臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第2381號原 告 楊○君訴訟代理人 楊銷樺律師被 告 林○賢上列當事人間請求確認抵押債權部分不存在事件，本院於民國106年8月21日 言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表一所示不動產登記設定如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權本金逾新臺幣貳佰玖拾肆萬元部分、違約金：自違約日起按應負債務總額每日每萬元新臺幣叁拾元計付懲罰性違約金、及其他擔保範圍約定：因債務不履行時債務人須賠償新臺幣壹佰萬元作為賠償等債權均不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之五十七，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判例可參。本件原告主張其向被告借款而以原告所有如附表一所示坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○號土地（權利範圍：100000分之372 ）及其上同段7176建號房屋即門牌臺中市○區○○路○○○ 號10樓之8 建物之全部（含共同使用部分：
同段7248建號、權利範圍237/100000），設定如附表二所示擔保債權總金額新臺幣（下同）550 萬元之最高限額抵押權所擔保之債權逾267 萬元部分、違約金：自違約日起按應負債務總額每日每萬元30元計付懲罰性違約金、及其他擔保範圍約定：因債務不履行時債務人須賠償100 萬元作為賠償等債權均不存在，為被告所否認，是原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385 條第1項前段定有明文。被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠被告執原告名義所簽發之103 年12月11日借款借據暨契約書
（下稱系爭借據）、最高限額抵押權申請書，於103 年12月12日就原告所有如附表一所示不動產，設定如附表二所示擔保債權總金額550 萬元之最高限額抵押權，主張原告迄今尚欠被告330 萬元而向鈞院聲請准予拍賣抵押物裁定（105 年度司拍字第112 號）在案。然系爭借據中關於第1 、3 、5、6 條之約定，均係兩造為通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1 項規定為無效，且原告所積欠最高限額抵押權所擔保之債權，經原告清償後，餘額僅為267 萬元，理由分述如下：
⒈被告乘原告因父親生病、積欠債務，急需用錢之際，於103
年12月11日，在臺中市○○路○○○號斜對面之萊爾富便利超商內，本欲貸與原告370 萬元，約定清償日為104 年3 月10日，利息為每月13萬元，然被告預扣3 個月利息39萬元及其他手續費用後，原告僅實拿約304 萬元，即被告交付原告面額255 萬元之銀行支票1 紙，並代原告以匯款方式清償原告所積欠之車貸459,770 元、抵押權設定費、信託登記規費、房屋稅、地價稅等相關費用4 萬元。被告另同時要求原告簽發面額370 萬元本票一紙，且將如附表一所示不動產於103年12月12日設定如附表二所示最高限額抵押權與被告，及將原告所有房地辦理信託登記與被告（嗣已塗銷信託登記）。又被告為脫免刑事重利罪嫌，乃要求與原告簽署系爭借據，並就其中第1 、3 、5 、6 條為通謀虛偽約定，原告當時為求能借到金錢，僅能選擇與被告為上開通謀虛偽之約定。
⒉嗣原告於104 年1 月間為清償本金37萬元，先自原告帳戶中
領出36萬元，另籌1 萬元，而將共計37萬元之現金交付給訴外人即被告之代理人王裕貿，並因而與被告另行約定原借款利息自每月13萬元減為每月10萬元，此有原告與被告手機Line對話內容可證，原告表示：「月底我會把利息準備好，利息多少？」，被告即稱：「10萬。」等語，原告遂依約再行給付2 次各10萬元之利息與被告之代理人王裕貿。
⒊原告既已清償37萬元本金，則原告所積欠被告之債務本金應
為267 萬元（計算式：304 萬－37萬＝267 萬）。又依照實務見解，利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，不論是以原告向被告借款304 萬元，每月利息高達13萬元計算，其利率約為年利率51.31%（計算式：13萬x12/304 萬x100% ＝51.31%），抑或先清償37萬元後，被告仍要求每月10萬元之利息計算，其利率約年利率44.94%（計算式：10萬x12/267 萬x100%＝44.94%），均已遠超過民法第205 條所規定20 %之法定週年利率，即兩造約定利息逾週年利率20% 部分，被告對原告無請求權，且當時兩造並未將上開約定之利息登記為最高限額抵押權擔保範圍。另兩造間事實上並無任何借款違約金或債務不履行損害賠償之約定，則系爭借據及最高限額抵押權申請書所記載關於違約金：自違約日起按應負債務總額每日每萬元30元計付懲罰性違約金，及其他擔保範圍約定：因債務不履行時債務人須賠償100 萬元作為賠償等內容，亦屬於兩造通謀虛偽所為意思表示，均屬無效。
