臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第3540號原 告 黃志原訴訟代理人 陳益軒律師複代理人 李柏松律師
顏嘉盈律師被 告 黃玄熾訴訟代理人 蔡陵坡上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文核定被告就門牌號碼臺中市○○區○○○街○○號房屋占用原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地，自民國一百零五年十月七日起每月地租為新臺幣壹仟伍佰柒拾肆元。
被告應給付原告新臺幣參仟壹佰肆拾捌元。
被告應自民國一百零五年十二月七日起，按月給付原告新臺幣壹仟伍佰柒拾肆元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告如以新臺幣參仟壹佰肆拾捌元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於判決確定前清償期已屆至部分得假執行。但被告如按月以新臺幣壹仟伍佰柒拾肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：本件原告起訴後，本於地政機關測量結果而更正其請求被告拆屋還地之範圍，並未變更訴訟標的，合於民事訴訟法第256條規定。又其迭次變更、追加聲明（見本院卷第1 至2頁、第87至88頁、第157至158頁、第178頁反面至第179頁），最後聲明如後述，經被告當庭表示同意（見本院卷第179頁），合於民事訴訟法第255條第1項第1款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告於民國105年10月7日因拍賣而取得臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（以下分稱101、101-1地號土地，合稱系爭土地），後發現被告於系爭土地上違法搭建門牌號碼臺中市○○區○○○街○○號房屋（下稱系爭建物），顯屬無權占有，爰依民法第767條第1項前段、中段規定，請求被告拆除系爭建物，並將系爭土地返還予原告。又被告無權占有系爭土地，原告自得依不當得利之法律關係，請求被告返還相當於租金之不當得利。茲系爭建物占用系爭土地之面積合計為106.35平方公尺，而系爭土地於105年1月之申報地價均為每平方公尺2960元，依年息10％計算，每月租金為2623元【計算式：2960元106.3510％12＝2623元】，故原告得請求被告給付105年10月7日至起訴前1日即105年12月6日之租金5246元，及自起訴日即105年12月7日起至返還系爭土地予原告止，按月給付2623元。
（二）退步言之，縱認被告對於系爭土地有民法第838條之1規定之法定地上權，被告亦應給付原告地租，爰請求本院核定自105年10月7日起之每月地租為2623元（計算方式同上開相當於租金之不當得利），並請求被告給付105年10月7日至起訴前1日即105年12月6日之地租5246元，及自105年12月7日起按月給付2623元等語。
（三）並聲明：
1、先位聲明：①被告應將系爭土地上如附圖（即臺中市大里地政事務所複
丈日期106年4月27日土地複丈成果圖）以紅色斜線標示之地上物拆除，並將上開土地返還原告。
②被告應給付原告5246元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
③被告應自105 年12月7日起至返還第1項土地予原告之日止，按月給付原告2623元。
④願供擔保請准宣告假執行。
2、備位聲明：①請求核定被告就系爭建物占用原告所有之系爭土地，自105年10月7日起每月地租為2623元。
②被告應給付原告5246元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
③被告應自105年12月7日起，按月給付原告2623元。
