臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第3127號原 告即反訴被告 月眉天馬開發股份有限公司法定代理人 張俊結訴訟代理人 蔡其展律師複代理人 蔡如媚律師被 告即反訴原告 中華民國農會法定代理人 蕭景田訴訟代理人 陳姿君律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於民國107年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾貳萬壹仟參佰零肆元，及自民國一百零五年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、本訴訴訟費用由被告負擔百分之四十四，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾柒萬肆仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰柒拾貳萬壹仟參佰零肆元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴被告應自臺中市○○區○○○段五一一、五五四、五五四之九、五五四之十二、五五六、五五六之四、五五六之六、五五八、五五八之三、五五八之四、五五九、五五九之四地號土地上如附圖（即臺中市大甲地政事務所複丈日期一百零六年十二月二十日土地複丈成果圖）所示綠色斜線部分（面積詳如附表所示）騰空遷出，並將該部分土地返還反訴原告。
七、反訴原告其餘之訴駁回。
八、反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之七十四，餘由反訴原告負擔。
九、本判決反訴原告勝訴部分，於反訴原告以新臺幣貳佰壹拾肆萬伍仟元為反訴被告供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣陸佰肆拾參萬貳仟捌佰元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。
十、反訴原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序方面：
一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。而該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號裁定意旨參照）。查原告起訴請求被告依兩造簽立之共同經營契約書（下稱系爭契約）履行，被告則抗辯系爭契約業已終止，並反訴請求原告返還先前依約占有之土地，另依約給付短少之營業收入及地價稅。是反訴之標的，與本訴之標的及防禦方法間，在法律上及事實上關係密切，相互牽連，揆諸前揭說明，被告即反訴原告提起反訴，核無不合，應予准許。
二、反訴原告提起反訴請求遷讓返還土地，其聲明前段雖漏載臺中市○○區○○○段○○○○○○號土地（見本院卷二第40頁，以下省略段名），惟聲明後段請求遷讓返還如附圖（即臺中市大甲地政事務所複丈日期106 年12月20日土地複丈成果圖）所示綠色斜線部分（即Ａ、Ｂ、Ｃ區斜線範圍）面積共2489平方公尺之土地，經核係包含558-3地號土地，是558-3地號土地亦為反訴原告請求遷讓返還之標的。
貳、訴訟要旨：
甲、本訴部分：
一、原告主張：
（一）兩造於民國102年6月6日簽訂系爭契約，約定自102年5月1日起至122年4月30日止，原告所有之動物遷移至被告之休閒綜合牧場飼養，該牧場命名為台農天馬牧場，由兩造共同經營。詎被告於105年7月15日通知原告，因牧場場區內疑似發現鱷魚，故暫不對外開放遊客入園，惟經原告公司員工搜尋牧場周遭後，並未發現鱷魚之蹤跡，請被告提供發現之地點，被告始終推諉不知，並強將牧場售票亭之大門以鐵鍊鎖住，斷水斷電，致使牧場閉園迄今。