㈡並聲明：確認被告就原告所有如附表一所示不動產登記設定
如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權逾267 萬元部分、違約金：自違約日起按應負債務總額每日每萬元30元計付懲罰性違約金、及其他擔保範圍約定：因債務不履行時債務人須賠償100 萬元作為賠償等債權均不存在。
二、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其先前具狀及到庭陳述之抗辯：
㈠原告於103 年12月11日欲向被告借款370 萬元，並約定借款
利息為月息三分即每月利息111,000 元，原告並以其所有之系爭房地設定擔保債權總金額550 萬元之最高限額抵押權予被告。上述借款其中255 萬元係清償原告前向訴外人楊士德所借之第二順位抵押權債務，其中459,760 元係清償原告積欠和潤企業股份有限公司汽車貸款，其中4 萬元係給付原告積欠之房屋稅、地價稅及登記規費和代書費用，被告則將餘款650,240 交予原告，原告始於同日簽立領款收據予被告。
被告受領上開餘款之交付後，再一次性給付3 個月利息333,
000 元予被告，故被告實際交付之借款金額為3,367,000 元，每月利息即月息三分應為101,010 元。嗣原告於104 年1月12日清償37萬元予被告，該筆款項應先抵充1 個月利息後，剩餘268,990 元抵還本金，即至104 年1 月12日止，原告積欠之借款金額為3,098,010 元（計算式：3,367,000 元－268,990 元＝3,098,010 元）。嗣因原告已先清償部分本金，兩造又改約定利息為每月10萬元，原告即又付了1 次10萬元利息。
㈡兩造間約定之借款利息為月息三分，換算年利率為36% ，嗣
因原告清償部分本金，兩造改約定利息為每月10萬元，然依民法205 條規定年利率上限為20% ，超過部分均無請求權，故本件僅得以年利率20% 計算，即自104 年1 月13日起至10
5 年10月12日止共21個月，原告應給付被告之利息為1,084,
303 元（計算式：3,098,010 元x20%x21 月/12 ＝4,182,31
3 元），此尚不包括原告未依約清償借款之懲罰性違約金。㈢縱認上開借款利息不在本件最高限額抵押權擔保範圍內，然
依最高限額抵押權申請書第24欄「違約金」約定，原告未依約於104 年3 月10日清償全部借款本息，被告依約得自104年3 月11日起請求原告給付懲罰性違約金。被告於104 年4月20日寄發存證信函給原告要求清償借款，該函於104 年4月21日送達原告，是原告104 年3 月11日違約之日起至105年10月12日止，共計620 日，以每日每萬元30元計算懲罰性違約金，原告應給付被告5,747,400 元之懲罰性違約金（計算式：309x30x620＝5,747,400 元）。從而，不論是列計原告積欠被告之借款本息4,182,313 元或列計借款本金加懲罰性違約金共8,845,410 元，本件抵押權擔保之債權金額均非如原告主張之267 萬元。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告主張其於103 年12月11日向被告借款，而於103 年12月
12日以原告所有如附表一所示不動產，登記設定如附表二所示擔保債權總金額550 萬元之最高限額抵押權，被告因而代原告清償向楊士德所借之第二順位抵押權債務255 萬元，又清償原告積欠和潤企業股份有限公司汽車貸款459,760 元，及清償原告積欠之房屋稅、地價稅及登記規費和代書費用4萬元。嗣原告曾分別清償37萬、10萬元此2 筆款項而由被告收受。另被告則執原告所簽發之系爭借據、最高限額抵押權申請書主張原告迄今尚欠被告330 萬元而向本院聲請准予拍賣抵押物裁定（105 年度司拍字第112 號）在案等情，為兩造所不爭執，並有本院105 年度司拍字第112 號民事裁定影本、支票影本、債務清償證明書、費用明細、土地、建物登記第一類謄本、異動索引、最高限額抵押權設定契約書、土地、建物所有權狀、系爭借據（見本院卷第10-28 、31、36頁）在卷可查，堪以認定。
㈡原告主張其已向被告清償本金37萬元、利息20萬元，且兩造
借款當初原告僅取得約304 萬元之款項，之後利息係約定每月10萬元，並未約定其他違約金及債務不履行損害賠償等，為被告所否認，並以前詞為辯。是以，本件之爭執在於：⒈兩造間實際借款金額為何？本件借款兩造間有無自違約日起按應負債務總額每日每萬元30元計付懲罰性違約金，及因債務不履行時債務人須賠償100 萬元之約定？⒉原告是否已為一部清償？⒊前述最高限額抵押權擔保範圍有無包含本件借款之約定利息？經查：
