臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第3257號原 告 由順鋼鐵有限公司法定代理人 林政仁訴訟代理人 龔厚丞律師複 代 理人 黃啟翔律師被 告 台灣中油股份有限公司法定代理人 陳金德訴訟代理人 林富華律師受 告 知訴 訟 人 晟順營造有限公司法定代理人 余耀宗上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國106年6月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人晟順營造有限公司（下稱晟順公司）於民國104年3月26日與被告簽訂工程承攬合約書，約定晟順公司承攬被告位於臺中市梧棲區之「臺中廠第二現場控制室等建築物新建工程」（下稱系爭工程），晟順公司因施作系爭工程需要，於104年6月8日向原告購買252公噸之鋼鐵，嗣後並陸續向原告購買鋼筋，積欠原告貨款共計新臺幣（下同）1,553,933元，原告因此對晟順公司提起給付貨款訴訟，經本院104年度訴字第3306號判決原告勝訴確定。又晟順公司承攬被告系爭工程後，雖尚未將系爭工程施作完成，但就已施作完成部分，對被告有2,367,276元之工程款未獲給付。惟晟順公司現因財務問題，已於105年辦理停業，未積極向被告追討未獲給付之工程款，足認晟順公司已怠於行使其對被告之權利。
爰依民法第242條規定提起本件訴訟，於原告對晟順公司1,553,933元之債權範圍內，代位晟順公司請求被告給付就系爭工程已施作完成部分之工程款。並聲明：被告應給付晟順公司1,553,933元，並由原告代為受領。願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)晟順公司於104年3月26日承攬系爭工程後，雖有進場施工，惟未將系爭工程施作完成，至104年11月19日起即未再進場施作，經被告於104年12月21日以大肚郵局第177號存證信函催告晟順公司於10日內進場施工並召開施工協調會議，否則終止系爭工程之承攬契約，並沒收保證金、求償損失等語，惟晟順公司並未置理，因此系爭工程之承攬契約自前開存證信函催告晟順公司之後終止，被告並於105年2月4日在政府採購公報刊登晟順公司為拒絕往來廠商。
(二)晟順公司於104年11月11日曾自行就其施作系爭工程至同年10月31日已完成之第一期進度款，製作電子檔提出申請估驗，因未補齊文件而遭退件處理，可見晟順公司於系爭工程之承攬契約終止前，並未怠於行使其工程款債權，而系爭工程之承攬契約終止後，因晟順公司明知係因可歸責於己之事由違約且情節重大，唯恐被告對其求償損失而扣發估驗款，縱行使權利亦無效果，故原告主張晟順公司怠於行使權利，並不可採。
(三)原告應先舉證證明晟順公司對被告有工程款債權存在，縱有工程款債權存在，被告於晟順公司無正當理由停工後，辦理結算估驗，經抵銷晟順公司違約導致被告所受損害後，晟順公司對被告已無工程款債權存在，反而晟順公司尚積欠被告債務。且就被告事後辦理結算估驗結果，被告依約有權扣發晟順公司應得之工程款，被告並得以此抗辯事由對抗原告。
並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、本件經兩造整理並簡化爭點，結果如下：
(一)兩造不爭執事項：
1.依本院104年度訴字第3306號確定判決，原告對晟順公司有1,553,933元之貨款債權存在。（本院卷4-10頁）
2.晟順公司於104年3月26日與被告簽訂工程承攬合約書，約定晟順公司承攬被告位於臺中市梧棲區之「臺中廠第二現場控制室等建築物新建工程」（即系爭工程）。
3.晟順公司承攬系爭工程後，雖有進場施工，惟並未將系爭工程施作完成，於104年11月間起即停工未再進場施作。
4.被告於104年12月21日以大肚郵局第177號存證信函催告晟順公司於10日內進場施工並召開施工協調會議，否則終止系爭工程承攬契約，並沒收保證金、求償損失等語。
5.被告於105年2月4日在政府採購公報刊登晟順公司為拒絕往來廠商。
6.被告於105年6月16日以大肚郵局第69號存證信函（下稱69號存證信函），以晟順公司擅自停工造成被告受有5,721,550元損害為由，對晟順公司表示以被告之損害賠償債權與晟順公司承攬系爭工程已施作部分之工程款債權2,367,276元為抵銷。
(二)兩造爭執之焦點：晟順公司對被告是否有工程款債權存在？如有，晟順公司是否怠於行使權利？
四、本院之判斷：
