臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第3486號原 告 蔡杰松訴訟代理人 王世勳律師
武燕琳律師被 告 紀子楨訴訟代理人 林開福律師被 告 林金印訴訟代理人 周春霖律師上列當事人間確認優先承買權不存在事件，本院於民國106年8月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告紀子楨就本院一０五年度司執字第四二八０九號強制執行事件執行標的之臺中市○區○○段○○○○○○○號土地權利範圍五分之一，其優先承買權不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告紀子楨負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。查本件原告起訴時僅列紀子楨為被告，聲明則為：「確認被告就本院105年度司執字第42809號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行標的之臺中市○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之應有部分5分之1，其優先承買權不存在。」嗣於民國106年3月2日以書狀追加林金印為共同被告，並變更聲明為：「確認被告二人就系爭執行事件執行標的之系爭土地應有部分5分之1，其優先承買權均不存在。」（見本院卷一第127頁），核其所為之追加及變更，業經被告二人於言詞辯論期日當庭同意（見本院卷一第146頁正反面），揆諸首揭規定，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠系爭執行事件係訴外人即執行債權人滙誠第一資產管理股份
有限公司（下稱滙誠公司）聲請拍賣訴外人范登科（於95年9月17日死亡，以財政部國有財產署中區分署為遺產管理人）所有系爭土地應有部分5分之1，於105年11月30日雖由紀子楨以新臺幣（下同）151萬2000元得標，然紀子楨係在系爭執行事件執行程序中，以其就系爭土地上未辦保存登記之門牌臺中市○區○○○○街○○號房屋（為未辦保存登記之5層樓公寓，下稱系爭房屋）之1樓有事實上處分權，乃於105年8月24日具狀對系爭土地應有部分聲明優先承買，後於同年11月29日再以系爭房屋之2樓為訴外人高清惠有事實上處分權，其為高清惠之債權人，復具狀代位行使高清惠對系爭土地應有部分之優先承買權，並代位受領。惟紀子楨早於76年8月21日即將包括系爭土地在內之35筆土地所有權及系爭房屋之1樓事實上處分權，以總價2044萬元出售予訴外人傅湧沼，其已非系爭房屋之1樓之事實上處分權人，就系爭土地自無民法第425條之1規定之法定租賃權，自無依據民法第426條之2第1項、土地法第104條、民法物權編施行法第8條之5第3項等規定，主張對系爭土地應有部分有優先承買之權利，另紀子楨雖為高清惠之債權人，但民法物權編施行法第8條之5第3項規定之優先承買權，係基於區分所有建築物專有部分之所有人地位之一身專屬權利，且民法第242條之行使代位權，需為得因行使代位權而保全債權者為限，故債務人單純不作為，與其資力之有無，並無直接關係，更無因怠於行使權利，致債權即有不能受完全滿足清償之情形，自非行使代位權所得保全，另該優先承買權亦非債務人所有之責任財產，高清惠未行使亦無有使其責任財產不當減少情事發生，故紀子楨主張代位行使即與民法第242條規定之要件不符。
㈡再者，林金印雖於系爭執行事件執行程序中，以其就系爭房
屋之5樓有事實上處分權，在106年1月6日具狀聲明優先承買，惟原告已否認林金印有該事實上處分權，林金印就此應負舉證責任，又縱認林金印有該事實上處分權，然林金印並未依執行法院之拍賣公告於最後公告日起15日內表示優先承買，即應視為放棄優先承買權，自無再依據民法物權編施行法第8條之5第3項規定，主張對系爭土地應有部分有優先承買之權利。