（二）依系爭契約第4條第4項前段規定，被告本應提供合適之場地作為原告經營牧場之用，惟被告誆稱場區內有鱷魚出沒，強將牧場之售票亭大門以鐵鍊鎖住並予以斷電，使牧場無法正常營運，甚至將售票亭拆遷至他處，是被告顯已陷於給付遲延，而原告因被告遲延給付，受有3個月（105年7月15日起至105年10月15日止）之營業損失共新臺幣（下同）316 萬5036元，以及未能營業，致飼料無法銷售給遊客餵養動物之損失與額外需支付人力餵養動物之工資合計70萬元。
（三）爰提起本件訴訟，請求被告提供經營牧場所需之水電，不得妨害原告經營台農天馬牧場，並賠償因其遲延給付所生之損害386萬5036元。
（四）並聲明：
1、被告應恢復台農天馬牧場之供水供電，並不得妨害原告經營台農天馬牧場。
2、被告應給付原告386 萬5036元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分5五計算之利息。
3、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）原告之法定代理人張俊結與被告農會之總幹事，於105年1
1 月24日開會協商談系爭契約之問題，會中張俊結同意終止契約，且允諾於105年12月1日前，將原告公司所屬動物及相關物品遷走，故系爭契約業經兩造合意終止。
（三）縱認兩造並未合意終止契約，原告於經營期間，履有違約情形，經被告多次定期催告原告改善，原告均未改善，被告自得依系爭契約第11條規定終止契約，爰以反訴起訴狀之送達作為終止契約之通知。茲說明原告違約情形如下：
1、違反系爭契約第4條規定部分：①原告虐待動物，屢遭主管機關裁罰，違反第4條第1項規定。
②原告屢以自己名義舉辦活動、參加電視錄影，並自行登載
於官網上，相關活動內容皆未告知被告即逕行公告活動，違反共同經營之理念，且原告於105年5月7日與綜藝公司錄製綜藝節目「怪手體驗」，被告已告知此體驗活動不可進行，臺中市政府農業局於105年7月28日亦函知「農業體驗區內部分空地作為非農業（怪手）體驗區，又警衛室作住宿使用，皆不符合」，是原告違反第4條第7項規定。③原告未經被告同意自行從事營業行為，例如：設置自動販
賣機、販售草泥馬飼料體驗券，違反第4條第8項規定。④原告未向主管機關申請，自行將滯洪池變更其他用途飼養
禽畜，並灌注水泥變更滯洪池之原設計，致使被告需重新辦理水土保持變更設計，復未經被告同意即將保育類動物遷入場區，違反第4條第9項規定。
2、違反系爭契約第5條規定部分：①原告違法設置販售亭，經臺中市政府都市發展局認定為違
章建築，被告多次函文要求遷移，原告均置之不理，違反第5條第3項規定。
②原告未經申請擅自將被告農牧使用區域以灌注水泥等方式，變更為景觀水池，違反第5條第4項規定。
③原告未依規定處理動物排泄物，任意棄置，違反第5條第8項規定。
④原告未經被告同意，任意變動被告場區之原地形地貌，例如將水美步道破壞殆盡，違反第5條第9項規定。
3、違反系爭契約第7條第2項規定部分：原告未依規定飼養動物，且有違建及超限使用，均違反政府法令規定，多次遭臺中市政府裁罰。
4、違反系爭契約第10條第1項規定部分：原告依約應繳納105年度之地價稅23萬7231元，迄未繳納。
（四）系爭契約既已終止，原告請求被告履約，自無理由。又原告飼養之鱷魚確有逃逸3隻之情事，並非被告捏造，被告基於安全上之考量，暫時閉園搜尋鱷魚，且原告飼養鱷魚不當，亦違反系爭契約第4條第1項規定及野生動物保育法。另原告主張受有營業損失316 萬5036元，應舉證證明該金額。再者，原告主張其因未能營業，導致飼料無法銷售給遊客餵養動物之損失與額外需支付人力餵養動物之工資合計70萬元，應舉證證明該金額，況餵養動物本屬原告之義務，原告之主張係將義務歸諸於遊客，顯屬無據等語。
（五）並聲明：
1、原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
一、反訴原告主張：
（一）511、554、554-9、554-12、556、556-4、556-6、558、558-3、558-4、559、559-4 地號土地（以下合稱系爭土地）係反訴原告所有，現為反訴被告所占有，系爭契約既已終止，反訴被告即屬無權占有，反訴原告自得依民法第767條第1項規定請求反訴被告返還。
