臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第3094號原 告 蘇弘伸
蘇宇泰共 同訴訟代理人 廖奕婷律師被 告 廖淑珠訴訟代理人 李明海律師複代理人 洪敏修上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造間就原告蘇宇泰所有坐落如附表所示土地及建物，由臺中市中山地政事務所於民國一○三年三月二十八日以普登字第○六一○二○號登記之抵押權所擔保之債權不存在。
被告應將上開抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原告起訴時，原請求：「⒈確認被告對原告蘇宇泰所有，坐落如附表所示土地及建物，由臺中市中山地政事務所於民國103年3月28日以普登字第000000號收件之抵押權設定行為不成立。⒉確認被告對原告蘇宇泰所有，坐落如附表所示土地及建物，由臺中市中山地政事務所於民國103年3月28日以普登字第061020號收件登記之抵押權所擔保之債權不存在。⒊被告應將上開抵押權登記塗銷。」；嗣於本院105年12月13日審理時，具狀並當庭更正聲明為如主文所示，核其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依前述規定，依法應予准許，合先敘明。
貳、實體部分
一、原告起訴主張：㈠原告蘇弘伸與原告蘇宇泰為父子，原告蘇弘伸曾於民國103
年間向訴外人施家金借貸，前後陸續借款3次，共新臺幣（下同）500萬元，為擔保借款之償還，原告蘇弘伸與訴外人施家金乃約定由原告蘇宇泰為義務人，原告蘇弘伸為債務人，於103年3月27日提供原告蘇宇泰名下所有，坐落附表所示土地及建物（下稱系爭不動產），設定最高限額抵押權600萬元（下稱系爭抵押權）予訴外人施家金，以擔保其借款，惟訴外人施家金因故不便登記為抵押權人，遂與被告成立借名登記關係，約定由被告擔任登記名義人，惟他項權利證明書、抵押權設定契約書之正本均由訴外人施家金保管。嗣因訴外人施家金不幸於103年間意外亡故，其對原告蘇弘伸之借款債權即由其法定繼承人張麗卿、施佑蓉、施佑典、施佑承等人繼承。系爭抵押權雖登記由被告擔任抵押權登記名義人，惟實際借貸關係則存在於原告蘇弘伸與訴外人施家金間，意即原告2人與被告間均無抵押權所擔保之借貸關係存在，此一事實業經臺灣高等法院臺中分院105年度重上字第104號（下稱前案）張麗卿、施佑蓉、施佑典、施佑承與被告間請求移轉抵押權登記事件以：「惟上訴人（即廖淑珠）亦自陳其與蘇弘伸互不認識，且施家金並未向蘇弘伸告知該筆借款實際上是由上訴人所出資。是以，尚難遽認上訴人與蘇弘伸間就該筆借款有何借貸意思表示之合致。則依上開說明，縱上訴人確為蘇弘伸所借款項之實際出資人，然因其2人間並無借貸意思表示合致之情形，仍不能認為有該借貸關係存在，堪認系爭抵押權設定登記之時，上訴人與義務人蘇宇泰或債務人蘇弘伸間，並無存有系爭抵押權登記之債權契約及物權契約之意思表示合致之事實，自難認其等間之系爭抵押權設定契約已合法有效成立。」等情，認定原告與被告間就系爭抵押權均無擔保之債權債務關係存在，亦無成立抵押權登記之物權契約之意思表示合致存在；該判決業已確定在案，所認定之事實可採認。按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」民法第767條第1項定有明文。另按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院48年度台上字第167號判決意旨參照）。查本件被告與原告間並無存有系爭抵押權登記之債權契約及物權契約之意思表示合致之事實，則原告訴請確認就系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷抵押權登記，應有理由。爰訴請如主文所示。
㈡原告蘇宇泰為系爭不動產之所有權人，惟系爭抵押權登記之
債務人為原告蘇弘伸，而原告蘇弘伸與被告間確實未存在系爭抵押權登記之債務契約之意思表示合致，則原告蘇弘伸與被告間是否存有系爭抵押權登記之債務契約關係及物權契約關係，於原告蘇弘伸亦有提起本件訴訟之確認利益存在。