㈢原告為系爭土地共有人，對系爭土地應有部分出賣時，依土
地法第34條之1第4項規定有優先承買權，爰提起本件訴訟，並聲明：確認被告二人就系爭執行事件執行標的之系爭土地之應有部分5分之1，其優先承買權均不存在。
二、紀子楨則以：㈠原告雖登記為系爭土地之共有人，然係其於101年9月間與其
前手即訴外人柯通保就系爭土地應有部分5分之1之買賣及所有權移轉登記為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，原告並取未取得系爭土地應有部分，非合法共有人，不得本於系爭土地共有人地位行使優先承買權，況據訴外人磊城國際開發股份有限公司（下稱磊城公司）表示，其已買受原告系爭土地應有部分5分之1，故原告無再提起本件訴訟之必要，另原告於105年12月1日以其業已提起本件訴訟為由爭執紀子楨之優先承買權，因原告主張本件訴訟標的價額僅為150萬元，故其顯然未依拍定之同一價格主張優先承買，自非合法之優先承買人，故原告提起本件訴訟無即受確認判決之法律上利益，應予駁回。
㈡系爭房屋係訴外人偉祺建設股份有限公司（下稱偉祺公司）
於68年1月5日興建之「荔枝園公寓」集合住宅，嗣經偉祺公司將其中系爭房屋之1樓部分讓渡予紀子楨管業，紀子楨對系爭房屋之1樓有事實上處分權。又紀子楨於76年8月21日與傅湧沼所簽訂之土地買賣契約書內載明買賣之標的（包括紀子楨所有如該契約書附表標示之土地坐落之地段地號、面積、權利範圍等），及價金（包括買賣土地每坪單價、全部土地總價、付款方法及相關稅費負擔等）。至於土地買賣契約書第11條所載，僅在表明買賣當時之土地上有房屋占有之狀況，土地係以低於市價出售，賣方只負責辦理土地所有權移轉登記，不負點交土地之義務，亦不負瑕疵擔保責任，買方不得反悔而已，並無紀子楨要將系爭房屋之1樓之權利轉讓給傅湧沼之記載。倘傅湧沼已取得系爭房屋之1樓事實上處分權，何以其長期間就系爭房屋之1樓均未行使權利，益徵紀子楨就系爭房屋之1樓仍有事實上處分權。
㈢縱認紀子楨同意將系爭房屋之1樓事實上處分權讓與傅湧沼
，惟因紀子楨始終未曾將系爭房屋之1樓交付（移轉占有）予傅湧沼，作為事實上處分權發生變動之公示方法，傅湧沼自無法取得系爭房屋之1樓事實上處分權，故系爭房屋之1樓事實上處分權仍屬紀子楨所有。系爭土地與系爭房屋之1樓曾經同屬紀子楨一人所有，故紀子楨所有之系爭房屋之1樓與其所坐落之系爭土地自有法定租賃關係存在，依民法第425條之1第1項、第426條之2第1項、土地法第104條第1項，及民法物權編施行法第8條之5第3項之規定，均有法定優先承買權，原告起訴請求確認紀子楨之優先承買權不存在，即無理由。
㈣又高清惠就系爭房屋之2樓具有事實上處分權，依民法物權
編施行法第8條之5第3項規定，高清惠就系爭土地應有部分亦有優先承買權，而紀子楨復為高清惠之債權人，依民法第242條規定，紀子楨得代位行使債務人高清惠之優先承買權，並代位受領。故原告起訴請求確認紀子楨之優先承買權不存在，亦無理由。
㈤答辯聲明：駁回原告之訴。
三、林金印則以：㈠系爭房屋之5樓係林金印於67年7月11日向偉祺公司購買，由
該公司於68年11月3日建造5樓樓頂版後，交付與林金印使用迄今，期間並於81年7月以林金印名義建立房屋稅籍，繳交房屋稅，之後即出租學生使用，復於95年1月間收回，林金印與配偶即訴外人洪秀錦遷入居住，洪秀錦並設籍於該址，足見林金印自偉祺公司交付後，迄今仍使用該房屋，林金印對該房屋有事實上處分權。
㈡系爭執行事件之執行標的即系爭土地應有部分5分之1於拍定
