臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第3006號原 告 吳楊圓訴訟代理人 韓國銓律師被 告 陳文環上列當事人間請求確認違約金債權不存在事件，本院於民國106年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告就本院一○五年度司執字第二九九五二號拍賣抵押物強制執行事件強制執行金額計算書所載抵押權所擔保之違約金債權超過新臺幣壹佰肆拾柒萬壹仟貳佰參拾參元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為協助其女兒即訴外人吳正秀取得資金，於民國103年4月22日將附表所示之不動產（下稱系爭房地）設定擔保債權總金額600萬元之最高限額抵押權予被告（下稱系爭抵押權），並於103年4月24日簽發面額500萬元、票號NO288330號本票（下稱500萬元本票）予被告為擔保，向被告借貸新臺幣（下同）150萬元。嗣被告於105年3月間，以原告未清償500萬元借款為由實行系爭抵押權，聲請拍賣系爭房地，由本院以105年度司執字第29952號拍賣抵押物強制執行事件受理（下稱系爭執行事件），系爭房地經拍定後，已塗銷系爭抵押權登記。系爭執行事件之強制執行金額計算書列計被告債權本金為500萬元、違約金為268萬5,000元，被告受償金額為600萬元（其中100萬元為違約金債權），尚不足額168萬5,000元。惟因被告未能於系爭執行事件程序中提出違約金債權證明文件，故被告就其中100萬元違約金債權部分尚不得領款，由本院民事執行處提存。系爭抵押權設定契約書之違約金欄雖記載「每萬元每日拾元計算至清償日止」，但此部分文字係由被告委託辦理系爭抵押權設定之地政士所填載，兩造間之借貸並無關於違約金之約定，且系爭抵押權設定契約書為物權契約，與一般債權契約有別，被告不能據此主張兩造間即有違約金之約定。縱認兩造間有違約金之約定，惟原告僅向被告借貸150萬元，則系爭抵押權所擔保債權本金亦非500萬元。是兩造就系爭抵押權所擔保之債權內容及範圍顯有爭執，爰依法提起本件訴訟。並聲明：確認被告對原告就系爭執行事件強制執行金額計算書所載抵押權所擔保之違約金債權268萬5,000元不存在。
二、被告則辯以：
(一)原告曾分別於101年12月7日、102年8月19日將系爭房地設定抵押權予訴外人李美英，作為向李美英借款之擔保，而原告於103年4月21日辦理系爭抵押權登記後，即於103年4月23日向被告借款358萬7,500元，並指示被告將借款交付李美英，用以清償原告積欠李美英之2筆抵押債務。原告嗣於同年4月24日向被告借款141萬2,500元，故原告共向被告借貸500萬元，原告因而於同日簽發500萬元本票予被告，約定清償期為103年10月20日。原告簽發500萬元本票予被告時，原告之女吳正秀均在場，並於本票上簽名，原告主張僅向被告借款150萬元，與事實不符。
(二)違約金之約定非要式契約，僅需雙方意思表示一致即成立，原告於103年4月間設定系爭抵押權予被告時，就兩造間借貸契約關係已約定逾期每萬元每日10元計算之違約金，並載明於系爭抵押權設定契約書。原告屆期未清償借款，被告聲請實行系爭抵押權並拍賣系爭房地後，就拍賣所得之款項請求給付違約金，於法有據。並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件原告主張系爭抵押權所擔保被告之借貸債權本金僅150萬元，且無違約金之約定，否認系爭執行事件強制執行金額計算書所載系爭抵押權所擔保之違約金債權268萬5,000元存在。被告則辯稱系爭抵押權所擔保之債權金額為500萬元，約定原告逾期清償應按每萬元每日10元計付違約金。足見兩造就系爭抵押權所擔保之債權內容與範圍，暨系爭執行事件強制執行金額計算書所載系爭抵押權所擔保之違約金債權是否存在，顯有爭執，影響原告得否請求被告返還系爭執行事件所提存之違約金，或被告就其違約金債權受償不足額部分得否再向原告追償，對原告在私法上之地位有受侵害之危險，此項危險得以對被告之確認判決除去，則原告提起本件確認之訴，堪認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