④就第2、3項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）系爭建物及土地均為被告之父黃金椎於68年間以被告名義而購買，系爭土地已於68年4 月23日移轉登記為被告所有，系爭建物則因建商倒閉而未及辦理移轉登記，惟係由被告繼續興建完成而原始取得所有權。系爭土地及建物原同屬被告所有，嗣系爭土地於102 年間遭強制執行拍賣，由訴外人林惠卿取得，依民法第838條之1規定，被告即取得法定地上權之占有權源。系爭土地縱歷經多次拍賣而由原告取得，原告仍應繼受前手之法律效果，是被告並非無權占有。退步言之，系爭建物之所有權縱屬建商所有，原告請求非所有權人之被告拆屋還地，當事人是否適格，不無疑義。又被告及家人自68年起即設籍並入住系爭建物，迄今近40年，甚且已逾民法第769 條規定取得他人未登記不動產之20年時效，自得請求登記為所有人。從而，原告依民法第767 條規定請求被告拆屋還地，並請求被告給付相當於租金之不當得利，洵屬無據。
（二）被告縱有給付原告地租之義務，系爭土地位處臺中市大里區邊陲地帶，緊鄰旱溪行水區邊緣，且純屬老舊社區，僅供住宅用途，巷道狹小，又屬死巷，出入不便，交通本已不便利，須自備車輛代步，離市場學校距離遙遠，無商業活動，應以申報地價年息百分之3計算地租為適當等語。
（三）並聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執及爭執事項（見本院卷第179頁反面）：
（一）不爭執事項：
1、被告於68年4月23日登記為101 地號土地所有權人，嗣101地號土地於101年12月28日逕為分割出101-1地號土地，登記為被告所有。
2、被告所有之系爭土地，經臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）聲請強制執行，由本院101年度司執字第42157號清償債務強制執行事件受理，拍賣結果由林惠卿於102年4月3日買受，並於102年4月12日登記為所有權人。
3、系爭土地上有未辦保存登記之系爭建物，系爭建物非屬本院101年度司執字第42157號清償債務強制執行事件之拍賣範圍，未與系爭土地併付拍賣。
4、系爭土地之所有權嗣由訴外人陳振銘輾轉取得，陳振銘並設定抵押權予原告，陳振銘再將所有權轉讓與訴外人林麗婷，經原告持拍賣抵押物裁定向本院聲請強制執行，由本院104 年度司執字第117714號拍賣抵押物強制執行事件受理，原告於105年7月5日聲明承受系爭土地，經本院於105年9月21日發給權利移轉證書，而101地號土地於105 年10月5日逕為分割出同段101-2 地號土地，原告遂於105年10月7日登記為系爭土地及101-2地號土地之所有權人。
5、臺中市大里地政事務所於105年11月30日撤銷101-2地號土地（見本院卷第75頁之臺中市○里地0000000000000里地0000000000000號函）。
（二）爭執事項：
1、原告先位主張被告無權占有系爭土地，請求被告拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，有無理由？
2、原告備位主張被告就系爭土地如有民法第838 條之1第1項所定之法定地上權存在，則請求本院核定地租數額，並請求被告給付地租，有無理由？
四、本院之判斷：
（一）原告先位主張被告無權占有系爭土地，請求被告拆屋還地，並給付相當於租金之不當得利，有無理由？
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第
1 項前段及中段別定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106 年度台上字第2511號判決意旨參照）。查原告於105年10月7日登記為系爭土地之所有人，而系爭土地上蓋有未辦保存登記之系爭建物，由被告使用中，占用101、101-1地號土地面積依序為101.20平方公尺、3.95平方公尺，合計106.35平方公尺等情，有土地登記公務用謄本附卷可稽（見本院卷第46至47頁），並經本院會同兩造及臺中市大里地政事務所測量人員勘驗現場，製成勘驗筆錄、現場勘驗照片及複丈成果圖在卷可憑（見本院卷第64至72頁、第76頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。至被告主張其有權占有系爭土地，然為原告所否認，揆諸前揭說明，應由被告就其具有合法占有權源之事實負舉證責任。