前，林金印尚無從以同樣條件表示優先承買，故不生逾期表示而視為拋棄其優先承買權之效力，而系爭土地應有部分5分之1在105年11月30日由紀子楨拍定後，林金印於未受通知或未公告之前，即依據民法物權編施行法第8條之5第3項規定，在106年1月6日主動具狀聲明優先承買，則林金印之優先承買權自屬存在，並無逾期行使而失權之事實，原告請求確認林金印對系爭土地應有部分5分之1優先承買權不存在，自無理由。
㈢答辯聲明：駁回原告之訴。
四、兩造不爭執之事實：（見本院卷一第172-172頁、本院卷二第32頁及第100頁正反面）㈠系爭執行事件係執行債權人匯誠公司聲請拍賣執行債務人財
政部國有財產署中區分署即范登科之遺產管理人所有之系爭土地應有部分5分之1。
㈡紀子楨在系爭執行事件執行程序中，先於105年8月24日具狀
聲明優先承買，其理由為紀子楨就系爭土地上系爭房屋之1樓有事實上處分權，依民法第425條之1第1項、第426條之2第1項、土地法第104條、民法物權編施行法第8條之5第3項等規定，主張對系爭土地應有部分有優先承買之權利；嗣於同年11月29日再具狀聲明代位行使債務人高清惠就系爭土地應有部分之優先承買權，並代位受領，其理由為高清惠就系爭房屋之5樓有事實上處分權，紀子楨係高清惠之債權人，依民法第242條及民法物權編施行法第8條之5第3項等規定代位行使高清惠對系爭土地應有部分優先承買之權利。
㈢系爭執行事件之執行標的即系爭土地應有部分5分之1於105
年11月30日由紀子楨以151萬2000元得標，嗣後原告以其為系爭土地共有人之一，於同年12月1日具狀聲明其就系爭土地應有部分有優先承買權，並爭執紀子楨之優先承買權。紀子楨並於105年12月26日再次具狀聲明其就系爭土地應有部分有優先承買權。
㈣林金印以其為系爭房屋之5樓之事實上處分權人，依民法物
權編施行法第8條之5第3項規定，於106年1月6日具狀聲明其就系爭土地應有部分5分之1有優先承買權。
㈤紀子楨於76年8月21日將包括系爭土地在內之35筆土地（合
計730坪）所有權，以總價2044萬元出賣予傅湧沼，雙方所訂「土地買賣契約書」第11條特別約定：「本件土地曾經乙方（即紀子楨，下同）出售並出具土地使用權同意書予偉祺建設股份有限公司興建房屋，嗣因該公司未付清價款，繼而公司解散，負責人魏阿早死亡，致迄今未解決，地上建物仍然存在。本件土地係以低於市價售予甲方(即傅湧沼)，故雙方約定乙方只負責辦理土地所有權移轉，不負點交土地之義務。至於地上建物之排除及乙方與偉祺公司或其房屋訂戶間糾紛之處理，均由甲方自行負責處理。此後甲方不得以其處理不成或地上建物無法排除或其他任何理由要求減少價金或解除本件契約，此乃雙方事先言明，甲方絕不後悔」。
㈥系爭房屋之5樓係林金印於67年7月11日向偉祺公司所購買，
由偉祺公司於68年11月3日將5樓樓頂版建造後，交付與林金印，之後即由林金印使用至今。系爭房屋之5樓於81年7月即設立房屋稅籍，並於95年1月19日由林金印配偶洪秀錦設籍，林金印於97年7月4日亦遷入該戶籍。
㈦系爭房屋為未辦保存登記之5層樓公寓，各層就基地應有部分為各5分之一。
五、兩造爭執之事項：㈠原告有無確認利益？原告有無合法行使系爭土地優先承買權
？㈡紀子楨、林金印就系爭土地之優先承買權是否存在？㈢林金印對系爭土地應有部分行使優先承買權有無因逾期而視
為拋棄？
六、得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例參照）。本件原告主張其為系爭土地共有人之一，對系爭土地應有部分出賣時，有優先承買權，而被告二人並無優先承買權等情，均為被告所否認，則原告於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對於被告之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益而有權利保護之必要，合先敘明。
㈡又紀子楨雖辯以原告與其前手柯通保就系爭土地應有部分5