（二）依系爭契約第3條第1項規定，反訴被告於兩造合作期間向稅捐單位所申報之營業收入，應分配3 成予反訴原告，而依反訴被告提出之102年1月至105年6月之營業人銷售額與稅額申報書所載，可知反訴被告短少分配予反訴原告204萬5257元，計算式詳如反訴起訴狀附表所載，爰請求反訴被告依約給付。
（三）依系爭契約第10條第1項規定，反訴被告應繳納105年之地價稅23萬7231元，迄未繳納，爰請求反訴被告依約給付等語。
（四）並聲明：
1、反訴被告應自系爭土地上如附圖所示之綠色斜線部分騰空遷出，並將土地返還反訴原告。
2、反訴被告應給付反訴原告228 萬2488元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
3、願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告抗辯：
（一）反訴被告之法定代理人張俊結未同意終止系爭契約，蓋反訴被告係一股份有限公司，任何經營決定需經董事會同意，而反訴被告已投入相當資金經營牧場，不可能由張俊結一人決定終止契約。況斯時反訴被告已提起本件訴訟，更無可能同意終止契約。
（二）反訴原告主張反訴被告違反系爭契約云云，並非事實，茲說明如下：
1、反訴被告並未違反系爭契約第4條規定：①反訴原告主張反訴被告虐待動物，違反第4條第1項規定云
云，均係以新聞報導為據，惟檢察官及主管機關調查後，均認無虐待動物之情事。
②系爭契約第4條第7項係規定，就共同經營區域之行銷計劃
或文宣須經兩造認可後，以兩造共同之名義對外行之，然反訴被告係就公司之經營宣傳舉辦活動，而非就兩造共同經營區域自行舉辦公告活動。又反訴原告於兩造合作之初，即同意進行怪手體驗活動，經營4 年間均有進行該活動，是反訴原告指摘反訴被告違反契約第4條第7項規定，顯無理由。
③自動販賣機之設置、販售草泥馬飼料體驗券，均係反訴原
告總幹事於兩造經營合作之初即已同意之經營模式，反訴原告主張反訴被告違反契約第4條第8項規定，顯屬無據。
④反訴被告係經反訴原告同意，始將滯洪池用以飼養禽畜，
並灌注水泥，且係由反訴原告之總幹事教導使用水泥施工，滯洪池於3 年前即已施作完成，倘未經反訴原告同意，何以反訴原告從未向要求反訴被告改善，是反訴原告主張反訴被告違反契約第4條第9項規定，顯屬無據。
2、反訴被告並未違反系爭契約第5條規定：①反訴被告設置之販售亭，業經臺中市政府認定非違章建築
，而警衛室先前為反訴原告之民宿，嗣經反訴原告總幹事同意由反訴被告作為員工宿舍之用，是反訴被告並未違反契約第5條第3項規定。
②反訴原告將農牧使用區域點交給反訴被告作為飼養動物之
區域，而反訴被告係經反訴原告總幹事同意，將系爭區域作為羊駝浸水降溫池，並非景觀水池，而為飼養動物所必需，並未違反契約第5條第4項規定。
③反訴被告均按時清理動物排泄物，從未任意棄置動物排泄
物，且被告要求改善事項，原告亦全力配合處理，並未違反契約第5條第8項規定。
④反訴被告從未破壞反訴原○○○區○○○○道係因蘇迪勒颱風來襲而損壞，是反訴被告並未違反第5條第9項規定。
⑤反訴原告提出照片，據此主張反訴被告違反系爭契約第5
條第9 項云云。惟依系爭契約，反訴原告應提供足夠之土地供反訴被告使用，然反訴原告無故不提供土地，使反訴被告原使用放牧之草原區域不敷使用，而關於枕木步道、○○○區○○○○○道及移撥區域建物屋簷損壞等照片，均係因蘇迪勒颱風而損壞，並非反訴被告所為，是反訴原告主張不實。
3、反訴原告主張反訴被告未依規定為動物飼養，且有違建及超限使用之情形，而違反系爭契約第7 條規定云云，均非事實。
（四）反訴原告對於反訴起訴狀附表「共同經營售票現金收入欄」所列金額從何而來，並未舉證證明之，反訴被告否認該附表內容之真正。
（五）反訴原告主張反訴被告未繳納105 年度之地價稅云云，得依系爭契約第10條第1 項請求給付云云，惟地價稅並非因該條所定反訴被告營業所生之其他一切稅費，不應由反訴被告負擔，是反訴被告並未違反系爭契約第10條第1 項規定，反訴原告亦無理由向反訴被告請求給付105 年度之地價稅。
（六）綜上所述，反訴原告主張系爭契約業已終止，得請求反訴被告返還土地，另請求反訴被告給付228萬2488元，均屬無據等語。
（七）並聲明：
1、反訴原告之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
