臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第335號原 告 楊登嵙訴訟代理人 鄭志明律師被 告 上新生物科技有限公司兼 上一人法定代理人 賴沛辰即賴淑香被 告 王雨東共 同訴訟代理人 林堡欽律師複 代理人 陳如梅律師上列當事人間請求返還款項等事件，本院於民國105年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告上新生物科技有限公司應給付原告新台幣300,000元，及自民國105年2月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告上新生物科技有限公司負擔16％，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告上新生物科技有限公司如以新台幣300,000元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，及不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款分別定有明文。又所謂「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（參最高法院100年度台抗字第716號民事裁判意旨）。本件原告起訴時原依據契約關係及公司法第112條第1項之股東盈餘分配請求權，聲明：
㈠被告上新生物科技有限公司（下稱上新公司）、賴沛辰即賴淑香（下稱賴淑香）、王雨東應連帶給付原告新台幣（下同）30萬元，及自民國104年1月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告上新公司應給付原告120萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。嗣於105年6月24日提出民事變更聲明暨爭點整理狀，追加依侵權行為、不當得利之法律關係為請求，並擴張聲明為：
㈠先位聲明：⒈被告上新公司、賴淑香、王雨東應連帶給付原告30萬元，及自104年1月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。⒉被告上新公司應給付原告153萬5,510元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡備位聲明：被告上新公司、賴淑香、王雨東應連帶給付原告183萬5,510元，及自民事變更聲明暨爭點整理狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見本院卷1第164-166頁）。本院審酌原告請求之原訴與追加新訴（即備位聲明部分）均係就相同原因事實，而依據不同之法律關係為主張，其原訴與追加新訴之主要爭點具有共同性，各請求利益之主張亦可認為有關連，而就原訴及追加新訴之證據資料亦可相互援用，基於訴訟經濟，及使原告先後兩請求在同一程序加以解決，避免重複審理，應認為請求基礎事實同一，且對於被告之防禦及訴訟之終結均無妨礙，依首揭法條規定及最高法院民事裁判意旨，應予准許。
乙、實體方面
一、原告主張：
（一）被告王雨東、賴淑香共同經營被告上新公司，販售牙膏等產品，於102年5月間被告王雨東、賴淑香得知原告已有知名通路商新東陽公司及洽談中之昇恆昌公司通路配合茶葉產品上架之優勢，遂誆邀原告以30萬元投資被告上新公司，答應原告取得被告上新公司40％股份，原告乃依被告王雨東、賴淑香指示，於102年8月21日匯款30萬元至被告上新公司所有臺灣銀行健行分行000000000000帳戶內，並協助被告上新公司將牙膏、咖啡等產品先舖入新東陽公司通路。嗣於102年10月間，被告王雨東、賴淑香得悉原告與昇恆昌免稅商店洽妥產品上架事宜，且原告具有麝香貓菌種純化、基因DNA檢驗分析比對、擷取菌種、培養菌種，並運用於咖啡豆等產品之技術，續佯稱原告可取得被告上新公司50％股權，且為乾股，即技術出資，日後願將原告前所匯款之30萬元退還原告，原告失察致陷於錯誤，乃將上開技術及菌種多次提供被告上新公司利用，並促成被告上新公司以上開技術製作之咖啡豆、咖啡豆禮盒、耳掛式禮盒甚至其他與上開技術無關之牙膏產品在新東陽公司與昇恆昌機場免稅店上架，省下鉅額上架費。