分之1之買賣及所有權移轉登記均為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，原告並非合法共有人，無權提起本件訴訟云云，惟按依土地法所為之登記，有絕對真實之公信力，縱使登記有無效之原因，在該登記未塗銷以前，其登記仍不失其效力（最高法院86年度臺上字第2343號裁判意旨參照）。本件原告自101年9月19日起就系爭土地即登記應有部分5分之1，迄至於105年12月1日提起本件訴訟時起，該登記仍未塗銷等事實，為兩造所不爭執，復有土地登記第一類謄本在卷足參（見本院卷一第10頁），縱紀子楨認原告承購系爭土地應有部分5分之1有無效之原因存在，在原告為共有人之登記未塗銷以前，該登記仍不失其效力，紀子楨逕辯以原告無權對其提起本件訴訟云云，即無從憑採。另紀子楨復辯稱原告已將系爭土地應有部分5分之1出賣磊城公司，原告自無提起本訴之必要云云，惟紀子楨就此未能舉證證明，且如前所述，原告既仍登記為系爭土地共有人，揆諸前開說明，原告縱有出賣其應有部分之事實，仍不妨礙其提起本件訴訟，故紀子楨此部分之抗辯，亦不足為有利之認定。至於紀子楨以原告提起本件訴訟主張訴訟標的價額僅為150萬元，顯然未依拍定之同一價格主張優先承買，自非合法之優先承買人云云，固有起訴狀在卷可稽（見本院卷一第4頁），然事後原告業以其起訴意思表示有誤，並已聲請更正（見本院卷一第204頁），則原告主張其為系爭土地共有人，對系爭土地應有部分出賣時，有優先承買之權利，自無不合，紀子楨前開所辯，亦不足採。
㈢查紀子楨於系爭執行事件執行程序中，在105年8月24日具狀
以其就系爭房屋之1樓有事實上處分權，依民法第425條之1第1項、第426條之2第1項、土地法第104條、民法物權編施行法第8條之5第3項等規定，主張其對系爭土地應有部分有優先承買之權利。執行法院乃於同年11月4日拍賣公告（拍賣日期為同年11月30日）之附表內載明紀子楨釋明其為系爭房屋1樓所有權人對於系爭土地應有部分有第1順位優先承買權。紀子楨再於同年11月29日具狀以高清惠就系爭房屋之5樓有事實上處分權，其係高清惠之債權人，依民法第242條及民法物權編施行法第8條之5第3項等規定代位行使高清惠對系爭土地應有部分之優先承買之權利，並代位受領。嗣紀子楨於同年11月30日以151萬2000元向本院聲請應買執行標的即系爭土地應有部分5分之1。原告乃以其為系爭土地共有人之一，於同年12月1日具狀聲明其就系爭土地有優先承買權，並爭執紀子楨之優先承買權。林金印則於106年1月6日具狀以其為系爭房屋之5樓之事實上處分權人，依民法物權編施行法第8條之5第3項規定，聲明其就系爭土地有優先承買權等事實，分別有本院執行拍賣公告（見本院卷一第7-9頁）、紀子楨民事陳報狀及民事聲明狀（見本院卷一第79-8
0、84-85頁）、林金印聲明行使優先承買權狀（見本院卷一第126頁），並經本院調取系爭執行事件卷宗審閱無訛，復為兩造所不爭執，足認屬實。
㈣紀子楨對系爭土地應有部分之優先承買權是否存在？
⒈紀子楨主張偉祺公司於67年間，在包括系爭土地之地上興
建大規模集合式住宅「荔枝園公寓」，系爭房屋即屬之。因偉祺公司於興建中發生財務困難，乃於68年1月5日將施工中之「荔枝園公寓」集合住宅中之22戶（含系爭房屋之1樓，均未辦理建物所有權第1次登記，故無從辦理所有權移轉登記）變更起造人而分別讓渡予紀子楨及其母紀廖菊管業，紀子楨因而取得系爭房屋之1樓事實上處分權等情，業經本院調閱本院100年度訴字第2441號卷、99年度司執字第103477號強制執行事件卷查明屬實，並有臺中市政府工務局建造執照影本（見本院卷二第126-127頁）為證，復為原告所不爭執，堪認紀子楨於76年8月21日與傅湧沼簽訂土地買賣契約書以前，為系爭房屋之1樓之事實上處分權人。