參、本院之判斷：
甲、本訴部分：
一、查原告主張兩造於102年6月6日簽訂系爭契約，約定自102年5月1日起至122年4月30日止，原告所有之動物遷移至被告之休閒綜合牧場飼養，牧場命名為台農天馬牧場，然被告於105年7月15日起以牧場內發現鱷魚為由，不對外開放遊客入園等情，業據提出系爭契約影本為證（見本院卷一第11至19頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
二、原告主張被告依約應恢復牧場之供水供電，並不得妨礙原告經營牧場，然為被告所否認，辯稱：兩造已於105 年11月14日合意終止契約，且被告亦得以原告違約為由，單方面終止契約等語。經查：
（一）合意終止契約，係以第二次契約終止第一次契約，使原契約歸於消滅，是契約當事人必須就如何了結第一次契約下雙方之權利義務有具體明確之意思表示合致，始足當之。
（二）證人即被告農會資產管理課課長顏玉燕固到庭證稱：105年11月14日，原告公司法定代理人張俊結到農會開會，農會方面有總幹事張永成、總幹事室秘書鐘效晃、農牧場核稿秘書吳仲禮、會務部主任涂金山及伊參加，當時張永成第一句話就是問張俊結接下來要怎麼處理，張俊結說不知道，張俊結接著說那請你們12月1 日搬離牧場，張俊結回答好，張俊結當時只要求農會提供函文給他有搬遷依據，沒有其他條件，沒有要求農會給予補償，也沒有討論系爭契約之權利義務要如何了結等語在卷（見本院卷一第234頁反面至第237 頁）。本院審酌證人顏玉燕為被告農會之職員，並擔任主管職務，其立場本非客觀，而原告甫於10
5 年10月25日提起本件訴訟，請求被告恢復牧場經營，並賠償損害386萬5036元，衡情應不致在不到1個月內，即改變心意，無條件同意自牧場搬離，且由證人顏玉燕之上開證述，亦不足認定張俊結上開表示內容係與被告合意終止契約，是原告主張兩造業於105 年11月14日合意終止契約乙節，即非可採。
（三）按「除本約訂有違約得終止本契約規定外，另有下列情形之一者，雙方亦得終止本契約：二、乙方（即原告）未依政府法規相關規定辦理或乙方有經營不善或遭撤照宣告破產時。」、「除本約另有規定外，乙方違反本約之任何規定時，經甲方定期催告仍不改善時，甲方得終止本約並沒收終止契約前2 個月之共同收入作為違約成罰金，乙方絕無異議。」系爭契約第7條第2項、第11條分別定有明文。
查被告就其抗辯原告擅自在牧場內設置木造建築物，經臺中市政府都市發展局認定為違章建築，違反建築法、違章建物處理辦法，經被告2 度發函催促原告移除，原告均置之不理等情，業據提出臺中市政府都市發展局105年9月19日違章建築認定通知書、被告105 年10月20日全農休閒字第105 0005729號函、105年11月9日全農休閒字第1050006859號函為證（見本院卷二第120 至122頁），原告亦自承該建築物是其架設之驗票亭，107年6月始移除等情在卷（見本院卷二第168 頁），堪認原告經營牧場確實違反政府法令，經被告2 次催告仍未及時改善，則被告以反訴起訴狀繕本之送達作為終止契約之通知，自屬有據。而原告係於106年1月20日收受反訴起訴狀繕本（見本院卷一第68頁），則兩造間之契約關係業於該日消滅。從而，原告依系爭契約之法律關係，請求被告恢復牧場之供水供電，並不得妨礙原告經營牧場，即屬無據，不能准許。
三、原告以契約終止前之違約事由請求損害賠償部分：
（一）按「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」民法第231條第1項定有明文。查系爭契約第4條第4項規定：「就甲（即被告）、乙（即原告）雙方因共同經營所需之場地及水電費用，由甲方負責提供。」是系爭契約終止前，被告仍有依約提供場地供乙方經營之義務甚明，若有違反，原告自得請求被告賠償因遲延而生之損害。被告如抗辯其因不可歸責於已之事由致未為給付，就該不可歸責於己之事由之存在，應負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。