2、查證人即被告之母黃徐屘證稱：吉善二街17號房屋及土地是被告之父黃金椎買給被告的，伊己經住了40幾年，當時房屋的牆壁、樑柱都已經蓋好，可以住人，只是屋內沒有沒有裝潢而已，土地辦過戶時，建商還沒倒等語（見本院卷第123至124頁），核與證人即被告之兄黃玄儒證稱：吉善二街17號房屋是爸爸出錢購買的，買被告的名字，當時房屋的外殼已經蓋好，裡面粗胚打好了，粉刷還沒好，後來建商倒了，房屋沒有辦過戶登記，伊母親是在68年9 月以前就搬進房屋內等語大致相符（見本院卷第124至125頁），佐以住宅之買賣交易，係以同時取得建物及坐落基地為常態，而被告早於68年4 月23日，即以買賣為原因，登記為101 地號土地（重測前為內新段85-109地號土地）之所有人，有臺中市○里地0000000000000里地0000000000000號函及檢附之人工土地登記簿在卷可憑（見本院卷第140、142頁），堪信被告之父於68年或之前確以被告名義同時購買系爭建物及101地號土地（範圍包含101年間分割而出之101-1 地號土地），嗣並辦妥土地部分之所有權移轉登記。
3、按稱不動產者，謂土地及其定著物。不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。民法第66條第1項、修正前民法第758條分別定有明文。
次按新建之房屋無論已未全部完工，倘依現狀已足避風雨可達經濟上使用之目的，即屬土地之定著物，而為民法上所指之不動產。基於法律行為受讓此種房屋之人，自須辦理移轉登記，始能取得所有權（最高法院77年度台上字第
790 號判決意旨參照）。又按土地上原有房屋，因未辦理保存登記，致未辦理所有權移轉登記，該房屋依法雖仍屬原始建築人所有，但該原始建築人既將該土地上之房屋出賣與買受人，在社會一般觀念上，可認有將該房屋之事實上處分權交與買受人之意（最高法院71年度台上字第237號判決意旨參照）。依證人黃徐屘、黃玄儒所述，系爭建物於68年間業已完成牆壁、樑柱，僅剩內部尚未裝潢、粉刷，足以遮風避雨，供人居住，達於經濟上之使用目的，揆諸前揭說明，已具備獨立不動產之要件，並由原始起造人取得所有權；至被告繼續興建完成系爭建物，僅生後續使用之建材因附合為系爭建物之重要成分，而由原始起造人取得建材所有權之法律效果，系爭建物之所有權不因此發生變動。被告雖辯稱其原始取得系爭建物所有權云云，惟本院依職權調閱系爭建物之64工建使字第0488號建築執照卷結果，其內並無原始起造人名冊，被告復未舉證證明其為原始起造人，尚無從認被告興建系爭建物而原始取得所有權。又系爭建物既未辦理第一次所有權登記，再移轉登記為被告所有，依法被告自無從取得所有權。惟系爭建物係以被告名義購買，原告對於被告為系爭建物事實上處分權人之事實亦無爭執（見本院卷第159頁、第179頁），而系爭建物早於67年10月1 日及68年12月間以被告名義分別申裝水錶、電錶，被告之戶籍於69年9月9日即遷入系爭建物，系爭建物之房屋稅納稅義務人為被告，98至103 年度房屋稅均為被告繳納等情，業據被告提出戶籍謄本、臺灣省自來水公司裝置證明、臺灣電力股份有限公司臺中區營業處函、98至103 年度房屋稅繳款書、臺中市政府地方稅務局稅籍證明書為證（見本院卷第27至33頁、第106 至
111 頁），足知被告至遲於69年間即已遷入系爭建物，並以相當於所有人之地位管領使用之，則被告至遲於69年間已取得系爭建物之事實上處分權，應可認定。
4、復按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。民法第838條之1第1 項定有明文。又民法第425條之1規定「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」，雖以「所有權讓與」為明文，然未辦登記建物因無法辦理所有權移轉登記，而僅得以事實上處分權讓與，受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，依上開法條立法意旨，所謂「所有權讓與」，解釋上應包括就無法辦理所有權登記之土地或建物受讓事實上處分權之情形，始符法意（最高法院99年度台上字第1723號判決意旨參照）。上開最高法院判決雖係針對民法第425條之1規定而為闡釋，惟衡諸民法第425條之1及第838條之1規定，均係在土地與房屋原屬同一人所有，嗣所有權各異之情形下，解決基地使用權問題，以避免房屋被拆除，危及社會經濟利益，立法目的相同，則民法第838條之1 規定應得參酌上開最高法院判決意旨，適用於土地所有權人與房屋事實上處分權人原屬同一，嗣土地單獨遭強制執行拍賣之情形，以維護房屋之繼續使用。