥事務係由被告二人共同執行之，至於被告間推由一人掛名擔任園長，僅係為配合行政機關管理便利性而已，非謂掛名擔任園長之人，始得為執行合夥事務之人，是被告二人既均為合夥事務執行人，且合夥利益尚未經全體合夥人辦理年度決算而為公同共有，則原告將被告二人列為訴訟當事人，應無不合。
三、被告陳惠萍於鈞院另案101 訴字第2579號案件（下稱前案）表示：「史丹彿幼稚園合夥契約書（下稱系爭合夥契約書）是後來給的，但到底是哪年給的，我忘記了，確實是對方沒有拿到現金才來找我簽這張的」等語，此部分與該案原告廖寶月及本件原告所述：該契約書是98年才簽的等語相符，足見系爭合夥契約書，乃98年間製作無誤，而被告陳惠萍雖於前案中又稱：「該契約書電腦打字部分，是90年開立給對方，96年之前不是依照本契約書的方式分配利益，是因為黃清棋（即原告）是我的妹婿，生活很困苦，所以我多給他」等語，其前後論述已有矛盾之問題，是被告辯稱系爭合夥契約書於90年間已成立云云，毫無足採，系爭合夥契約書於98年間始由被告陳惠萍片面擬定而交付原告，較符合常理；況合夥分配利益計算方式之決議，既需以合夥人全體之同意為之，則被告陳惠萍未經原告同意，單方面擬定系爭合夥契約書交付原告，自不發生決議之效力，原告基於隱名合夥關係，仍得請求依照原約定標準給付分配利益，而非依照史丹彿幼稚園入學人數計算分配利益。另本件合夥並未約定存續期間，且史丹彿幼稚園現在仍在營運中，被告陳惠萍、洪肇成時常在園內出入，業據證人廖錦鋒證稱明確，亦不符合民法第
708 條規定之隱名合夥契約終止要件，原告否認本件合夥期間係以租地建屋之租期期滿時日為準，故就兩造間合夥關係訂有存續期間約定，係有利被告之事項，應由被告負擔舉證責任。
四、再衡酌被告曾於97年至99年間曾代原告墊繳互助會會費69萬元，此為被告所不否認，且被告二人均表示：若原告主張有理由則「被告」亦主張抵銷云云，並未刻意區分抵銷係由被告洪肇成主張或被告陳惠萍主張，且被告二人復為夫妻至親關係，財務上本難以強行分割，故應認互助會會費69萬元乃被告二人為原告所代墊，並由被告陳惠萍出面墊繳，較符常理，為避免法律關係複雜，原告一併主張抵銷。
五、原告依合夥契約等法律關係，請求被告二人應給付經抵銷後之分配利益171 萬元及代謝憲明薪資扣款6 萬元，並聲明：
㈠被告應共同給付原告177 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告之答辯：
一、兩造均不否認系爭合夥事業為史丹彿幼兒園，原告為隱名合夥人，出名合夥人為被告陳惠萍、洪肇成二人，則本件隱名合夥人即原告既係向合夥事業請求分配利益，即應以合夥事業即史丹彿幼兒園為請求對象，始為適格被告。
二、兩造就合夥事業即臺中市私立史丹彿幼兒園，原係以史丹彿幼稚園租約即98年12月31日為終止之日。而前開租約到期時被告有詢問原告，當初是以土地租期為合夥期間，現在租期到了，原告表示不再合夥，故本件合夥應已於98年12月31日終止。
三、原告主張每年分配利益為30萬元，自97年度至104 年度共計有240 萬元分配利益，此係有利於原告之事實，應由原告負舉證之責。又兩造既均不否認係隱名合夥關係，自應依民法
700 條規定計算盈虧後始有分配之情形，是原告上開請求主張即無理由。
