臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第3264號原 告 吳宗弦訴訟代理人 邱華南 律師訴訟代理人 林坤賢 律師複代理人 許榮進被 告 廖學楨訴訟代理人 楊承彬 律師複代理人 陳隆 律師被 告 吳真子訴訟代理人 黃振源 律師上當事人間請求返還合夥出資事件，就原告請求被告協同清算部分，本院於民國106年12月20日言詞辯論終結，一部終局判決如下：
主 文被告應協同原告清算兩造合夥事業之合夥財產。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、2、5款、第2項分別定有明文。本件原告起訴主張原告、廖學楨、吳真子合夥承攬阿里山賓館新建工程，以廖學楨為出名營業人，上開新建工程已完工，故以廖學楨為被告聲明請求：「被告應就阿里山賓館新建工程之經營狀況及收支財產狀況向原告報告。被告應就阿里山賓館新建工程之盈虧進行結算，並向原告報告。被告因合夥結算後，應給付原告之金額，於被告為計算之報告前，保留被告應給付範圍之聲明。
訴訟費用由被告負擔。」。於訴狀送達後，原告先後以書狀擴張、追加訴之聲明，最終以民國106年9月民事擴張追加訴之聲明狀，主張兩造合夥之目的事業已完成而解散，應由全體合夥人進行清算而追加訴之聲明及追加合夥人吳真子為被告，追加後之聲明為：「先位聲明：被告等應就阿里山賓館新建工程之經營狀況及收支財產狀況向原告及其他全體合夥人報告，並將所金錢、物品交付與阿里山賓館新建工程。被告等應就阿里山賓館新建工程之盈虧協同原告進行結算。被告等因阿里山賓館新建工程結算後，應給付原告之金額，於阿里山賓館新建工程結算完畢前，保留被告等應給付範圍之聲明。訴訟費用由被告等連帶負擔。備位聲明：被告廖學楨應就阿里山賓館新建工程之經營狀況及收支財產狀況向原告報告。被告廖學楨應就阿里山賓館新建工程之盈虧進行結算，並向原告報告。被告廖學楨因阿里山賓館新建工程結算後，應給付原告之金額，於被告廖學楨為計算之報告前，保留被告廖學楨應給付範圍之聲明。訴訟費用由被告廖學楨負擔。」，核其追加之訴與原訴均係主張阿里山賓館新建工程為兩造共同出資經營，該工程已完成應進行結算之同一基礎事實，並追加就訴訟標的必須合一確定之合夥人吳真子為被告，而被告廖學楨、追加被告吳真子對原告之追加均無異議而為本案之言詞辯論，視為同意原告訴之追加。因此，原告所為訴之追加符合於上揭法條之規定，應予准許。又原告為上述訴之追加後，復於106年12月20日言詞辯論期庭日，當庭撤回先位聲明第1項，並均經被告表示同意撤回，亦合於民事訴訟法第262條第1項之規定，此部分之訴訟繫屬消滅，本院無庸為裁判，先此敘明。
二、以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。訴訟標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁判之程度者亦同。民事訴訟法第245條、第382條分別定有明文。
又原告依民事訴訟法第245條規定，以一訴請求被告計算，並請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計算之部分，應依民事訴訟法第382條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判（最高法院74年度台上字第2566號裁判意旨參照）。本件原告係請求被告清算合夥財產，並請求被告給付賸餘財產，惟因合夥事業賸餘財產之數額，須待清算完結始能確定，故原告保留此部分給付範圍之聲明，核與上開法條之規定相符，本院爰就原告請求清算合夥財產部分，先為一部終局判決。另關於原告請求被告給付賸餘財產部分，於清算完結後，再依原告之聲明為裁判。
貳、實體事項：
一、原告方面：㈠緣「朝麗阿里山賓館新建工程」原由訴外人宮源營造工程有