⒉嗣紀子楨於76年8月21日與傅湧沼所簽訂之包括系爭土地
在內之土地買賣契約書內，於第1條約定，買賣標的係紀子楨所有如該契約書附表標示之土地坐落之地段地號、面積、權利範圍等，第2條則約定買賣價款以每坪2萬8000元計算，總價共2044萬元，有該土地買賣契約書附卷可按（見本院卷一第88-97頁)。原告主張系爭房屋之1樓事實上處分權已因紀子楨與傅湧沼之上開契約而移轉予傅湧沼等語，紀子楨則以其僅係出賣土地，其仍保有系爭房屋之1樓事實上處分權等語置辯。經查：
⑴證人即上開土地買賣契約書之見證人陳進益於另案證稱
：該土地買賣是傅湧沼找我的，因傅湧沼喜歡這塊地，找我出面幫忙介紹，當時找我介紹只有要買土地而已，當時是傅湧沼找我晚上去找上訴人（即紀子楨，下同），去的時候有碰到上訴人，上訴人只要賣土地，當時洽談土地買賣，沒有講到房子等語（見臺灣高等法院臺中分院101年度上字第414號卷一第68頁反面至70頁）。另證人即上開土地買賣契約書辦理過戶之代書宋盛權亦於另案證稱：該土地買賣契約書的買賣標的是土地好幾筆，土地上有建物，只有委託我辦理土地移轉而已，在蓋章拿權狀時，我問為何只要移轉土地，我有問賣主紀子楨，他沒有跟我講清楚，只是委託我辦理土地登記，…土地登記申請書有把建築改良物特別刪除，是因為只有委託移轉土地等語（見同上臺中高分院卷一第88頁反面至89頁）。證人傅湧沼則於另案證稱：該土地買賣契約書包括房子，契約第2條的價錢包含土地及房屋等語（見同上臺中高分院卷一第90頁反面、91頁）。
⑵按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所
用之辭句，為民法第98條所規定，故解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。至所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一般社會之客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義。查本件紀子楨與傅湧沼所簽訂之上開土地買賣契約書第11條特別約定：「本件土地曾經乙方（即紀子楨，下同）出售並出具土地使用權同意書予偉祺建設股份有限公司興建房屋，嗣因該公司未付清價款，繼而公司解散，負責人魏阿早死亡，致迄今未解決，地上建物仍然存在。本件土地係以低於市價售予甲方（即傅湧沼，下同），故雙方約定乙方只負責辦理土地所有權移轉，不負點交土地之義務。至於地上建物之排除及乙方與偉祺公司或其房屋訂戶間糾紛之處理，均由甲方自行負責處理。此後甲方不得以其處理不成或地上建物無法排除或其他任何理由要求減少價金或解除本件契約，此乃雙方事先言明，甲方絕不後悔」等語，有該土地買賣契約書附卷可稽（見本院卷一第91頁)。則依紀子楨與傅湧沼所簽訂之該土地買賣契約書整體文意觀之，傅湧沼以鉅資購入不動產，目的在取得大片土地之支配、使用、收益及處分之權利，豈有容許出賣人即紀子楨於土地上仍保有系爭房屋之1樓事實上處分權，而得對傅湧沼主張法定租賃權存在之理？又「荔枝園公寓」集合住宅，因建商偉祺公司發生財務困難，無法興建完成、取得使用執照，以辦理建物所有權第1次登記，致無從辦理建物之所有權移轉登記，形成一亟待解決之問題，紀子楨與傅湧沼雖約定紀子楨只負責辦理土地所有權移轉，不負點交土地之義務，惟紀子楨既容許傅湧沼自行排除土地上建物及與地上建物所有人（事實上處分權人）間之糾紛之處理，則其真意應係同意將包括系爭土地上系爭房屋之1樓事實上處分權，任由傅湧沼自行處置，自不因雙方所訂土地買賣契約書第1條就買賣標的內容未約明含系爭房屋之1樓部分而有所影響。是證人陳進益及宋盛權應未明確了解紀子楨與傅湧沼簽訂上開契約時之真意，故渠等所為之證詞，尚不足為有利於紀子楨之認定。
⑶本件紀子楨既係將系爭房屋之1樓事實上處分權任由傅