四、依系爭合夥契約書可知，原告之年度分配利益，必須在全園年度平均幼兒人數91人在一定以上才有所謂分配利益可言，且係於隔年9 月發放，此部分原告之母親即訴外人廖寶月於前案審理中，已就「兩造不爭執本件投資紅利之結算，是以學年度之平均人數為計算」乙節列為前案不爭執事項；又廖寶月於鈞院前案起訴狀亦記載：「兩造於90年間約定原告對於被告經營之史丹彿幼稚園出資200 萬元，約定每年度平均幼兒人數在91人以上，原告（即廖寶月）即得分配利益」等語，尤其系爭合夥契約書亦係廖寶月提出，益證兩造給付分配利益確實應係全園年度平均幼兒人數計算，則依前案法院函查臺中市北屯區四民衛生所函附「臺中市私立史丹彿幼兒園97年7 月至101 年6 月止托兒所幼稚園兒童健康安全管理工作報告表」，僅有98、99學年度平均人數有逾91人，故僅該二年度被告陳惠萍應給付黃俊皓各10萬元分配紅利。另依鈞院函查史丹彿幼稚園101 年7 月1 日起至105 年7 月31日之托兒所幼稚園兒童健康安全管理工作報告表，僅有102 、
103 、104 學年度平均人數91.75 人、96.5人、103.2 人，依兩造契約各可請求10萬元。綜上，原告之97年度至104 年度分配利益可請求金額合計為50萬元。
五、被告不知情謝憲明有積欠原告6 萬元，並否認有同意每月從謝憲明薪資中扣5,000 元以作為返還原告之用，此係有利於原告之事實，應由原告負舉證之責。若原告該主張為真，何以原告所親自撰寫之被證二文件，未提出到所謂被告代扣謝憲明6 萬元借款之事實，是原告主張被告應給付代扣謝憲明
6 萬元借款乙節，即無理由。
六、若原告主張有理由，則因原告亦不否認積欠被告陳惠萍69萬元，則被告主張以其積欠被告陳惠萍款項抵銷。另被告陳惠萍替原告扶養其3 名未成年子女，故被告陳惠萍亦主張以其代墊扶養費與原告得請求分配利益金額抵銷。
參、兩造經法院整理並簡化爭點，其結果如下（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語）：
一、兩造不爭執事項：㈠被告陳惠萍成立臺中市私立史丹彿幼稚園，被告洪肇成與原
告黃俊皓（原名黃清祺）為經營該幼稚園事業之隱名合夥人，原告出資200 萬元，被告陳惠萍嗣後曾出具「史丹彿幼稚園合夥契約書」予原告。
㈡原告自史丹彿幼稚園籌備時即在該幼稚園任職，約於97 年9月間離職，離職時職位為幼稚園總務主任。
㈢被告陳惠萍給付原告之合夥分配利益，於90、91年度各給付
40萬元，92至96年度各給付30萬元，惟自97年度起，被告陳惠萍即未再給付分配利益至今。
㈣原告之母親廖寶月與被告陳惠萍於前案本院101 年度訴字25
79號事件為該案中之兩造，就該案投資紅利之計算是以學年度之平均人數為依據。
㈤兩造就前案本院101 年度訴字2579號卷附臺中市北屯區四民
衛生所函覆「臺中市私立史丹彿幼稚園97年7 月至101 年6月止托兒所幼稚園兒童健康安全管理工作報告表」及本院向臺中市北屯區四民衛生所函調「101 年7 月至105 年9 月止托兒所幼稚園兒童健康安全管理工作報告表」所載之學生人數，均不爭執。
㈥被告陳惠萍曾於97至99年間代原告墊付會款69萬元。
二、兩造爭執事項㈠原告基於隱名合夥關係所得請求之分配利益，係按每年固定
金額30萬元，抑或按史丹彿幼稚園整學年度之每月在學之平均人數計算？㈡兩造間隱名合夥關係是否已於98年間終止？㈢原告黃俊皓請求被告二人給付97至104 年度分配利益240 萬
元，有無理由？㈣兩造是否曾約定由合夥事業代扣訴外人謝憲明每月5000元薪
資，以分期償還謝憲明對原告之6 萬元欠款？原告主張合夥事業應返還訴外人謝憲明積欠之6 萬元，有無理由？㈤被告陳惠萍主張抵銷是否有理由？
肆、本院之判斷：
一、兩造法律關係之認定：㈠按民事訴訟本諸當事人處分權主義，除別有規定外，法院不