(一)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。民法第242條前段定有明文。又民法第242條前段所定債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利之先決條件，須債務人果有此權利，且在可以行使之狀態，始有債權人代位行使之可言，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地（最高法院65年台上字第381號、50年台上字第408號判例意旨參照）。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。本件原告主張晟順公司怠於行使因承攬系爭工程對被告之工程款債權，原告因保全債權，以自己名義提起本件訴訟，惟被告否認晟順公司對被告有工程款債權存在，依前揭規定及說明，原告應就晟順公司對被告有工程款債權存在且在可以行使狀態之事實，負舉證責任。
(二)原告主張晟順公司對被告有2,367,276元之工程款債權存在，無非以被告於105年6月16日所發69號存證信函為其主張之依據。惟查：
1.由上揭存證信函記載：「二、按系爭工程契約第21條第4項規定：『契約經依第1款規定或可歸責於廠商之事由致終止或解除者，本公司得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經本公司自行或洽請其他廠商完成後，如扣除本公司為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，本公司應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償本公司。』查本公司就系爭工程於105年4月14日進行驗收結算，驗收結果為：『逕結及現況驗收金額為新台幣236萬7276元。』，因系爭工程契約業已因貴公司違約而終止，故本公司爰依該條項規定，自通知終止契約日起，即104年12月21日起，扣發貴公司應得之工程款。三、另查貴公司無正當理由停工，違反契約義務，自該不當停工時起，系爭工程明顯遭致延宕，因而致本公司受有一定之損害。本公司至少受有重新招標費用與變電站替代方案之損失，後者初估損失金額約為572萬1550元，已明顯超越上述貴公司遭扣留之工程款餘額，更遑論尚未加計其他損失。四、…本公司茲依民法第334條行使抵銷權，即以本公司對貴公司之損害債權抵銷貴公司對本公司之工程款債權。經抵銷後，貴公司對本公司已無工程款債權可得請求，且就本公司因貴公司違約而受之損害，貴公司仍應賠償。」之內容觀之，被告寄發上揭存證信函之目的，並非在與晟順公司結算其得請求被告給付之工程款，而是依系爭工程之承攬契約約定，對晟順公司主張得扣發其工程款，並以對晟順公司之損害賠償債權與晟順公司對被告之工程款債權為抵銷。而按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項前段、第335條第1項定有明文。又抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年台上字第291號判例、97年度台上字第2241號判決意旨參照）。是被告以上揭存證信函對晟順公司主張抵銷後，晟順公司對被告是否有工程款債權存在，即非無疑，自不能徒以上揭存證信函內有「逕結及現況驗收金額為新台幣236萬7276元」等語之記載，即逕推認晟順公司對被告有工程款債權存在。
2.且查晟順公司承攬系爭工程後，雖有進場施工，惟並未將系爭工程施作完成，於104年11月間即停工未再進場施作之事實，為兩造所不爭執，已如前述，顯見晟順公司並未依約完成系爭工程之承攬工作，而原告又未舉證證明晟順公司未進場施作，係基於不可歸責於晟順公司之事由所致，則被告抗辯晟順公司應負民法債務不履行責任，被告對晟順公司有債務不履行之損害賠償債權存在，並主張以該損害賠償債權與晟順公司對被告之工程款債權為抵銷，於法洵屬有據。原告復未舉證證明晟順公司對被告之工程款債權，經被告以其對晟順公司之損害賠償債權抵銷後，尚有未因抵銷而消滅之工程款債權存在，且在可以行使狀態之事實，則被告抗辯晟順公司對被告無工程款債權存在等語，應堪採信。原告徒以被告寄發之上揭存證信函，主張晟順公司對被告尚有2,367,276元之工程款債權存在，其舉證尚有不足。
(三)綜上所述，原告既不能舉證證明晟順公司就系爭工程對被告有工程款債權存在。從而，原告依民法第242條規定，代位晟順公司請求被告給付1,553,933元，並由原告代為受領，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
(四)本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均對本判決之結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
(五)訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
民事第七庭 審判長 法 官 呂麗玉
法 官 吳國聖法 官 何紹輔上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受後廿日內，向本院提出上訴狀（須按他造人數附具繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
書記官 洪千羽