限公司（下稱宮源公司）向訴外人朝麗旅館經營管理顧問股份有限公司（下稱朝麗公司）承攬，嗣因故停工，原告及被告廖學楨、吳真子3人協議共同出資合作進行後續之新建工程（下稱系爭工程），3人出資比例（亦為盈餘分配比例）為被告吳真子佔50%、原告及被告廖學楨各佔25%，兩造並簽訂97年8月10日合作協議書（下稱系爭合夥）。因兩造俱為自然人，無法直接承攬營造工程，故由被告廖學楨為負責人之宮源公司名義與朝麗公司就系爭工程於97年8月11日簽立協議書，約定阿里山賓館新建工程原合約總價新臺幣（下同）3億2千萬元，調整為4億2千600萬元。迄至100年底，系爭工程已全數完工，據此系爭合夥之目的事業已完成，依民法第692條第1第3款規定，系爭合夥當然解散。系爭合夥尚未完成清算，亦無選任清算人，依同法第694條規定，其清算應由合夥人全體為之，則被告等負有協同原告清算合夥之義務，故先位聲明請求被告協同清算系爭合夥財產，並保留清算後關於給付範圍之聲明。
㈡依臺灣臺中地方法院檢察署103年度調偵字第125號不起訴處
分書及鈞院104年度聲判字第30號裁定均認為系爭合夥為隱名合夥，故認定合夥財產為被告廖學楨所有而不成立侵占罪。如鈞院認定系爭合夥為隱名合夥，並以被告廖學楨為出名營業人，則原告備位聲明依隱名合夥準用委任之法律關係，即民法第701條、第706條、第680條準用同法第540條、541條之規定，請求被告廖學楨應向原告報告系爭合夥之經營狀況及收支財產狀況，就系爭合夥之盈虧進行結算並保留結算後關於給付範之聲明。
㈢否認宮源公司為系爭合夥之出名營業人，依證人廖敏君之證
詞可證宮源公司並非系爭合夥之當事人，系爭合夥之當事人僅為兩造3人，並否認原告有默示退夥之情形。
㈣並聲明：先位聲明：被告等應就阿里山賓館新建工程之盈
虧協同原告進行結算。被告等因阿里山賓館新建工程結算後，應給付原告之金額，於阿里山賓館新建工程結算完畢前，保留被告等應給付範圍之聲明。訴訟費用由被告等連帶負擔。備位聲明：被告廖學楨應就阿里山賓館新建工程之經營狀況及收支財產狀況向原告報告。被告廖學楨應就阿里山賓館新建工程之盈虧進行結算，並向原告報告。被告廖學楨因阿里山賓館新建工程結算後，應給付原告之金額，於被告廖學楨為計算之報告前，保留被告廖學楨應給付範圍之聲明。訴訟費用由被告廖學楨負擔。
二、被告廖學楨方面：㈠系爭合夥為隱名合夥，系爭合夥成立時，宮源公司之實質股
東有3位，即原告、被告廖學楨及訴外人張福明。其中，原告實質持有之股份數為35,000股（以郭淑惠、李慧如、吳偕得、廖秀端名義登記）、被告廖學楨實質持有之股份數為30,000股（以被告廖學楨、廖契能、徐素華名義登記）、張福明實質持有之股份數為35,000股（以朱美英、張鈞維名義登記），被告吳真子則非宮源公司股東。系爭合夥之目的事業即系爭工程之工程款，係使用宮源公司開設於銀行之帳戶為收支，興建之諸多資金均係以宮源公司之名義向各銀行貸款而來，並非由兩造所出資，對外均以宮源公司之名義為法律行為，此合夥模式，顯然係以分享宮源公司之營業利益為標的，將宮源公司推為「出名營業人」，而視為合夥人之一。兩造固約定就系爭工程之盈虧由兩造依比例負擔，就以宮源公司名義向銀行貸款並投入系爭工程之金額，亦由兩造依比例負擔。惟純就法律上觀之，宮源公司向銀行貸款後，實際負債之人為宮源公司，一旦發生逾期無法還款情事，仍需由宮源公司負擔債務，僅宮源公司得依約向兩造求償而已；又若發生兩造無力負擔之情事時，最終承擔債務之人，仍為宮源公司。故本件仍應以宮源公司為「出名營業人」，兩造均為「隱名合夥人」。故系爭合夥已違反公司法第13條第1項前段之強制規定，應屬無效，原告請求被告報告經營狀況及收支財產狀況及請求合夥之決算、分配利益，均屬不合法。㈡如認系爭合夥契約為有效，原告早於99年10月25日失去行蹤
，並於當天委託他人交付其因執行合夥事務所保管之宮源公司銀行存款帳戶小章予被告廖學楨，並斷絕與被告廖學楨之聯絡，不再參與任何關於宮源公司之事務，原告此等行為，當已隱含有默示「退夥」之意思表示。參照民法第686條第1項之規定，原告當自99年10月25日起合法退出系爭合夥，原告再本於合夥人之地位為本件之請求，依法自屬無據。