㈢聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠依系爭抵押權登記，被告對債務人蘇弘伸確有最高限額600
萬元債權，原告宣稱訴外人施家金借款予訴外人蘇弘伸，因施家金因故不便登記為抵押權人遂與被告成立借名登記關係云云，顯與民法第758條第1項、第759條之1第1項規定，應依登記文義為準不符，且依最高法院72年台上字第2432號判例意旨可知，抵押債務人究為何人，應以設定登記之內容為準，故原告所稱原告與被告間無抵押權所擔保之借貸關係云云，顯於法不合，委無足取。
㈡原告蘇弘伸所開立之103年3月27日本票，載有被告之姓名，
況原告亦曾於102年5月20日將系爭不動產設定抵押權予被告之女林佳霖，復於103年2月5日匯款予林佳霖設於彰化銀行臺中分行之銀行帳戶內，並於103年2月6日為清償登記，可證原告蘇弘伸知悉係向被告借貸，並將系爭不動產設定抵押予被告，雙方存有借貸債權債務關係，故臺灣高等法院臺中分院之判決未見及於此，顯屬可議。
㈢原告並未提出渠清償之證明如匯款於張麗卿、施佑蓉、施佑
典、施佑承等人之單據，以實其說，是僅係原告等人藉詞空口，皆無實據，委無足採。故原告訴請塗銷系爭抵押權登記，於法不合，並無理由。
㈣聲明：原告之訴駁回。
三、兩造經法官試行整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執之事項：
⒈系爭不動產確實於103年3月18日以所有權人為義務人蘇宇泰
、債務人蘇弘伸，擔保債權總金額600萬元，設定最高限額抵押權與被告。
⒉前案本院104年度訴字第2100號案件經上訴臺灣高等法院臺
中分院，經原判決廢棄，並駁回施家金繼承人之移轉抵押權登記，並判決確定。
㈡兩造爭執之事項⒈原告蘇弘伸與被告間，究有無債權債務關係存在？⒉如起訴狀所示之附表土地及建物，為被告設定600萬元最高
限額抵押權之債權是否存在？⒊原告訴請將上開抵押權登記予以塗銷，有無理由？
四、法院之判斷㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。本件原告蘇宇泰為系爭不動產之所有權人，原告蘇弘伸為系爭抵押權登記之債務人，而債權人則登記為被告，有原告所提系爭不動產之他項證明書、第一類登記謄本及抵押權設定契約書影本可憑（見本院卷第6至13頁），並經本院依職權調取系爭抵押權之申請書及登記資料可憑（見本院卷第44至53頁），故原告2人訴請確認系爭抵押權所擔保債權不存在，自有確認利益，先予敘明。㈡原告主張伊與被告間並無債權債務關係存在，被告則以：原
告蘇弘伸所開立之103年3月27日本票，載有被告之姓名，況原告亦曾於102年5月20日將系爭不動產設定抵押權予被告之女林佳霖，復於103年2月5日匯款予林佳霖設於彰化銀行臺中分行之銀行帳戶內，並於103年2月6日為清償登記，可證原告蘇弘伸知悉係向被告借貸等語抗辯。故本院首應審酌為原告蘇弘伸與被告間，究有無債權債務關係存在？查：
⒈原告蘇弘伸於本院前案第一審104年度訴字第2100號事件，
於105年1月12日言詞辯論時以證人身分證述：「（是否認識兩造？）我認識原告，不認識被告。（是否認識施家金？）是朋友。（在103年間是否有向施家金借過金錢？）有，總共500萬元。（當時500萬元如何拿到的？）103年1月份左右，我先向他借了100萬元，並開了一張票給他，後來因為我要繳奢侈稅180萬元，所以過了一、兩個月我又向他借250萬元，施家金就要求我要設定抵押權給他，但我忘記是先設定抵押權還是先向他借到250萬元的時間順序，差不了幾天。
（請提示原證六現金支出傳票，上面的兩個簽名是否你自己親自簽名？）是，都是我親自簽名。（你簽名之時，是否確實有收到這兩筆150萬及250萬的現金？）有。（蘇宇泰是你何人？）是我兒子。（蘇宇泰提供本件一筆土地及四筆建號部分為抵押權，是否就是要擔保你向施家金所借的錢？）是的。（為何抵押權債權人會設定為被告的名字？）這個是施家金提供的，本件之前我也向施家金借過另外一次錢，當時也有設定同樣的土地跟建物抵押權給施家金指定的另外一個人，後來我賣掉房子後有拿到一筆錢，有先還給施家金，後來我又欠錢，才會如我剛才所說又向施家金借錢，這次施家金指定被告為抵押權的權利人，我有問施家金為什麼又換人，施家金說這個讓他安排就好了。