查系爭土地之所有人及其上系爭建物之事實上處分權人原同為被告，業已認定如前，而系爭土地係於102 年4月3日，經本院101年度司執字第42157號清償債務強制執行事件拍賣予林惠卿，系爭建物則未併付拍賣之事實，則據本院調閱上開執行事件案卷查明屬實，且為兩造所不爭執（見不爭執事項第2、3點），揆諸前揭說明，系爭土地即於102 年4月3日，依民法第838條之1規定視為已有地上權之設定，被告因而取得合法占有權源。
5、再按地上權為物權之一種，依法得以對抗第三人，無論業主更換何人，當然得以存在，不受影響（最高法院18年上字第651 號判例意旨參照）。法定地上權為得直接支配土地之物權，存在於土地上，且其社會作用係在調和地上物與土地間之關係，以免地上物失其存在之權源，是法定地上權成立後，若土地所有權發生移轉，自應認法定地上權對於土地所有權承受人繼續存在，始符法定地上權保障地上物經濟價值之立法意旨，同時避免土地所有人藉由移轉所有權之方式，規避法定地上權規定之適用。準此，林惠卿於102 年間取得系爭土地後，系爭土地所有權多次易手，最終始由原告取得之事實，固有異動索引存卷可參（見本院卷第48至59頁），惟依前揭說明，本件依民法第838條之1 規定成立之法定地上權仍存在於系爭土地上。原告徒以系爭土地於104 年間強制執行拍賣時，所有權人為訴外人林麗婷，與建物之所有權人並非相同，即謂本件無民法第838條之1規定之適用云云（見本院卷第160至161頁），自無可採。
6、至於原告雖主張，系爭土地於101 年間遭強制執行時，本院向臺中市政府地方稅務局大屯分局函詢，該局回覆查無系爭建物稅籍資料，本院於拍買條件中，亦記載系爭建物占用土地之關係不明，而系爭土地拍定後，被告復提出郵政存簿儲金簿影本作為領款使用，顯見被告早於101 年間已知悉系爭土地遭拍賣，卻未曾提出異議，怠於行使權利；又系爭土地於104 年間拍賣時，本院曾通知被告行使優先承買權，被告明知其無權占用系爭土地，竟不買回，以免系爭建物無權占用他人土地而遭拆除，顯然違反誠信原則云云（見本院卷第162至163頁），並提出臺中市政府地方稅務局大屯分局101 年6月8日函、臺中商銀民事聲請狀、本院民事執行處101 年7月4日函、送達證書、被告之郵政存簿儲金簿影本、臺中市政府地方稅務局大屯分局104年12月29日函、本院民事執行處104 年10月13日通知、原告之拍賣抵押物強制執行聲請事狀、拍賣不動產筆錄、本院民事執行處105 年7月5日函為證（見本院卷第168至176頁）。惟依本院核閱本院101年度司執字第42157號清償債務強制執行事件案卷結果，當時臺中商銀聲請強制執行之借款本金金額僅為2 萬1566元，連同利息、違約金在內，最終亦僅取償7 萬9822元，金額甚微，按理被告應會設法清償，以免系爭土地遭拍賣予他人，是被告陳稱系爭土地遭臺中商銀聲請查封時，僅欠卡債5、6萬元，但誤以為是詐騙集團，故未予理會等語（見本院卷第40頁反面），即非無據，原告指稱被告怠於行使權利，要難採認。又原告所陳上開各節，僅係原告於前後二次強制執行程序中，是否以系爭建物事實上處分權人地位對系爭土地行使優先承買權之問題，此繫於原告之主觀意願及財務狀況等因素，縱不行使，亦無違反誠信原則可言，更與系爭土地拍賣後，被告得否本於系爭建物事實上處分權人之地位主張法定地上權之判斷毫不相涉，是原告此部分之主張亦不足取。
7、綜上所述，被告抗辯其本於民法第838條之1第1 項規定之法定地上權而合法占有系爭土地，堪可採信，則其非無權占有，亦非無法律上之原因而使用收益系爭土地。從而，原告依民法第767條第1項前段、中段規定請求被告拆除系爭建物，返還系爭土地予原告，並依不當得利之法律關係請求被告給付相當於租金之不當得利，即屬無據，不應准許。
（二）原告備位主張被告就系爭土地如有民法第838 條之1第1項所定之法定地上權存在，則請求本院核定地租數額，並請求被告給付地租，有無理由？