得就當事人未聲明之事項為判決，此觀民事訴訟法第388 條之規定自明（最高法院102 年度台上字第269 號民事裁判要旨參照）。至於適用法律，係法官之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。因此，辯論主義之範圍僅為判決基礎之事實及其所憑之證據，而不及於法律之適用。而關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，係屬於法律適用之範圍。法院依辯論主義之審理原則就當事人事實上之陳述，依調查證據之結果確定契約之內容後，應依職權判斷該契約在法律上之性質，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院99年度台上字第1422號民事裁判要旨參照）。
㈡次按民法第667 條規定：「稱合夥者，謂二人以上互約出資
以經營共同事業之契約。前項出資，得為金錢或其他財產權，或以勞務、信用或其他利益代之。金錢以外之出資，應估定價額為其出資額。未經估定者，以他合夥人之平均出資額視為其出資額。」。又合夥非要式行為，除當事人間有以作成書據為成立要件之約定外，苟二人以上已為互相出資以經營共同事業之約定，雖未訂立書據，其合夥亦屬成立（最高法院22年上字第1442號民事判例參照）。而合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業之客觀事實予以認定（最高法院64年台上字第1122號民事判例參照）。是以合夥契約，既然係二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，雖合夥之成立不以訂立書據為必要，然互約出資及經營共同事業，乃合夥契約成立之要素，故當事人間仍須就如何出資及所營之共同事業為何，加以確實約定，否則合夥契約即不能成立（最高法院85年度台上字第3058號、94年度台上字第1029號判決意旨參照）。易言之，合夥關係之成立，必各合夥人間，就出資若干，其以他物或勞務為出資者，如何為折算標準，必有明確約定，始得為日後合夥權義之依據，以確保交易之安全，非謂二人以上，一經有經營共同事業之一致意思，不問出資條件，合夥即為成立（最高法院57年度台上字第3244號判決意旨參照）。故合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，自僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年度台上字第1793號民事裁判參照）。
㈢復按民法第700 條規定：「稱隱名合夥者，謂當事人約定，
一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。」、第702 條規定：「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人。」、第703 條規定：「隱名合夥人，僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任。」是隱名合夥契約，須約定隱名合夥人自出名營業人經營之事業，以出資數分受利益，並以出資數額為限分擔損失。換言之，亦即單純為損、益分配之契約，非若合夥之經營共同事業。又隱名合夥人之出資，其目的僅在分配損、益，亦即自營業所得分受利益，或自營業所虧分擔損失。因此，於隱名合夥，係由出名營業人負有以自己之名義獨立經營事業之義務，隱名合夥人不負協同經營之義務，亦無參與該出名營業人事務執行之權利義務。惟既係分受利益或分擔損失，則出名營業人自己亦應分受利益及分擔損失始可，如僅由任何一方獨立享受其利益或負擔其損失，尚非隱名合夥。再者，我國民法係以分受利益及分擔損失二者，一同列為隱名合夥之成立要件，因而，當事人如約定，僅分受利益而不分擔損失，或約定分擔損失而不分受利益者，其約定雖亦有效，惟其所成立者係無名契約，尚非此所稱之隱名合夥。而因此之無名契約，性質上與隱名合夥相類，得類推適用隱名合夥之規定〔參邱聰智著新訂債法各論（下），2008年3 月再版，第166 至167 頁〕。