㈢原告於兩造成立系爭合夥以來，雖有出資200萬元，然宮源
公司至少已分別於98年8月4日退還125萬元、99年6月10日退還250萬元、99年7月20日退還100萬元予原告，合計為475萬元。原告於99年10月25日失去行蹤不再參與合夥事務後，遲至105年11月4日提起本訴主張合夥人之權利，難謂無違背誠信原則，不應准許。
㈣如認系爭合夥為兩造間成立普通合夥契約，則兩造亦未約定
由被告廖學楨單獨擔任執行業務之人。事實上，兩造實際執行合夥事務之方法，係由原告及被告吳真子分別保管以宮源公司名義開設帳戶之大小章，所有款項之收支均需兩造在會計傳票上簽名、用印。於原告不再參與合夥事務後，其係將所保管之印章交予被告廖學楨，由被告廖學楨及被告吳真子分別保管大小章，關於合夥款項之收支，仍由被告廖學楨、吳真子共同管理，故縱認系爭合夥為普通合夥，其合夥事業之執行亦係由兩造共同為之，並未推由被告廖學楨單獨擔任執行業務之人。
㈤原告於99年10月25日即不再參與合夥事務，斷絕聯絡並不知
去向，於此前題下，系爭合夥不可能由合夥人全體協同完成清算。且針對系爭工程，目前尚有訴外人仲威設計工程有限公司（下稱仲威公司）及何嘉芬即富昱企業行向宮源公司請求給付工程款，其中仲威公司部分，由宮源公司與仲威公司達成民事上之和解，宮源公司應給付仲威公司1,062,082元；另何嘉芬即富昱企業行請求部分，目前由臺灣高等法院臺南分院審理中，益見系爭合夥尚未完成結算或清算。
㈥答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
三、被告吳真子方面：㈠對於合作協議書之真正；合作協議書之內容是指宮源公司原
來承攬阿里山賓館興建工程，停工後，後續興建工程由兩造籌資興建並分配利潤；合作協議書為兩造3人合夥契約；合作協議書上並無約定執行業務之合夥人；系爭合夥之目的事業已完成，尚未完成清算及系爭合夥沒有選任清算人等事實均不爭執。惟辯稱：系爭合夥之執行實際上係由被告廖學楨負責執行。
㈡答辯聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。
四、原告主張「朝麗阿里山賓館新建工程」原由宮源公司向朝麗公司承攬，嗣因故停工，兩造協議共同出資合作進行後續之系爭工程，3人出資及盈餘分配比例為被告吳真子50%、原告及被告廖學楨各25%，兩造並訂有97年8月10日合作協議書及系爭工程以宮源公司名義與朝麗公司於97年8月11日簽立協議書，將原工程總價調整為4億2600萬元及系爭合夥之目的事業即系爭工程已完工，迄尚未完成清算及未選任清算人等事實，業據原告提出兩造簽立之合作協議書、宮源公司與朝麗公司簽立之協議書及工程請款單（以上均影本）為證，且為被告所不爭執，堪信原告上開主張之事實為真正。本件兩造主要爭執之事項為：系爭合夥之性質為隱名合夥或普通合夥？如為隱名合夥，其出名營業人為何人？隱名合夥契約是否有效？原告請求被告協同清算是否有理由？茲分敘如下：㈠系爭合夥之當事人及其性質？⒈稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民
法第667條第1項定有明文。又合夥為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，隱名合夥則為當事人約定一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，故合夥所經營之事業，係合夥人全體共同之事業，隱名合夥所經營之事業，則係出名營業人一人之事業，非與隱名合夥人共同之事業，苟其契約係互約出資以經營共同之事業，則雖約定由合夥人中一人執行合夥之事務，其他不執行合夥事務之合夥人，僅於出資之限度內負分擔損失之責任，亦屬合夥而非隱名合夥；合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，所謂經營共同事業，必事業為共同，各合夥人就事業之成敗有共同利害關係為要件；現行商業登記法，並未規定由出名營業人登記為獨資營業時，其他合夥人即視為隱名合夥人，上訴人究為隱名合夥抑為普通合夥，端視上訴人與其他合夥人間之合夥契約內容而定，尚不能以商業登記為獨資即認上訴人為隱名合夥人，謂有民法第704條第2項之適用（最高法院26年上第971號判例、42年台上字第434號判例、69年度台上字第2596號裁判、85年台上字第1727號判例意旨參照）。