1、按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。民法第838 條之1第1項定有明文。又法定地上權人在其地上權成立時，即有支付地租之義務，僅關於地租之數額於當事人間協議不成時，待法院核定後請求如數給付而已，非謂未經法院核定，地上權人即無庸支付地租。查兩造間就系爭土地有民法第838 條之1第1項所定之法定地上權關係存在，業如前述，而關於地租數額，原告主張應依申報地價10％計算，被告則認應依3 ％計算，顯然不能達成協議，則原告請求本院溯及自其登記為系爭土地所有人之日即105年10月7日起核定租金數額，於法自屬有據。
2、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條定有明文。該條規定，於租用基地建屋之情形準用之，同法第105 條規定甚明。而所謂土地價額，依土地法第25條規定，係指法定地價。另所謂法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有人依該法規定所申報之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之地價，未於該期間內申報者，以公告地價之百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條亦有規定。再者，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之10最高額（最高法院68年台上字第3071號判例意旨參照）。查被告就系爭建物所占用之系爭土地有法定地上權，性質與土地法規定之基地租賃關係相近，是本件法定地上權地租之計算，自可參酌前開土地法規定之標準。依本院勘驗現場結果，系爭建物為三樓透天厝，目前供被告及其家人居住使用，而吉善二街上多為住宅，甚少商家，自系爭建物步行約30秒可至吉善路，吉善路上有若干家庭加工廠，無其他商家，吉善二街與吉善路往來車輛甚少等情，有勘驗筆錄、現場勘驗照片在卷可憑（見本院卷第64至72頁）。本院審酌系爭房地坐落之位置、交通狀況、工商繁榮程度等情，認應以申報地價年息6％計算被告應給付之地租數額，始屬允當。又系爭土地於105年1月之申報地價均為每平方公尺2960元，有土地登記謄本可憑，而系爭建物占用系爭土地之面積合計為106.35平方公尺，爰核定被告自105年10月7日起應按月給付之地租數額為1574元【計算式：2960元106.356％12＝1573.98元，未滿元部分四捨五入】。從而，原告自105年10月7日起至105年12月6日止得請求原告給付之地租為3148元【計算式：1574元2＝3148元】，自105 年12月7日起得按月請求原告之地租為1574元，逾此範圍之請求，即不應准許。
3、末按關於請求法院核定地租，其訴之性質，為形成之訴，未經法院核定地租數額前，土地所有人無直接請求給付地租之權利；而請求給付地租，屬給付之訴，內容並未含有請求法院核定地租之意。故當事人就地租協議不諧時，必先經法院核定其地租數額後，土地所有人始得據以請求如數給付（最高法院81年度台上字第2847號、84年度台上字第2707號、90台上字第1734號判決意旨參照）。準此，被告雖有給付地租之義務，然應待本件核定地租部分之判決確定後，始屆清償期，在本件判決確定前，尚無遲延給付情事可言。是原告就105年10月7日至105年12月6日之地租部分，一併請求被告給付法定遲延利息，尚屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告係基於民法第838條之1 第1項規定之法定地上權而占有系爭土地，非無權占有，則原告先位聲明請求被告拆屋還地，及給付相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回。又原告備位聲明請求本院依民法第838 條之1第1項規定核定地租數額，並據以請求被告給付3148元（即105年10月7日起至105年12月6日止之地租），及自105年12月7日起按月給付原告1574元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。另被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
民事第五庭 法 官 洪瑞隆以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 16 日
書記官 王小芬