（你向施家金借錢之後，利息都交付給誰？）都是交給施家金的會計，施家金過世後還是交給他的會計。（你剛才所說借的100萬、250萬、150萬元，你有無償還過本金？）沒有。我總共向施家金借了三筆，第一次就是我剛才所說的100萬元，第二次及第三次就是原證六的150萬及250萬，所以總共500萬，本金都還沒有還。（施家金如何將錢交給你？）100萬是現金還是匯款，我忘記了。150萬和250萬元都是現金給我的。（你知道施家金借你的500萬元如何來的？）我不知道，我去他公司的時候，他的會計從櫃子拿錢出來。（施家金背後有沒有金主？）我不曉得。（你向施家金借這三筆款項，其中150萬元何時借的？）就如原證六，150萬元應該是103年3月27日所借，250萬應該是103年3月28日所借。（提示系爭土地及建物之謄本，抵押權登記日期為103年3月28日，是否正確？）正確。（系爭土地及建物之所有權人為蘇宇泰，債務人為你，蘇宇泰有無告訴你會承認這三筆借款的錢，如果無法償還時，原告聲請拍賣抵押物，蘇宇泰願意將系爭一筆土地及四筆建物都交付拍賣？）當然願意，這個土地及房子是我買的，當時蘇宇泰未成年，所以只是借名登記在我兒子名下，所以我有跟施家金講過拍賣抵償不足額時，不可以向我兒子追償。（原證六103年3月28日所交付之現金是否不是足額的250萬元？）103年3月27日我剛從大陸回來，急需現金，所以確實當天有向施家金借了150萬元現金，後來第二天就實際計算，扣掉這兩筆400萬元的利息及代書費，所以確實實拿2,415,000元。（那你剛才所說103年1月份，是否也是向施家金實借到100萬元？）也有扣掉一部分利息，沒有實拿100萬元，所以我在103年1月份時有交付100萬元的支票給施家金，後來就第二、三筆所借400萬元部分，也有另外開一張400萬元的支票，後來我和施家金談好另外開了103年4月11日又跟施家金換成500萬元的支票，所以如我今日庭呈的兩張支票影本下方才會註明103年4月11日另外以500萬元換回支票，當時所換的500萬元支票應該受款人的名字就是廖淑珠，所以我今日庭呈104年3月27日所開的另外一張500萬元支票，就是去換103年4月11日的支票，後來支票會改開成廖淑珠的名字，是因為我在抵押權設定時有簽了一張本票，如我今日庭呈，受款人就是廖淑珠，為了避免名字會有出入及衍生其他糾紛，所以後來的支票名字我都改成廖淑珠（庭呈相關支票及本票影本）。（為何本件蘇宇泰另外還有一筆建物18251號，沒有在原告所提抵押權設定契約書的範圍內？）18251建號是從10273號建號分出來的，是我去辦的，所以他項權利證明書裡面才會又寫到18251建號。（本件你除了向施家金借款之外，究竟有沒有向本件抵押權權利人及被告借過錢？）沒有。如果施家金說這個錢是別人的，我就不會借了」等語（見前案第一審卷第90頁背面至第92頁背面），核與原告2人所簽立之同意書相符（見前案第一審卷第18頁），參以系爭抵押權之他項權利證明書及抵押權設定契約書之正本均由原告所留存，並非被告所持有（見前案第一審卷，104年9月1日言詞辯論時，施家金之繼承人所提出之證物原本），可知系爭抵押權確係擔保清償原告蘇弘伸向施家金借款債權，由原告蘇弘伸依施家金指示辦理系爭抵押權登記無誤。
⒉至被告雖以上開之詞辯解，惟查，原告施弘伸於前案時已表
示：「（為何抵押權債權人會設定為被告的名字？）這個是施家金提供的，本件之前我也向施家金借過另外一次錢，當時也有設定同樣的土地跟建物抵押權給施家金指定的另外一個人，後來我賣掉房子後有拿到一筆錢，有先還給施家金，後來我又欠錢，才會如我剛才所說又向施家金借錢，這次施家金指定被告為抵押權的權利人，我有問施家金為什麼又換人，施家金說這個讓他安排就好了…（施家金背後有沒有金主？）我不曉得…（那你剛才所說103年1月份，是否也是向施家金實借到100萬元？）