㈣本件兩造固不爭執：被告陳惠萍成立臺中市私立史丹彿幼稚
園，被告洪肇成與原告為經營該幼稚園事業之隱名合夥人，原告出資200 萬元，被告陳惠萍嗣後曾出具「史丹彿幼稚園合夥契約書」予原告等情。惟徵諸被告陳惠萍於本院105 年
9 月14日言詞辯論期日自認：「我們」（按指被告陳惠萍、洪肇成二人）當初租房子經營史丹佛幼稚園，租期9 年，這
9 年有盈餘分配，史丹佛幼稚園最初登記負責人為被告洪肇成等語，以及系爭合夥契約書係由被告陳惠萍一人名義出具（見本院卷第62頁）交付予原告收執乙情以觀，足見史丹彿幼稚園實際上係由被告夫妻二人共同經營，被告間雖推由一人被告洪肇成掛名擔任園長，但被告陳惠萍仍實際為關於兩造間投資合作關係事宜之處理，故其營業登記僅係為配合行政機關管理便利性而已，非謂掛名擔任園長之人，始為出名經營史丹彿幼稚園之人，是堪認史丹彿幼稚園實際上係由被告二人共同經營，原告僅為經營資金之出資者而已，故史丹彿幼稚園並非原、被告間之共同財產，兩造三人間僅存有原告出資投資史丹彿幼稚園經營之關係。
㈤被告二人自承原告於90年間出資200 萬元於史丹彿幼稚園之
經營，初期被告給予被告每年固定分配40萬元之利益報酬，於92年間，兩造改以口頭約定方式，合意將每年之分配利益調降為30萬元，於91至97年間，被告均依約履行分配利益，即於91、92年間分別給付90、91年度給付原告分配利益各40萬元，93至97年間各給付原告前一年度分配利益30萬元等情（見本院卷第48頁背面至第49頁背面）；再參諸系爭合夥契約書所載內容，被告應按「全園年度平均幼兒人數」之多寡而給予原告投資之分配利益。顯見兩造間就原告出資投資關係，僅有約定由被告逐年就盈餘給予固定（初期）或按史丹彿幼稚園實際平均人數（後期）給予原告分配利益，即不問營業盈虧如何，被告對於出資投資之原告概須給付一定利益，而未約定原告應負擔營業損失。由是以觀，而原告既僅係單純出資以獲取被告二人經營史丹彿幼稚園獲利盈餘之分配利益，兩造間並未約定經營共同事業，兩造亦均不能證明有約定係按所有參與者之出資數分受利益及分擔損失，則縱原告於投資期間可獲得一定之利益，然仍與典型之合夥契約或隱名契約有別，應僅屬原告出資投資分配利益之無名契約（即投資契約），並非是如被告陳惠萍所書立「合夥契約書」表面文義上所示之合夥契約，抑或是兩造於訴訟中所不爭執之隱名合夥契約。但因其性質上與隱名合夥相類（因被告二人為實際出名經營史丹彿幼稚園之人，原告為隱名出資投資人，且史丹彿幼稚園非係兩造三人間之共同財產，而僅係被告二人之財產），故得類推適用隱名合夥之規定。
㈥兩造間係成立投資契約，並非典型合夥契約或隱名合夥契約
，而被告二人既為實際共同經營史丹彿幼稚園之人，則原告依投資契約，以被告二人為訴訟對象，請求被告二人依投資契約之約定給付分配利益，其當事人適格，應無不合，併此敘明。
二、原告投資史丹彿幼稚園經營之契約關係是否已於98年間終止？㈠就被告二人抗辯：兩造就合夥事業即臺中市私立史丹彿幼兒園，原係以史丹彿幼稚園租約即98年12月31日為終止之日。
而前開租約到期時陳惠萍有詢問原告，當初是以土地租期為合夥期間，現在租期到了，原告表示不再合夥，故本件合夥應已於98年12月31日終止乙節。原告則以本件合夥並未約定存續期間，且史丹彿幼稚園現在仍在營運中，被告二人時常在園內出入乙情，業據證人廖錦鋒證稱明確，亦不符合民法第708 條規定之隱名合夥契約終止要件，原告否認本件合夥期間係以租地建屋之租期期滿時日為準，就兩造間合夥關係訂有存續期間約定，應由被告負擔舉證責任等語而否認之。㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。