而隱名合夥依同法第700條之規定則謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約。隱名合夥係為出名營業之人而出資，並不協同營業，與普通合夥由合夥員共同出資，以經營共同之事業者，顯有區別（最高法院18年上字第1722號判例意旨參照）。依上述法條規定及最高法院判例、裁判闡釋之意見，合夥之性質為普通合夥或隱名合夥，應依當事人合夥契約約定之內容而定，在判斷是否為普通合夥時，應視該事業是否為合夥人所共同出資、是否為合夥人共同之事業、合夥人是否就該事業之成敗有共同利害關係為斷；在判斷是否為隱名合夥時，則應視合夥人是否係為出名營業人而出資、隱名合夥人之出資，其財產權是否移屬於出名營業人、該事業是否為出名營業人一人之事業及合夥人有無協同營業等為斷。至於合夥是否有約定執行合夥事務之人及合夥事業之組織型態，則非主要判斷之依據⒉原告及被告吳真子均不爭執兩造簽立之合作協議書即系合夥
係兩造3人之合夥契約，被告廖學楨則辯稱系爭合夥為隱名合夥，宮源公司亦合夥人之一且為出名營業人，被告廖學楨上開抗辯，無非係以系爭工程對外以宮源公司名義與朝麗公司簽立協議書及以宮源公司名義向銀行貸款支應、以宮源公司名義開設銀行帳戶收支相關款項為主要論據，經查：
⑴系爭合夥之目的事業之系爭工程為宮源公司原向朝麗公司承
攬之「朝麗阿里山賓館新建工程」因故停工後之後續新建工程，即不包含停工前由宮源公司興建部分之工程乙節，兩造均不爭執。就兩造共同出資興建系爭工程之始末，證人廖敏君即宮源公司之出納到庭證稱：「宮源公司原本有承攬阿里山賓館興建工程，但是後來因故停工，之後業主要求繼續復工，但是宮源公司有股東不願意興建，所以就由兩造（註：證人所稱之兩造為原告及被告廖學楨，以下同）及吳真子接下後續興建工程並自負盈虧…由兩造、吳真子承接興建之後，宮源公司並未再投資興建，只是借用宮源公司名義向銀行貸款，交由兩造、吳真子使用，借款亦由他們自行清償。…」、「因為兩造、吳真子後續承攬工程，是個案興建，與宮源公司無關，所以帳務資料沒有在宮源公司保管。我當時是出納，就後續工程的興建有依照兩造、吳真子的指示調度資金，但是沒有留存帳務資料。就我的認知，兩造、吳真子接手工程後，就該工程的利潤，宮源公司不能取得，他們三人加入後，實際上該工程的興建並未使用宮源公司的資金。」、「…被證六的大小章為公司的大小章，應該說是那是個案的大小章，有特別設立壹組公司大小章作為系爭工程使用」、「（被告複代理人問：在系爭工程承攬那段期間前後，宮源公司有無承攬其他工程？）有的。（被告複代理人問：其他的工程承攬模式為何？）都是以宮源公司的名義處理，若資金不足，實質股東就是兩造及訴外人張福明等3人要出資。」、「（被告複代理人問：99年間原告失蹤後，當時宮源公司是否尚有其他工程需要資金投入？）原告失蹤當時，宮源公司的工程有票款一仟多萬需要支付，原本應該由3個實質股東分擔，但當時原告失蹤，所以由張福明跟被告補足。
」等語（見本院卷第124頁反面-125頁）。
⑵依證人廖敏君之證述內容，可知宮源公司原承攬之朝麗阿里