（二）被告賴淑香嗣於103年1月間陸續以電子郵件檔名為「上新財務報表」、「上新101年度財務報表」、「上新公司簡介」，寄送被告上新公司之「100年度營利事業所得稅結算及99年度未分配盈餘網路申報書資料封面、100年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、101年度營利事業所得稅結算及100年度未分配盈餘網路申報書資料封面、101年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表」、「100年度-102年度上新生物科技財務報表」、「上新生物科技有限公司公司簡介」予原告，甚至藉由被告上新公司記帳士即訴外人賴美如出面交付被告上新公司102年6月1日至102年12月31日、103年1月1日至103年11月30日內帳（含損益表及分類帳），假意安撫原告，實際目的係拖遲辦理公司股權50％登記移轉及返還前述30萬元予原告之程序及義務。原告前曾具狀向鈞院聲請裁定假扣押並據以聲請強制執行（鈞院103年度司裁全字第1287號），並於103年11月26日以存證信函催告，被告2人遂委託訴外人夏文泓居中協調，原告乃於103年12月2日具狀撤銷前開假扣押裁定及撤回強制執行。詎被告王雨東、賴淑香事後反悔，原告乃重新聲請鈞院准予裁定對被告為假扣押（鈞院104年度司裁全字第159號）及聲請強制執行，並於104年1月15日重新以存證信函催告被告返還款項等事宜，被告王雨東、賴淑香仍置之不理。
（三）原告與被告王雨東、賴淑香既經協議，原告匯款30萬元予被告上新公司，並將前開咖啡技術及通路商上架利益提供被告上新公司使用後，原告除取得被告上新公司50％股權外，被告上新公司、賴淑香、王雨東願退還前開30萬元予原告。上開出資額轉讓約定，並有102年10月29日、102年12月23日及103年1月7日談話錄音可佐。被告賴淑香既為被告上新公司法定代理人，依原告與被告王雨東、賴淑香之口頭約定，被告上新公司、賴淑香、王雨東應有連帶返還前開30萬元予原告之契約義務。而記帳士賴美如所交付公司內帳資料及被告賴淑香以電子郵件所傳送公司相關財務報表，上開財務資料非公司股東無法閱覽及保存，況被告上新公司之公司簡介清楚記載原告身任被告上新公司董事持股40％（股權比例應有錯誤，被告尚未更正），足證原告主張其為被告上新公司之股東，應屬事實，依公司法第112條第1項有限公司股東盈餘分配之規定，原告享有請求被告上新公司給付盈餘分配之權利。而依財政部中區國稅局東山稽徵所回函所載，被告上新公司申報102年度於完納稅捐、保留法定盈餘公積及可扣抵稅額後之現金股利（應分配盈餘）為313萬1,020元，則原告請求153萬5,510元（計算式：3,131,020×50％＝1,535,510），自屬有據。爰依契約關係、公司法第112條第1項規定，提起本件先位之訴。
（四）退步言之，若認原告並無被告上新公司股權及股東盈餘分派給付請求權，惟被告王雨東、賴淑香身為被告上新公司負責人，卻遲未辦理登記原告為上新公司股東，造成原告受有30萬元及應分配予原告而未受分配之盈餘153萬5,510元等共計183萬5,510元之損害，侵害原告基於股東權所衍生之盈餘分配給付請求權，被告王雨東、賴淑香應與被告上新公司負連帶損害賠償責任。爰依公司法第28條、民法第184條第1項前段、第185條侵權行為規定，提起本件備位之訴，暨依民法第179條不當得利規定，主張被告上新公司無法律上之理由取得原告給付之30萬元之利益，請求如備位聲明所示。
（五）並聲明：
1、先位聲明：
（1）被告上新公司、賴淑香、王雨東應連帶給付原告30萬元，及自104年1月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（2）被告上新公司應給付原告153萬5,510元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（3）願供擔保請准宣告假執行。