也有扣掉一部分利息，沒有實拿100萬元，所以我在103年1月份時有交付100萬元的支票給施家金，後來就第二、三筆所借400萬元部分，也有另外開一張400萬元的支票，後來我和施家金談好另外開了103年4月11日又跟施家金換成500萬元的支票，所以如我今日庭呈的兩張支票影本下方才會註明103年4月11日另外以500萬元換回支票，當時所換的500萬元支票應該受款人的名字就是廖淑珠，所以我今日庭呈104年3月27日所開的另外一張500萬元支票，就是去換103年4月11日的支票，後來支票會改開成廖淑珠的名字，是因為我在抵押權設定時有簽了一張本票，如我今日庭呈，受款人就是廖淑珠，為了避免名字會有出入及衍生其他糾紛，所以後來的支票名字我都改成廖淑珠（庭呈相關支票及本票影本）…（本件你除了向施家金借款之外，究竟有沒有向本件抵押權權利人及被告借過錢？）沒有。如果施家金說這個錢是別人的，我就不會借了」等語，足證就原告蘇弘伸而言，其本次系爭抵押權及前次借款之對象，始終均為施家金，而與被告無涉，且會開立受款人為被告之本票，也是依施家金之要求無誤，核與被告無關，此亦可從被告於前案以上訴人身分提起上訴時，於第二審審理中就證人蘇弘伸於前案第一審所證其並未向系爭抵押權人即本件被告借款乙節，亦表示沒有意見，並陳稱：「蘇弘伸在原審所為證述，只能證明施家金有借500萬元給證人（指蘇弘伸），而施家金並非該款項之實際出資人，且施家金並未向蘇弘伸告知該筆款項實際上是由上訴人所出資」等語（見前案第二審卷第59頁背面）。顯見被告固一再堅稱其係施家金之幕後金主，亦即為原告蘇弘伸所借款項之實際出資人；惟被告亦自陳其與蘇弘伸互不認識，且施家金並未向蘇弘伸告知該筆借款實際上是由被告所出資。是以，尚難遽認被告與蘇弘伸間就該筆借款有何借貸意思表示之合致，則縱被告確為蘇弘伸所借款項之實際出資人，然因其2人間並無借貸意思表示合致之情形，仍不能認為有該借貸關係存在至明，故被告上開辯解，顯均不足採信。
㈢如起訴狀所示之附表土地及建物，為被告設定600萬元最高
限額抵押權之債權是否存在？被告雖辯稱：系爭抵押權登記，被告對債務人蘇弘伸確有最高限額600萬元債權，原告表示因施家金因故不便登記為抵押權人遂與被告成立借名登記關係云云，顯與民法第758條第1項、第759條之1第1項規定，應依登記文義為準不符等語。查系爭抵押權所擔保之債權，就抵押債務人及義務人即原告而言，其擔保債權之債權人應為施家金，而非被告，顯與系爭抵押權所公示登記之文義不符，難認原告與被告間，可單憑系爭抵押權之登記，即認定有就系爭不動產設定600萬元最高限額抵押權債權存在之合意甚明，故被告上開所辯亦不足採。
㈣原告訴請將上開抵押權登記予以塗銷，有無理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。另按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。亦即最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且係從屬於此一定範圍內之法律關係，故最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。且抵押權為不動產物權，其所擔保債權之種類及範圍，屬抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力。又抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立，此乃抵押權成立上（發生上）之從屬性（最高法院100年度台上字第942號、95年度台上字第2802號、103年度台上字第1679號判決要旨參照）。
⒉查系爭抵押權所擔保之債權，既係因原告依施家金之指示，
而登記抵押債權人為被告，該公示登記之文義顯與抵押權所實際擔保之債權不符，依上開說明，難認系爭抵押權業已成立，此亦可從被告於前案時亦辯稱：「本件倘認系爭抵押權借名登記於被告名下為真（被告否認之），依抵押權從屬性原則，亦即抵押權設定之物權關係，係存在於兩造之間，其是否有效成立或發生，端視設定抵押權時兩造間是否存在債權債務關係，則土地登記簿上登記之抵押權人，係基於借名登記契約出借名義之出名登記人，顯見所擔保之債權不存在，該抵押權難謂已成立」等語，亦坦承如借名登記之事實為真，則系爭抵押權確屬不成立等情無誤。