⒈按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判決意旨參照）。在原告請求確認債權不存在之訴，如被告主張其債權存在時，固應由被告就債權存在之事實負舉證責任。如被告已證明其債權存在，而原告主張該債權已因清償而消滅，則對於清償之事實，則應由原告負舉證之責任（最高法院99年度台上字第1633號判決意旨參照）。本件原告否認前述最高限額抵押權所擔保債權之數額逾267 萬元部分及違約金、債務不履行損害賠償債權存在，並請求確認該等債權均不存在，應由主張該債權存在之被告就擔保債權超過267 萬元部分存在一事負舉證責任，惟被告就上開事實如已為證明，原告主張該債權已因部分清償而消滅，對於清償之事實，即應負舉證之責。
⒉原告雖主張其借款僅取得約304 萬元云云，惟證人即交付借
款在場人王裕貿於本院時證述：設定當天就是會同原告之前的債權人，兩造說要設定，有請代書來，中間詳細流程我沒有參與，所以不記得。設定完有去喝咖啡，被告有拿錢給原告，那時候他們有點，金額是30幾萬，是在咖啡廳的時候，一千元一疊的共3 疊，其他散鈔用點的，詳細數字不知道等語（見本院卷第72頁反面），可見除被告代原告清償向楊士德所借之第二順位抵押權債務255 萬元，又清償原告積欠和潤企業股份有限公司汽車貸款459,760 元，及清償原告積欠之房屋稅、地價稅及登記規費和代書費用4 萬元外，被告尚應有交付其他現金約30幾萬給原告，且原告亦不否認其已簽立領款收據（見本院卷第59頁），其上確實記載金額為370萬元，足見被告抗辯其不足370 萬元部分另有交付原告現金等語，應為可採。惟按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度台上字第1682號、77年台上字第164 號民事判決參照），被告既已自承有預扣利息，依據上開說明，自不得計入借款金額，至預扣利息之數額，被告未能舉證其僅預先扣除33萬3,000 元，則依原告主張扣除39萬元利息，兩造間實際借款之金額應為331 萬元。
又兩造就此筆借款有無另行約定違約金及損害賠償部分，被告於本院105 年9 月29日言詞辯論時陳稱：兩造借款約定只有本金及利息，並無違約金之約定等語，嗣又改稱：兩造違約金約定為屆清償日未清償每萬元每日10元計算，末則陳稱：違約金應該是每萬元每日30元，剛剛稱沒有違約金是我聽不清楚等語（見本院卷第48-49 頁），其先稱本件借款僅約定利息，經原告為主張後，又變更其說詞，其抗辯內容先後反覆，並就第1 次所陳稱違約金之計算方式部分，竟與系爭借據及最高限額抵押權申請書（見本院卷第27-28 、36頁）所記載之內容不同，則兩造是否確有約定違約金與違約損害賠償，已非無疑，被告復未舉其他證據以佐其說，無從認定本件借款兩造間亦有自違約日起按應負債務總額每日每萬元30元計付懲罰性違約金，及因債務不履行時債務人須賠償10
0 萬元之約定。⒊原告主張其已分別清償37萬元、20萬元部分，其中37萬元、
10萬元2 筆款項為被告所不爭執，已如上述，另10萬元部分原告雖舉證人王裕貿之證述作為其另有交付利息10萬元給王裕貿以轉交被告之證據，然證人王裕貿於本院時係證述：我向原告收了2 次錢，加起來是10萬元，我隔一陣子上台北就交給被告等語（本院卷第72頁），其僅證述收過原告轉交給被告之10萬元，實難認原告有另行交付10萬元利息給被告。
而按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。民法第321 條定有明文。觀之兩造之Line對話內容（見本院卷第39頁），可見原告於清償後確實發送Line訊息給被告表示37萬元為清償本金，其餘為清償利息，被告均未加以爭執，則兩造借款之本金於原告清償34萬元後，僅餘本金294 萬元（計算式：331 萬－37萬＝294萬）。
⒋按法定遲延利息係因法律規定而生，縱未登記亦仍為抵押權
所擔保之範圍，蓋因法律規定而生之抵押權擔保內容，不以登記為生效要件之故，至其他基於當事人約定之利息、遲延利息、違約金等因難為他人所知悉，即有公示、登記之必要。本院73年台抗字第239 號判例所謂之「遲延利息」應僅指民法第233 條之法定遲延利息而言，當然不以登記為必要。
又本院84年台上字第1967號判例提及：「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力…」，其中關於「遲延利息」應不包括因法律規定而生之「法定遲延利息」，自屬當然（最高法院102 年度第13次民事庭會議修正審查意見參照）。原告另主張本件最高限額抵押權並未擔保借款之利息債權部分，觀之前述最高限額抵押權申請書，關於利息、遲延利息部分之記載均為：「無」，依據上開說明，法定遲延利息部分當不以登記為必要，然兩造並未就約定之利息、遲延利息為登記，則本件最高限額抵押權所擔保之範圍自不包含兩造間就本件借款所約定之利息及遲延利息。