查兩造間就原告投資契約關係並未以書面明定其存續期間，而被告陳惠萍單方書立之系爭合夥契約書，亦未載明「合夥契約」之存續期間，是被告並未能證明兩造間有投資期間之約定甚明。而衡之常情，幼稚園之經營，因需設置高價之房舍等固體設備，經營者通常多求永續經營，此由史丹彿幼稚園目前仍賡續經營中自明。至於史丹彿幼稚園之租地契約，僅存在於經營者與地主間之關係，自不足為兩造間關於投資契約存續期間之認定依據。又因兩造之投資契約關係得類推適用隱名合夥契約之規定，而被告二人既不能證明業已符合民法708 條規定終止隱名合夥關係要件（即原告已聲明退夥、存續期限屆滿、當事人同意、目的事業已完成或不能完成、出名營業人死亡或受監護之宣告、出名營業人或隱名合夥人受破產之宣告、營業之廢止或轉讓）之事實，則被告二人所抗辯合夥期間係以租地建屋之租期期滿時日為準，原告於第一次租期限滿時，表示不再合夥，兩造間之合夥關係業已終止云云，自無可採。
三、原告依投資契約關係請求被告之分配利益，係按每年固定金額30萬元，抑或按史丹彿幼稚園整學年度之每月在學之平均人數計算？原告請求被告二人給付97至104 年度分配利益24
0 萬元，有無理由？㈠兩造既不爭執原告於90年間出資投資史丹彿幼稚園之經營，
初期被告給予被告每年固定分配40萬元之利益報酬，於92年間，兩造改以口頭約定方式，合意將每年之分配利益調降為30萬元，於91至97年間，被告均依約履行給付原告分配利益30萬元之事實，由是可見兩造間之投資契約關係，於契約成立後，其權利義務關係並非一成不變，單就原告可獲得分配利益之金額若干，兩造即曾於92年間合意變更契約內容。㈡原告之母廖寶月持系爭合夥契約書於本院另案101 年度訴字
第2579號請求被告陳惠萍給付分配利益事件之起訴主張：98年間因被告陳惠萍遲未給付分配利益，幾經協調被告陳惠萍始出具系爭合夥契約書，表示依全園年度平均幼兒人數分等級給付原告10萬元到50萬元不等的分紅，即人數在90人以下損益兩平，不予分紅；91人至110 人時原告可分得10萬元；
111 人至140 人時原告可分得20萬元，141 人至160 人時原告可分得30萬元；161 人至200 人時原告可分得40萬元，20
1 人以上時原告可分得50萬元。而史丹彿幼稚園於97年度、98年度、及99年度全園平均幼兒人數均在111 人至140 人間，100 年度則在91人至110 人間，則依約被告陳惠萍應給付原告廖寶月97、98、99年度之分配利益為各均為20萬元，10
0 年度之分配利益為10萬元，合計共70萬元等語（影卷附於本院卷第51頁正、背面）。由是顯見系爭合夥契約書所載原告投資之分配利益金額計算標準，業經原告所接受，並由其母起訴主張請求，原告亦於該事件以證人身分到庭作證，復經法院整理及協議簡化爭點，兩造不爭執本件投資紅利之結算，是以學年度之平均人數為計算（影卷附於本院卷第38頁）。足見兩造間之投資契約關係，就原告可獲得分配利益之金額若干，於被告陳惠萍書立系爭合夥契約書交付原告收執時，兩造間又再一次合意變更契約內容，即兩造同意按「全園年度平均幼兒人數」之多寡而給予原告投資之分配利益。從而原告所得請求自97年度起之投資分配利益，應按史丹彿幼稚園整學年度之每月在學之平均人數計算，而非係按契約內容變更前之每年固定金額30萬元計算。
㈢原告得請求被告二人給付97至104 年度之分配利益，合計為50萬元：
1.就97年7 月至101 年6 月期間，僅98、99學年度各可請求10萬元：
本院前案就「97年7 月至101 年6 月」期間原告可分配利益，已先函查臺中市北屯區四民衛生所，而依臺中市北屯區四民衛生所函覆檢附「臺中市私立史丹彿幼兒園97年7 月至10
1 年6 月止托兒所幼稚園兒童健康安全管理工作報告表」（影卷附於本院卷第83頁至107 頁）以觀，兩造間之分配利益既係以學年度（8 月1 日至翌年7 月31日）計算，其中僅有