則系爭抵押權既不成立，則原告訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，原告蘇宇泰並依民法第767訴請將上開抵押權登記予以塗銷，均有理由，自均應予以准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認與判決結果不生影響，自毋庸一一論述。至被告訴訟代理人雖於本院辯論終結後，再具狀聲請調查系爭抵押權設定登記前，於102年5月20日曾設定予被告之女抵押權設定及清償資料云云，惟查，系爭抵押權之前次設定資料，就原告而言，均認定借款債權人為施家金，業如前認定，故本院認自無再調查之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 29 日
書記官 吳慕先附表：
┌──┬────────────────────┬─┬────┬─────┐│編號│土 地 坐 落 │地│面 積│權利範圍 │├──┼───┬────┬───┬───┬───┤ ├────┤ ││ │市 ○區 ○段 │小段 │地 號│目│平方公尺│ ││ 1 ├───┼────┼───┼───┼───┼─┼────┼─────┤│ │臺中 │西區 │後壠子│ │332 │建│562 │943/10000 │└──┴───┴────┴───┴───┴───┴─┴────┴─────┘┌──┬───┬───────┬─────────────────┬──┐│ │ │ │建物面積（平方公尺） │權利││ │ │基 地 坐 落├──────────┬──────┤ ││編號│建號 ├───────┤樓 層 面 積 │附屬建物主要│ ││ │ │門 牌 號 碼│ │建築材料及用│ ││ │ │ │合 計 │途 │範圍│├──┼───┼───────┼──────────┼──────┼──┤│ │10244 │後壠子段332地 │地下層：129.96 │ │2/16││ │ │號 │合 計：129.96 │ │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ 1 │ │五權西四街148 │ │ │ ││ │ │號地下室 │ │ │ ││ ├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│ │含共用部分：建號後壠子段10280建號 │├──┼───┼───────┼──────────┬──────┬──┤│ │10273 │後壠子段332地 │六層：75.71 │陽台：7.55 │全部││ │ │號 │合計：75.71 │花台：1.07 │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ 2 │ │五權西四街148 │ │ │ ││ │ │號6樓之4 │ │ │ ││ ├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│ │含共用部分：建號後壠子段10281建號 │├──┼───┬───────┬──────────┬──────┬──┤│ │10279 │後壠子段332地 │七層：78.98 │陽台：11.76 │全部││ │ │號 │合計：78.98 │花台：1.06 │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ 3 │ │五權西四街148 │ │ │ ││ │ │號7樓之5 │ │ │ ││ ├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│ │含共用部分：建號後壠子段10281建號 │├──┼───┬───────┬──────────┬──────┬──┤│ │18251 │後壠子段332地 │七層：75.71 │陽台：7.55 │全部││ │ │號 │合計：75.71 │花台：1.07 │ ││ │ ├───────┤ │ │ ││ 4 │ │五權西四街148 │ │ │ ││ │ │號7樓之6 │ │ │ ││ ├───┴───────┴──────────┴──────┴──┤│ │含共用部分：建號後壠子段10281建號 │└──┴────────────────────────────────┘