湧沼自行處置，而紀子楨復未能舉證證明其於76年8月21日與傅湧沼簽訂上開土地買賣契約書後，其仍占有系爭房屋之1樓之事實，則傅湧沼在簽約之後顯然處於得處置系爭房屋之1樓之地位，故堪認傅湧沼已取得系爭房屋之1樓事實上處分權，又於簽約後紀子楨既未現實占有系爭房屋之1樓，自無由紀子楨就系爭房屋之1樓再為「交付」行為之必要。是紀子楨辯稱其未讓與系爭房屋之1樓事實上處分權，亦未以交付作為事實上處分權發生變動之公示方法，故仍保有系爭房屋之1樓事實上處分權云云，自無可取。
⒊基上，傅湧沼依其與紀子楨之土地買賣契約書，已自紀子
楨買受取得系爭土地所有權，並取得坐落其上之系爭房屋之1樓事實上處分權，紀子楨於同一時間，已非系爭土地之所有權人及系爭房屋之1樓之事實上處分權人，均如前述，紀子楨就系爭土地自無法定租賃關係存在。則紀子楨依民法第425條之1第1項、第426條之2第1項、土地法第104條第1項、民法物權編施行法第8條之5第3項等規定，主張對系爭土地應有部分有優先承買之權利，自屬無據。原告請求確認紀子楨對系爭土地應有部分之優先承買權不存在，應無不合。
㈤債務人之優先承買權，債權人得否依民法第242條規定代位
行使？紀子楨雖又主張其為高清惠之債權人，而高清惠就系爭房屋之2樓具有事實上處分權，依民法物權編施行法第8條之5第3項規定，高清惠就系爭土地應有部分有優先承買權等情，已據其提出本院債權憑證、本院93年度票字第16498號本票裁定等影本各1紙為證（見本院卷一第142頁、卷二第67頁），並經本院查閱系爭執行事件卷屬實，然紀子楨主張其得依民法第242條規定，代位行使高清惠對系爭土地應有部分之優先承買權，及代位受領云云，已為原告所否認，且查民法第242條前段固規定「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」而此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使。然優先承買權係依同樣條件優先購買之權利，亦即取得優先與出賣人成立相同內容之契約關係，其為雙務契約，發生新的權利義務關係，優先承買權人雖因此取得承買之權利，但同時負有支付同一價格之義務，恐將使其更陷於無資力之窘境，對優先承買權人未必有利，亦不符代位權之行使，在於防止債務人消極的減少其責任財產，以保全及實現債權人之債權之目的，且衡諸契約自由及意思自主之原則，當事人本得在理性思考與自由經濟市場機制下，立於相互平等之基礎，斟酌情況，權衡損益，選擇締約之對象、方式及內容（包含價格），以追求其締約之經濟目的，如將優先承買權認屬代位權行使之範圍，顯有害債務人締約之自由，並使其負擔超出其預期之債務，核與保全債權之旨意亦屬有違，是優先承買權應不在債權人得代位行使之列，非債權人所可代位行使，至於紀子楨雖另辯以高清惠對系爭土地應有部分行使優先承買權後，得提升系爭房屋之2樓之價值云云，然屬其主觀臆測之詞，不足憑採。故紀子楨以其為高清惠之債權人，依民法第242條規定，代位行使高清惠對系爭土地應有部分之優先承買權，於法即有未合，不能准許。
㈥林金印對系爭土地應有部分之優先承買權是否存在？
⒈查系爭房屋之5樓係林金印於67年7月11日向偉祺公司所購
買，由偉祺公司於68年11月3日將5樓樓頂版建造後，交付與林金印，之後即由林金印使用至今。系爭房屋之5樓於81年7月即設立房屋稅籍，並於95年1月19日由林金印配偶洪秀錦設籍，林金印於97年7月4日亦遷入該戶籍等事實，為兩造所不爭執（見兩造不爭執之事實㈥、本院卷二第100頁），並有預定房屋買賣契約書、臺中市政府地方稅務局房屋稅籍證明書、戶籍謄本等影本在卷可稽（見本院卷一第150-156頁），又系爭房屋之5樓因偉祺公司於興建中發生財務困難，乃變更起造人為林金印之配偶洪秀錦，亦有臺中市政府工務局建造執照影本（見本院卷二第126-127頁）為證，復為原告所不爭執，堪認林金印取得系爭房屋之5樓事實上處分權，原告空言否認林金印有系爭房屋之5樓事實上處分權，惟未能舉證以實其說，自不足採。⒉按民法物權編施行法第8條之5第2、3、4項規定：「民法