山賓館新建工程停工後，因宮源公司之股東不願繼續興建，故由兩造共同籌資以個案興建之方式繼續興建至完工，期間雖借用宮源公司名義與朝麗公司簽立協議書及向銀行辦理貸款支應興建系爭工程所需之款項暨開設銀行帳戶收支款項，惟系爭工程之盈虧係約定由兩造自行承擔，宮源公司僅出借名義供兩造完成系爭工程使用，宮源公司並未實際上執行興建系爭工程，而係由兩造自行負責處理；宮源公司並就系爭工程之興建專設一組大小章，由原告及被告吳真子分別保管（嗣原告保管之印章交由被告廖學楨保管）；就系爭工程以宮源公司名義向銀行貸款所生之債務，係由兩造負責清償，宮源公司不負擔清償責任；就系爭工程興建取得之利益，雖先以宮源公司名義設立之銀行帳戶收款，但宮源公司實際上不能取得分受該利益，而係由兩造取得分受該利益。即在對外關係上，系爭工程固係以宮源公司名義承攬興建，對外之法律關係均以宮源公司名義為之，但在兩造及宮源公司之內部關係上，兩造及宮源公司均無兩造之出資係為宮源公司興建系爭工程而出資之意思，亦無使興建系爭工程所生之利益與損失由兩造與宮源公司分受、分擔之合意，系爭工程之籌資、興建及利益分配、損失分擔，均僅約定由兩造共同為之；且同時期宮源公司亦有其他工程興建，該其他工程則係由宮源公司之實質股東即原告、被告廖學楨及訴外人張福明3人出資，故兩造就宮源公司之其他營業，亦無任何投入資金以分受宮源公司營業所生利益、分擔宮源公司所生損失之情事。由上述兩造及宮源公司間內部關係之權利、義務狀態分析，系爭工程之興建，應認為係由兩造3人共同出資、共同興建、就系爭工程之利益損失共同分受、分擔，即僅在兩造間有此「共同出資」、「共同經營事業」及「成敗有共同利害關係」之合夥關係存在，宮源公司與兩造間就系爭工程之興建則無此關係存在，且宮源公司實際上亦無參與系爭工程興建之意思，則宮源公司並非系爭合夥之當事人之一，應堪認定。準此，本院認為系爭合夥係由兩造就系爭工程之興建成立普通合夥，並由系爭合夥與宮源公司間就對外締結營造契約、辦理銀行貸款、設立銀行帳戶等事項另成立一借名之法律關係，是故，被告廖學楨辯稱系爭合夥為隱名合夥，宮源公司亦為合夥人之一，並由宮源公司為出名營業人云云，尚無可採。。
㈡系爭合夥之性質為兩造3人成立之普通合夥，已據認定如前
，而系爭合夥之目的事業即系爭工程業已完工，即系爭合夥之目的事業已完成乙事，為兩造所不爭執，依民法第692條第3款之規定，系爭合夥已因目的事業完成而解散。又系爭合夥解散後，尚未完成清算亦無選任清算人等情，復為兩造所不爭執（見本院卷第168頁），則依同法第694條第1項之規定，其清算應由合夥人全體為之。兩造間就系爭合夥是否有約定執行合夥事務之人乙事固尚有爭執，惟合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其選任之清算人為之，此為民法第694條第1項所明定，合夥解散時其原執行合夥事務人之執行權，即應歸於消滅。對於清算事務，除原為合夥人者應與其他合夥人全體共同為之外，如非被選任之清算人，不得單獨為之（最高法院40年台上字第851號判例可供參照）。則系爭合夥是否曾約定以被告廖學楨為執行合夥事務之人，於合夥解散後，除有選任之清算人外，其清算應由合夥人全體為之並無影響，就此爭執本院亦無庸再為審究。系爭合夥既未選任清算人，則於系爭合夥解散後，其清算即應由兩造3人為之，則原告請求被告協同清算，自屬有據。
五、從而，原告先位之訴依合夥之法律關係，請求被告協同清算，為有理由，應予准許，爰先為一部終局判決如主文所示。又訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁判（最高法院97年度台字第111號著有民事裁判意旨參照）。本院既認原告先位聲明為有理由，就原告備位聲明部分即毋庸裁判，附此敘明。
六、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經審酌後，核與判決之結果無影響，爰不逐一論駁。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
民事第二庭 法 官 陳文爵正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 10 日
書記官 巫偉凱