(二)原告主張其為協助吳正秀取得資金，於103年4月22日將系爭房地設定系爭抵押權予被告，並於103年4月24日簽發500萬元本票予被告作為擔保，向被告借款，嗣被告於105年3月間，以原告未清償500萬元借款為由實行系爭抵押權，聲請拍賣系爭房地，系爭房地經系爭執行事件拍定後，業已塗銷系爭抵押權登記。系爭執行事件之強制執行金額計算書列計被告債權本金為500萬元、違約金為268萬5,000元，被告受償金額為600萬元（其中100萬元為違約金債權），尚不足額168萬5,000元，及因被告未於系爭執行事件程序中提出違約金債權之證明文件，故被告就其中100萬元違約金部分尚未領款之事實，業據提出系爭抵押權設定契約書、本院民事執行處函、系爭執行事件強制執行金額計算書為證，且為被告所不爭執，並經本院調閱系爭執行事件卷宗查閱無訛，堪信為真實。
(三)原告主張僅向被告借款150萬元，且未約定違約金等語，為被告所否認，並以前詞抗辯。故兩造爭執之焦點應為：1.系爭抵押權所擔保兩造間借貸契約之債權本金若干？2.系爭抵押權所擔保兩造間借貸契約是否有違約金之約定？經查：
1.系爭抵押權所擔保兩造間借貸契約之債權本金應為500萬元⑴證人即受託協助辦理系爭抵押權登記之地政士游象信證稱：
李美英是先順位抵押權人，原告向李美英借貸約300多萬元，原告想要再借更多錢，因此找被告，被告同意借款500萬元給原告，原告就指示被告先將借款用以清償對李美英的300多萬元債務，隔天再前往地政事務所交付剩餘借款並設定系爭抵押權，借貸過程就是在地政事務所內完成，擔保之500萬元本票也是在地政事務所簽立、交付的，當時原告的女兒吳正秀也在場，並在500萬元本票上簽名，地政事務所人員還曾親自詢問原告是否知悉設定系爭抵押權是要借貸500萬元，原告表示知道，兩造間並沒有簽立其他書面借貸契約等語（見本院卷第85頁背面）。
⑵請求原告協助向被告借款之人即原告女兒吳正秀亦證稱：因
為我在做網路行銷系統開發需要資金，經朋友介紹，向李美英借款250萬元，隔大約7、8個月後，又向李美英借款80萬元，共向李美英借款330萬元，我向李美英借款時，已經有將系爭房地設定抵押權予李美英，後來因為還有資金需求，才又經由朋友介紹認識被告，我向被告借款共500萬元，除了清償對李美英330萬元債務及利息，共約348萬或358萬元外，其他部分的錢就是供資金周轉使用，系爭房地是原告所有的，是原告願意提供作為我借款擔保使用等語（見本院卷第101頁背面至第102頁）⑶互核證人游象信、吳正秀所述證言內容相符，且與系爭執行
事件卷內所附500萬元本票、被告所提李美英於103年4月23日簽收358萬7,500元之收據亦相符合（見本院卷第25頁），再參以原告曾分別於101年12月7日、102年8月19日將系爭房地設定抵押權予李美英，原告於103年4月間向被告借貸後，李美英即於103年4月24日塗銷前開2筆抵押權設定登記之過程，有系爭房屋異動索引、土地登記申請書可按（見本院卷第35-59頁），綜合前開證人證述與文書內容，足認原告於103年4月間向被告借貸金額應為500萬元，被告並已依原告指示，將其中358萬7,500元交付李美英，以清償原告前對李美英所負抵押債務，另交付原告現金141萬2,500元之方式，交付借款500萬元予原告，原告因此簽發500萬元本票予被告，並設定系爭抵押權作為擔保甚明。原告主張僅向被告借款150萬元云云，應與事實不符，不足憑採。
2.系爭抵押權所擔保兩造間借貸契約，應有「每萬元每日10元計算至清償日止」之違約金約定⑴系爭抵押權設定契約書載明系爭抵押權所擔保債權總金額為
600萬元，擔保債權種類及範圍為原告對被告現在及將來在系爭抵押權設定契約書所定最高限額內所負債務，包括借款、票據、保證，擔保債權確定期日為103年10月20日，債務清償期依各債務契約分別約定之清償日期，違約金為每萬元每日10元計算至清償日止等語，並經原告於系爭抵押權設定契約書上親自簽名及2名地政事務所人員核對確認身分無訛，有該設定契約書可稽（見本院卷第63頁），足以推認兩造間之借貸契約，應有「每萬元每日10元計算至清償日止」之違約金約定。原告雖以系爭抵押權設定契約書為物權契約，與一般債權契約有別，主張被告不能據此主張兩造間之借貸契約有違約金之約定云云。惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。是以契約經當事人之意思表示合致即為成立，並非要式行為，而系爭抵押權設定契約書雖係用以向地政機關辦理系爭抵押權設定登記使用，惟原告主張系爭抵押權設定登記之原因，即擔保原告向被告借貸之債務，則系爭抵押權設定契約書即不失為推認兩造間借貸契約內容（即意思表示內容合致）之依據。否則，倘兩造間並無前開違約金之約定，自無將前開違約金約定無故登載於系爭抵押權設定契約書，並經原告簽名確認之理，原告前開主張，洵不足採。