物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其所屬之共有部分及其基地之權利，已分屬不同一人所有或已分別設定負擔者，其物權之移轉或設定負擔，不受修正之民法第799條第5項規定之限制（第2項）。區分所有建築物之基地，依前項規定有分離出賣之情形時，其專有部分之所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權利，其權利並優先於其他共有人（第3項）。前項情形，有數人表示優先承買時，應按專有部分比例買受之。但另有約定者，從其約定（第4項）。」本條係為解決公寓大廈管理條例或民法物權編修正施行前，區分所有建築物之專有部分與其基地之權利有分屬不同一人所有之情形，特明定基地出賣時，基地應有部分不足或欠缺之區分所有人之優先承買權。而本條第3項有關「專有部分之所有人」之規定，就未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅取得事實上處分權者，該事實上處分權與所有權人之權能，實屬無異，故應認所謂「專有部分之所有人」包括專有部分之所有權人及事實上處分權人在內。經查系爭房屋係坐落於系爭土地上之未辦保存登記5層樓公寓，為兩造所不爭執，並經本院查閱系爭執行事件卷屬實，而系爭房屋之5樓事實上處分權，已由林金印取得乙節，已見前述。則依上揭民法物權編施行法第8條之5第3項之規定及說明，可知林金印對系爭執行事件之執行標的即系爭土地應有部分有優先承買權存在。且系爭土地之共有人僅有原告、范登科、訴外人朱燕卿等3人，即林金印並無基地應有部分，亦有系爭土地登記第一類謄本附於系爭執行事件卷可證，故林金印自得按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍，並依相同條件優先承買系爭土地之應有部分。
⒊又紀子楨於105年11月30日以151萬2000元向本院聲請應買
系爭執行事件之執行標的即系爭土地之應有部分5分之1，已如前述，而依法區分所有建築物專有部分所有人無基地應有部分或應有部分不足者，於按其專有部分面積比例計算其基地之應有部分範圍內，有依相同條件優先承買之權。本件系爭房屋為5層樓公寓，故各層就基地應有部分為各5分之1之事實，復為兩造所不爭執（見本院卷二第100頁反面），則林金印就系爭土地於應有部分5分之1之範圍內自有優先承買權，核與前開紀子楨應買系爭執行事件之執行標的相同，是林金印依法自得主張優先承買權。
⒋再按「區分所有建築物之基地或專有部分之所有人依第3
項或第5項規定出賣基地或專有部分時，應在該建築物之公告處或其他相當處所公告5日。優先承買權人不於最後公告日起15日內表示優先承買者，視為拋棄其優先承買權。」民法物權編施行法第8條之5第7項定有明文。又按土地法第104條第1項規定，基地出賣時，承租人有依同樣條件優先購買之權。必該優先購買權人，於接到出賣人以與買賣契約內容（如買賣標的、範圍、價金及付款方法等）同條件之通知後，未於10日內表示者，其優先購買權始視為放棄。民法第426條之2第2項更規定，該通知應以書面為之。又所謂通知，係指將得以同樣條件優先購買之情事，向有優先購買權人為告知之意（最高法院103年度臺上字第2477號裁判意旨參照）。土地法第34條之1第5項準用第4項：「共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購」，係指他公同共有人於公同共有人出賣公同共有土地或建築改良物潛在之應有部分時，對於該公同共有人有請求以同樣條件訂立買賣契約之權而言。