（二）原告主張被告於105年7月15日起以牧場內發現鱷魚為由，不對外開放遊客入園，致其迄今不能營業等情，業據提出被告農會105年7月15日全農休閒字第1050004277號函為證（見本院卷一第24頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。至被告抗辯牧場內確有發現鱷魚，基於安全上之考量而關閉牧場云云，然為原告所否認，則被告就此事實之存在，應負舉證責任。
（三）被告就其抗辯內容，固提出104年7月23日中華民國農會休閒綜合農場合作之天馬牧場動物逃脫事件緊急應變措施、臺中市政府農業局104年7月23日中市農林字第1040024448號函、104年7月24日中市農林字第1040024302號函、104年7 月26日中華民國農會休閒綜合農場合作之天馬牧場動物逸失事件後續相關應變措施、臺中市政府農業局104年7月27日中市農林字第1040024612號函及函附之會勘記錄、105年8 月1日因場域周圍發現鱷魚蹤跡將暫時不對外開放因應調整措施、中華民國農會休閒綜合農牧場105年7月15日全農牧字第105000220號函、被告農會105 年7月15日全農休閒字第1050004277號函、105年7月15日因場域周圍發現鱷魚蹤跡將暫時不對外開放因應調整措施、中華民國農會休閒綜合農牧場105 年7月15日農牧字第105000218號書函、105年7月15日場域周圍發現鱷魚蹤跡本場因應措施任務工作分派等件為證（見本院卷二第97至105頁、第124至
130 頁）。然綜觀被告所提上開文書，內容略為原告公司法定代理人張俊結飼養之3隻馬來長嘴鱷於104 年7月間逃脫，其中1 隻於104年7月19日尋獲，另2隻經搜尋3日後，仍無所獲，嗣於105年7月15日有不知名民眾反應疑似發現鱷魚蹤跡，經動員密集搜尋後，仍未尋獲等情。亦即，張俊結飼養之2 隻鱷魚早於104年7月間脫逃無蹤，雖105年7月間有一不知名民眾「反應」「疑似」發現鱷魚，搜尋後亦無所獲，已欠缺當時牧場內仍有鱷魚出沒之確實事證。而原告復陳明，未尋獲之鱷魚僅有30公分大，該品種無法離水過久，應已死亡等語在卷（見本院卷二第167 頁反面），茲被告並未舉證該未尋獲之鱷魚究可能造成多大危害，必須全面、長期性關閉牧場以確保遊客安全，而不能改以加派人力密集搜尋，或僅封鎖鱷魚較可能出沒區域等對原告經營權益影響較小之手段代之，其逕自關閉牧場，已難認有理。且經詢被告逕自決定不對外開放牧場之法律上或契約上之依據為何，被告僅稱：因為鱷魚尚未尋獲，有安全上之疑慮，且原告在倉庫頂樓飼養鱷魚，違反系爭契約第4條第1項規定及野生動物保育法等語在卷（見本院卷二第167 頁反面）。然系爭契約第4條第1項係規定：「乙方（即原告）使用區域內之動物飼養管理、安全及設施維護等相關工作及軟硬體設備由乙方自行負責維護，乙方應遵守動物管理法之規定派員接受專業訓練並取得證照。乙方應遵守畜牧法之規定，聘用特約獸醫師處理動物飼養及動物死亡屠體善後相關事宜，以因應防疫工作。乙方應遵守動物保護法，對於所飼養之動物應盡善良管理人之責任飼養，並遵守野生動物保育法之規定，如因乙方未遵守相關法律之規定，應自行負責與甲方（即被告）無涉，如因此造成甲方之損害，乙方應負損害責任。」經核僅屬原告飼養動物違反法令時，被告得請求損害賠償責任之規定，並非被告得逕將牧場關閉不對外開放之依據，野生動物保育法亦無相關規定。則被告未得原告同意，擅自將牧場關閉，顯然違反依約應提供經營場地之義務，則原告以被告給付遲延為由，請求被告賠償損害，於法自屬有據。
（四）茲就原告請求被告賠償之項目及金額是否可採，審酌如下：
1、營業損失316萬5036元：原告主張其因被告關閉牧場，致105年7月15日至105年10月15日不能營業，至少受有營業損失316 萬5036元乙情，固提出原告公司102年至105年之營業人銷售額與稅額申報書、總分支機構申報營業稅銷售額明細表為證（見本院卷一第25至45頁、卷二第45至48頁）。而按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第216 條第1 項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任（最高法院27年滬上字第73號判例意旨參照）。