⑵又證人游象信證稱：兩造間借貸有約定清償期及違約金，但
沒有約定遲延利息，違約金是比照李美英原抵押權設定契約約定的內容，填土地登記申請書時還照抄比照李美英違約金內容，違約金約定是兩造自己談好的，但實際約定的金額是多少我不記得，地政事務所人員辦理時，還特別跟原告解釋契約內容有包含違約金的約定，在地政事務所辦理登記時，原告沒有帶印鑑證明，因此必須核對身分，依規定是由2位職員共同核對是否為本人，並念契約內容給原告本人聽，之所以沒有約定遲延利息，是因為吳正秀表示只是一時需要資金周轉，幾個月就可以清償，所以當時就沒有約定遲延利息，也因此被告表示既然沒有約定遲延利息，倘若違約就應該支付多一點違約金，兩造間借貸契約內容就是依照土地登記時訂立的公契等語（見本院卷第86、87頁），核與前述系爭抵押權設定契約書約定之內容相符。再參以原告分別於101年12月7日、102年8月19日將系爭房地設定抵押權予李美英之抵押權設定契約書亦載有「逾期未清償加罰懲罰性違約金每萬元每日6元計算至清償日止」之約定（見本院卷第38、45頁），核與系爭抵押權設定契約書所載「每萬元每日10元計算至清償日止」之違約金約定形式相似，並核與游象信之前開證述內容相符，益足證兩造間之借貸契約應有「每萬元每日10元計算至清償日止」之違約金約定。
⑶原告雖以證人吳正秀證稱：與被告間借貸的內容與向李美英
借貸的條件一樣，每月支付借款總額1.5%作為利息，我對於違約金的記載完全沒有印象，我不瞭解什麼是違約金，不知道這裡指的違約金是什麼，李美英也從來不曾向我要過違約金，因無力還款所以系爭房地被法拍我都認了，怎麼還有違約金的問題等語（見本院卷第102頁至背面），主張兩造間借貸僅有約定利息，並無違約金之約定云云。惟吳正秀前開證述內容不但與系爭抵押權設定契約書之記載及游象信證述內容不符，亦與原告分別於101年12月7日、102年8月19日，將系爭房地設定抵押權予李美英之抵押權設定契約書之記載不符，又無其他證據可資佐證，再衡以吳正秀為原告之女，並為實際取得借款之人，與本件訴訟結果有直接利害關係，則其片面證述內容，自不足為有利於原告認定之依據。
(四)按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別有明文規定。次按約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待至債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例意旨參照）。又違約金本應推定為損害賠償之預約，關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減；另當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院19年上字第1554號、49年台上字第807號判例意旨參照）。經查：
⑴依兩造間借貸契約之債權本金500萬元計算，每萬元每日10
元計算至清償日止之違約金，已相當於按年息36.5％計算之違約金，衡以自104年9月1日起，銀行辦理現金卡之利率或信用卡業務機構辦理信用卡之循環信用利率，依銀行法第47條之1第2項規定，尚且不得超過年息15％，而民法第205條亦規定約定利率超過年息20％者，債權人對超過部分之利息無請求權等情，顯見依一般社會經濟狀況，兩造間約定每萬元每日10元計算至清償日止，即相當於按年息36.5％計算之違約金應屬過高。又兩造間並未約定前開違約金之性質，應視為因不履行債務而生損害賠償總額預定性質之違約金，依前揭規定及說明，法院自得依職權酌減至相當之數額。
⑵審酌原告不按期清償對被告之500萬元借貸債務時，被告因
原告不履行債務所受之損害，為其借款債權500萬元之利息損失，再參以前述債權人對於約定利率超過年息20％部分之利息無請求權（民法第205條），及債權人除民法第205條限定之利息外，依法不得再以折扣或其他方法巧取利益（民法第206條）等情，本院認為依民法第205條所規定年息20％為本件違約金之酌減標準，始符合法律規定並兼顧兩造利益，應屬適當。
⑶又依系爭執行事件之強制執行金額計算書記載，原告逾期清