故出賣之公同共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，優先承購權人均須接受，始屬合法行使優先承購權。倘有部分不接受或擅自變更買賣條件，即非合法行使優先承購權，尚不生優先承購之效力（最高法院100年度臺上字第1673號裁判意旨參照）。是優先承買權為依法律規定一方有權利在他方出賣時以出賣人願意接受的第三人要約同一條件向他方購買某一財產之權利，民法物權編施行法第8條之5第3項規定之優先承買權，其承買之程序與土地法規定之優先承買權相同，依相同事件應為相同處理之法理，自應予以援用，故優先承買權人放棄優先購買權，必於其知悉買賣條件後，始能為之。倘其僅知出賣之事實，不知買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優先購買，自無放棄優先承買權之可言。再者，強制執行法上之拍賣，為買賣之一種，以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位，故法院公告或通知若未載明「各優先承買權人」建築基地包含建築物坐落地面積及其法定空地之範圍、價金，將致相對人僅知出賣之事實，不知買賣之條件（買賣標的、範圍、價金、付款方式等情形），而無從決定是否依同樣條件優先購買。查：本件系爭執行事件執行法院105年11月4日拍賣公告附表內除載明前開紀子楨有第1順位優先承買權外，其後亦記載「另建物所有權人如能釋明其為民法物權編施行法第8條第3項優先承買權人，得主張第二順位優先承買權，其權利並優先於其他土地共有人，惟其不於最後公告日起15日內表示優先承買者，視為拋棄其優先承買權。」，有本院執行拍賣公告可證（見本院卷一第7-9頁），而林金印以其為系爭房屋之5樓之事實上處分權人，依民法物權編施行法第8條之5第3項規定，於106年1月6日具狀聲明其就系爭土地應有部分有優先承買權之事實，亦如前述，原告雖主張林金印並未依法院之拍賣公告於最後公告日起15日內表示優先承買，應視為放棄優先承買權，林金印逾期具狀聲明優先承買，於法不合云云，惟已為林金印所否認，且根據本院前開執行拍賣公告所載內容，林金印無法由該公告知悉買賣之條件，尚無從決定是否依同樣條件優先承買，故應認僅屬出賣之公告，雖林金印未於該公告日起15日內表示優先承買，亦得據此認林金印已放棄優先承買權，故原告前開主張，自不足採。又紀子楨於105年11月30日以151萬2000元向本院聲請應買系爭執行事件之執行標的後，則系爭執行事件之執行標的買賣條件已明，林金印於未受通知，或法院未公告該買賣條件之前，即於106年6月1日向執行法院具狀聲明優先承買，自不生逾期而視為拋棄其優先承買權之效力，是林金印具狀聲明優先承買，於法有據。再者，依前開民法物權編施行法第8條之5第3項規定，林金印優先承買之權利，係優先於系爭土地共有人之原告，是原告請求確認林金印對系爭土地應有部分之優先承買權不存在，即無理由。
㈦綜上所述，對於系爭執行事件之執行標的即系爭土地應有部
分5分之1，紀子楨並無優先承買權存在，林金印則有優先承買權。從而，原告請求確認紀子楨就系爭土地應有部分5分之1之優先承買權不存在，自屬正當，應予准許。至於原告請求確認林金印就系爭土地應有部分5分之1之優先承買權不存在，自無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經審酌結果，與本件判決結論均無影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
民事第六庭 法 官 楊國精正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 12 日
書記官 巫偉凱