⒌從而，兩造俱未爭執前述借款確實屬於上開最高限額抵押權
所擔保之債權，且本件最高限額抵押權業經被告向本院聲請准予拍賣抵押物裁定，已如上述，依民法第881 條之12第1項第5 款規定，其所擔保之債權總額因而確定，而此筆借款並無違約金及債務不履行損害賠償之約定，亦據論斷如上，是原告主張如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權本金逾294 萬元部分，及違約金：自違約日起按應負債務總額每日每萬元30元計付懲罰性違約金、及其他擔保範圍約定：因債務不履行時債務人須賠償100 萬元作為賠償等債權均不存在，應屬可採，逾此範圍之請求，尚屬無據。
四、綜上所述，原告主張本件借款本金僅餘294 萬元，且未約定其他違約金及債務不履行之損害賠償，而前述最高限額抵押權所擔保之範圍不包含本件借款之約定利息等語，應屬可採，則原告請求確認被告就原告所有如附表一所示不動產登記設定如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權本金逾294萬元部分、違約金：自違約日起按應負債務總額每日每萬元30元計付懲罰性違約金、及其他擔保範圍約定：因債務不履行時債務人須賠償100 萬元作為賠償等債權均不存在，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
民事第二庭 法 官 李昇蓉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 7 日
書記官 呂偵光附表一：
┌─┬───────────────────────┬─┬─────┬──────┐│編│ 土 地 坐 落 │地│ 面 積 │ 權 利 ││ ├───┬────┬───┬───┬──────┤ ├─────┤ ││號│ 市 ○鄉鎮市區○ 段 ○○段 │ 地 號 │目│ 平方公尺 │ 範 圍 │├─┼───┼────┼───┼───┼──────┼─┼─────┼──────┤│１│臺中 │○區 │乾○子│ │143-56 │建│3143.00 │100000分之 ││ │ │ │ │ │ │ │ │372 │└─┴───┴────┴───┴───┴──────┴─┴─────┴──────┘┌─┬──┬───────┬────────┬────────────┬────┐│編│ │ │ │建物面積（平方公尺） │ 權利 ││ │ │基 地 坐 落│建築式樣主要材 ├──────┬─────┤ ││ │建號│--------------│ │樓 層 面 積 │附屬建物 │ ││ │ │門 牌 號 碼│料及房屋層數 │ │及用途 │ ││號│ │ │ │合 計 │ │ 範圍 │├─┼──┼───────┼────────┼──────┼─────┼────┤│１│7176│臺中市○區乾○│015層RC造 │十層67.74 │陽台10.90 │全部 ││ │ │子段○○○-○ │ │合計67.74 │ │ ││ │ │○地號 │ │ │ │ ││ │ ├───────┤ │ │ │ ││ │ │臺中市○區民○│ │ │ │ ││ │ │路○○○號○○│ │ │ │ ││ │ │樓之○ │ │ │ │ │├─┴──┴───────┴────────┴──────┴─────┴────┤│共同使用部分：臺中市○區○○○段○○○○○號、面積12618.53平方公尺、權利範圍100000││分之237。 │└───────────────────────────────────────┘附表二：
┌──────────────────────────────┐│設定標的：如附表一所示不動產： ││ （一）登記日期：103年12月12日。 ││ （二）權利種類：最高限額抵押權。 ││ （三）擔保債權總金額：最高限額新臺幣5,500,000 元。 ││ （四）擔保債權確定日期：106年12月10日。 ││ （五）擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人現在（包含過 ││ 去所負現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所 ││ 定最高限額內所負之借款、墊款、票據、保證、債務承擔契 ││ 約。 ││ （六）清償日期：依照各個契約約定。 ││ （七）利息(率)：無。 ││ （八）遲延利息(率)：無。 ││ （九）違約金：自違約日起按應付債務總額每日每萬元新臺幣叁拾 ││ 元計付懲罰性違約金。 ││ （十）其他擔保範圍約定：因債務不履行時債務人須賠償新臺幣壹 ││ 佰萬元作為賠償 ││ （十一）債務人及債務額比例：楊○君、全部。 ││ ││ │└──────────────────────────────┘