原告雖因被告擅自關閉牧場而不能取得門票收入，惟亦因未繼續營業而同時節省相關營業成本費用，自應將營業成本費用扣除，始能正確反應原告所受損害金額。原告主張之營業損失計算方式（見本院卷二第42至43頁），逕將該
3 個月期間內預期可得之門票收入金額論為損失金額，就營業成本費用全未予扣除，礙難採認。本院審酌原告自陳係於102年5月1日遷往牧場經營（見本院卷一第4頁），截至105年7月15日牧場關閉為止，經營約38.5月，而依原告提出之總分支機構申報營業稅銷售額明細表所載，該段期間原告之門票收入（即一般稅額銷售額應稅二聯式欄記載之金額）合計為7120萬1822元【計算式：572萬7819元+556萬9932元+447萬9590元+364萬0429元+2880萬9319元+154
1 萬9919元+755萬4814元＝7120萬1822元】，而依系爭契約第3 條第1項規定，原告可分配7成之門票收入，故原告取得之門票收入實為4984萬1275元【計算式：7120萬1822元0.7 ＝4984萬1275.4元，未滿元部分四捨五入】。另原告於該段期間之進貨及費用合計為2775萬1224元【142萬3793元+214萬2924元+197萬1338元+183萬5673元+941萬2075元+745萬3717元+351萬1704元＝2775萬1224元】，準此，原告上開38.5個月期間之利潤合計為2209萬0093元【計算式：4984萬1275元-2775萬1224元＝2209萬0051元】，平均每月利潤為57萬3768元【計算式：2209萬38.5＝57萬3767.5元，未滿元部分四捨五入】。據此可推算，原告得請被告賠償因遲延給付，致3個月不能營業之損失為172萬1304元【計算式：57萬3768元3＝172萬1304元】，逾此範圍之請求，則不能准許。
2、飼料無法銷售給遊客餵養動物之損失及額外需支付人力飼養動物之工資70萬元：被告對於原告主張之金額有所爭執，而原告就此並未提出任何證據證明其有此部分之損害及確切金額，則其請求自不能准許。
（五）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，為民法第229條所明定。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告請求被告賠償損害，核屬無確定期限之給付，起訴狀繕本業於105年11月7日送達被告，有送達證書在卷可憑（見本院卷一第52頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達翌日即105 年11月8日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
四、綜上所述，原告依民法給付遲延之法律關係，請求被告給付
172 萬1304元，及自105年11月8日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失其依據，不予准許。
乙、反訴部分
一、反訴原告請求遷讓返還土地部分：
（一）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。而以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院106年度台上字第2511號判決意旨參照）。
（二）查反訴原告主張其為系爭土地之所有人，反訴被告現以架設圍籬之方式占用系爭土地，占用面積詳如附表所載之事實，業據反訴原告提出土地登記謄本（見本院卷一第167至199 頁），並經本院會同兩造及臺中市大甲地政事務所人員勘驗現場，製成勘驗筆錄、現場照片19張、土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷二第11至12頁、第14至23頁、第126 頁），復為被告所不爭執，自堪信為真實。茲反訴原告已合法終止系爭契約，業如前述，是反訴被告已無從再執系爭契約主張有權占有，而反訴被告復未舉證證明其有何其他得以合法占用各該土地之權源，揆諸前揭說明，反訴原告依民法第767條第1項規定，請求反訴被告自各該土地騰空遷出，並將土地返還反訴原告，於法有據，應予准許。