98 、99 學年度之平均人數分別為91.5人、100 人，即逾91人而未滿110 人，故依系爭合夥契約書所載，該2 年度被告二人應給付原告各10萬元分配利益。
2.就101 年7 月至105 年6 月期間，僅102 、103 、104 學年度各可請求10萬元：
經本院續向臺中市北屯區四民衛生所函查「臺中市私立史丹彿幼兒園101 年7 月1 至105 年9 月30日止之托兒所幼稚園兒童健康安全管理工作報告表」（見本院卷第108 至127 頁），史丹彿幼稚園於102 、103 、104 學年度之平均人數分別為91.75 人、96.5人、103.2 人，即逾91人而未滿110 人，故依系爭合夥契約書所載，該3 年度被告二人應給付原告各10萬元分配紅利。
3.綜上，原告可請求之97至104 年度分配利益，合計為50萬元。
四、兩造是否曾約定由合夥事業代扣訴外人謝憲明每月5,000 元薪資，以分期償還謝憲明對原告之6 萬元欠款？原告主張合夥事業應返還訴外人謝憲明積欠之6 萬元，有無理由？㈠按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因
之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年度台上字第37
7 號判例意旨參照。㈡原告主張訴外人謝憲明積欠原告6 萬元，曾約定由合夥事業
代扣訴外人謝憲明每月5,000 元薪資，以分期償還謝憲明對原告之6 萬元欠款云云，惟被告二人則否認知情及有此約定，而原告就此並不能舉證以實其說，自難信實。是原告主張被告二人應給付代扣謝憲明6 萬元借款部分，為無理由。
五、被告陳惠萍主張抵銷是否有理由？㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334 條第1 項前段、第335條第1 項分別定有明文。
㈡原告自認被告陳惠萍曾於97至99年間代原告墊繳互助會會費
合計69萬元，並於本件起訴時一併主張抵銷（見本院卷第3頁背）。而被告陳惠萍亦自承有幫原告償還原告欠訴外人王立足之互助會款約69萬元（見本院卷第49頁背面），核與原告所主張者相符，顯見原告確實有積欠被告陳惠萍代償互助會款之債務，而被告陳惠萍亦就此主張與原告所請求之分配利益50萬元債務相互抵銷（見本院卷第60頁），則雙方就此債權債務抵銷之意思表示均已合法到達對方，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額（即50萬元分配利益）而消滅，故本件因原告與被告陳惠萍均主張抵銷之結果，原告不得再對被告二人請求給付97至104 年度之投資分配利益。
六、綜上所述，兩造間就原告之出資投資被告二人共同經營之史丹彿幼稚園之法律關係，屬無名契約之投資契約關係，得類推隱名合夥契約規定。原告依兩造變更契約內容之分配利益計算標準，得向被告二人請求給付97至104 年度之投資分配利益合計50萬元。因原告與被告陳惠萍均就原告積欠被告陳惠萍代償互助會款之債務69萬元，相互主張抵銷，原告之投資分配利益50萬元債權因而消滅，則原告起訴主張被告二人應共同給付原告177 萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，已屬無據，應予駁回。至其假執行之聲請，因其訴業經駁回而失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
民事第一庭 法 官 賴恭利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 5 日
書記官 蘇文熙