償對被告500萬元借貸債務之期間為537日，為兩造所不爭執，則本院按年息20％為標準酌減違約金後，被告對原告之違約金債權應為147萬1,233元【計算方式：500萬元×537/365年×年息20％＝147萬1,233元（元以下四捨五入）】。
(五)綜上所述，系爭抵押權所擔保被告對原告之借貸債權本金為500萬元，兩造間雖有「每萬元每日10元計算至清償日止」之違約金約定，惟經本院酌減後，系爭抵押權所擔保被告對原告之違約金債權應為147萬1,233元。從而，原告請求確認被告對原告就系爭執行事件強制執行金額計算書所載抵押權所擔保之違約金債權超過147萬1,233元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
(六)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均於判決結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
(七)訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 8 月 4 日
民事第七庭 審判長 法 官 呂麗玉
法 官 吳國聖法 官 何紹輔上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受後廿日內，向本院提出上訴狀（須按他造人數附具繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 4 日
書記官 洪千羽附表：
┌─┬──────────────────┬──┬────┬───────┐│編│土 地 坐 落│ │面 積│權 利││號├───┬────┬──┬──┬───┤地目├────┤ ││ │縣 市○鄉鎮市區○ 段 ○○段│地 號│ │平方公尺│範 圍│├─┼───┼────┼──┼──┼───┼──┼────┼───────┤│1 │臺中市│西區 │平和│ │6-23 │ 建 │620 │10000分之280 │├─┼───┼────┼──┼──┼───┼──┼────┼───────┤│2 │臺中市│西區 │平和│ │6-70 │ 建 │204 │10000分之280 │├─┼───┼────┼──┼──┼───┼──┼────┼───────┤│3 │臺中市│西區 │公館│ │151-16│ 建 │101 │10000分之280 │├─┴───┴────┴──┴──┴───┴──┴────┴───────┤│ │├─┬──┬───────┬────┬──────────────┬───┤│編│ │基 地 坐 落│建築式樣│建 物 樓 層 面 積(平方公尺) │權 利││號│建號├───────┤ 及 ├───────┬──────┤ ││ │ │建 物 門 牌│房屋層數│樓 層 面 積│附屬建物面積│範 圍│├─┼──┼───────┼────┼───────┼──────┼───┤│1 │519 │臺中市西區平和│避難室，│地下層：770.91│ │10000 ││ │ │段6-23、6-70地│停車空間│合 計：770.91│ │分之 ││ │ │號及公館段151-│、鋼筋混│ │ │150 ││ │ │16地號 │凝土造7 │ │ │ ││ │ ├───────┤層 │ │ │ ││ │ │臺中市西區金山│ │ │ │ ││ │ │路12號地下室 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────┼───────┼──────┼───┤│2 │534 │臺中市西區平和│集合住宅│四層：95.92 │陽台：19.35 │全部 ││ │ │段6-23、6-70地│、鋼筋混│合計：95.92 │ │ ││ │ │號及公館段151-│凝土造7 │ │ │ ││ │ │16地號 │層 │ │ │ ││ │ ├───────┤ │ │ │ ││ │ │臺中市西區金山│ │ │ │ ││ │ │路12號4樓之1 │ │ │ │ ││ ├──┼───────┴────┴───────┴──────┴───┤│ │備註│共有部分：548建號，面積772.98平方公尺，持分10000分之246 │└─┴──┴───────────────────────────────┘