二、反訴原告請求給付短少之營業收入204萬5257元部分：
（一）查系爭契約第3條第1項規定：「營業收入扣除應付款項（雙方共同經營，合意開支項目）後之淨收入以3：7（甲方3成、乙方7成）方式分別入帳。營業收入由乙方（即反訴被告）開立發票負責向稅捐單位申報稅務，甲方（即反訴原告）再依淨收入之3 成開立發票向乙方請款。」是反訴原告有分配營業收入3 成之權利，固可認定。惟反訴原告就反訴被告之實際營業收入高於向稅捐單位申報之金額，而得再請求反訴被告分配之有利於己事實，應負舉證責任。
（二）反訴原告主張，依反訴被告提出之營業人銷售額與稅額申報書所載，反訴被告短少分配反訴原告營業收入204萬525
7 元，計算式詳如反訴起訴狀附表所載等情（見本院卷一第39頁）。茲反訴被告否認該附表內容之真正（見本院卷一第211 頁），而觀諸該附表，係反訴原告自行製作之表格，其中「業者申報稅額」欄所載之金額，固可與反訴被告提出之營業人銷售額與稅額申報書上「銷售額」、「稅額」相互勾稽（「業者申報稅額」等於「銷稅額」加計「稅額」），然「共同經營售票現金收入（應申報稅額欄）」所載之金額，則未據反訴原告提出任何證據予以佐證，從而，則反訴原告於該附表中，以「共同經營售票現金收入（應申報稅額欄）」減去「業者申報稅額」之差額，再乘以3 成，據以計算反訴被告短少分配之營業收入，即無從採認，其所為之請求自不能准許。
三、反訴原告請求給付地價稅23萬7231元部分：查系爭契約第10條第1 項規定：「土地、建物之稅捐由甲方（即反訴原告）負擔，惟乙方於簽約後興建建物之稅捐由乙方負擔，其餘因乙方營業所生之營業稅及其他一切稅費由乙方負擔。各項稅費並應完全繳清不得拖欠。」地價稅既屬土地稅捐之一種，依據上開規定，自應由反訴原告負擔。從而，反訴原告請求反訴被告給付105 年度之地價稅23萬7231元，顯與契約明文規定不符，不能准許。
四、綜上所述，反訴原告依民法第767條第1項規定，請求被告自系爭土地上如附圖所示之綠色斜線部分騰空遷出，並將土地返還反訴原告，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之。反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失其依據，不予准許。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
民事第三庭 法 官 洪瑞隆正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 9 月 14 日
書記官 王小芬附表┌────┬──────┬────┬──────┬────┬──────┐│A區圍籬 │面積 │B區圍籬 │面積 │C區圍籬 │面積 ││占用地號│（平方公尺）│占用地號│（平方公尺）│占用地號│（平方公尺）│├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┤│511 │104 │554 │498 │554 │35 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┤│556 │109 │554-9 │8 │554-12 │52 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┤│556-4 │31 │554-12 │75 │559 │53 │├────┼──────┼────┼──────┼────┼──────┤│556-6 │47 │合計 │581 │559-4 │41 │├────┼──────┼────┴──────┼────┼──────┤│558 │315 │ │合計 │181 │├────┼──────┤ └────┴──────┘│558-3 │112 │├────┼──────┤│558-4 │19 │├────┼──────┤│559 │718 │├────┼──────┤│559-4 │272 │├────┼──────┤│合計 │1727 │└────┴──────┘