2、備位聲明：
（1）被告上新公司、賴淑香、王雨東應連帶給付原告183萬5,510元，及自民事變更聲明暨爭點整理狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
（2）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）被告否認原告為被告上新公司之股東，亦否認有股權轉讓之協定，原告所提錄音資料並未取得在場人的同意，應無證據能力。況被告上新公司資本額為3,000萬元，原告毫無特殊技術或能力，焉有可能僅以30萬元即取得公司50％股權，有違常情。至於原告宣稱具有技術及通路云云，除被告否認外，亦乏證據。被告上新公司於102年9月間遭到訴外人黃勝源夫婦詐騙1,000多萬元造成信用受損（參見臺中地方法院檢察署103年度偵字第27050號不起訴處分書），無法向銀行貸款，原告知悉後即多次告知被告王雨東有中國集團可投資或收購被告上新公司，故要求被告上新公司提供簡介及公司往來廠商資料等，以利其洽談投資案或收購案。嗣103年1月間原告稱北京京道集團同意收購被告上新公司，但原告要求被告上新公司之簡介中必須註明其介紹費40％，被告上新公司方應原告要求製作供北京京道集團閱覽專用之被告上新公司簡介，惟實際上原告並未正式入股被告上新公司，103年1月22日原告再聲稱北京京道集團審核人員要求簡化，將收購被告上新公司簡介中之利益分配比例分為被告賴淑香60％、原告楊登嵙40％即可，將訴外人蔡熙殿先予去除。嗣因原告要求增加收購條件及索取報酬等，被告王雨東方知前揭收購案無法成事予以作罷。
（二）雙方曾一度欲為合作，惟因中國集團收購失敗而破局，原告隨即要求索取麝香貓咖啡佣金及退還其匯款30萬元，並聲稱其佔被告上新公司50％股份，要求股東權益云云，但事實上，原告並非被告上新公司股東，故被告不予理會，而本件民事訴訟原告所主張之事實內容，業經臺中地方法院檢察署檢察官予以不起訴處分在案（104年度偵字第4101號），並有被告於前揭刑事案件提出相關文件佐證為憑。況原告聲請第一次假扣押時，主張30萬元為借貸關係而為匯款，本件卻主張為入股金額，所述前後矛盾。
（三）被告承認收受原告30萬元匯款，惟否認有退還30萬元之口頭約定，該30萬元性質係屬貨款，因原告自102年7月起，陸續自被告上新公司拿取麝香貓咖啡、齒精靈牙膏及天然洗衣清潔劑等產品，數量均非少量，全未支付任何款項，亦未簽任何出貨單，故被告王雨東交辦員工，日後原告拿取公司產品都必須打單簽字，但予以優惠價格，隨後被告王雨東告知原告取貨優惠價格未定之前，請先匯款30萬元以利方便取貨抵扣，款項未到之前先停止出貨。故於102年8月21日原告匯款30萬元至被告上新公司帳戶內，而從102年8月31日起至103年5月16日止，原告陸續至被告上新公司拿取麝香貓咖啡及其他產品、器具，累計金額已超過其匯款金額30萬元，該款項早已扣抵貨款而無任何餘額，故原告請求被告連帶給付30萬元，並無理由。
（四）原告既非被告上新公司之股東，則其主張基於股東盈餘分配請求權請求被告上新公司給付153萬5,510元，洵無理由。況被告上新公司於102年9月間遭到詐騙1,000多萬元，已屬虧損狀態，並無盈餘可言。倘若被告上新公司處於盈餘狀態，又何需透過原告覓找中國集團收購被告上新公司，足徵被告上新公司確實虧損。又被告上新公司屢遭債權人聲請強制執行、拍賣資產，並無原告所謂之盈餘。另依稅務資料顯示，被告上新公司已分派102年度盈餘予各股東，被告對於稅務資料之真正性雖不爭執，但事實上，被告上新公司僅有寄發股利憑單予各股東，以利其報稅之用，實際上並無分配，因被告上新公司實質虧損，並無盈餘可言，遑論分配盈餘。
（五）原告既非被告上新公司之股東，則其主張被告王雨東、賴淑香身為被告上新公司負責人，遲未辦理登記原告為股東云云，自屬無據，被告亦否認有原告所謂之侵權行為。從而，原告請求未受盈餘分配153萬5,510元之損失，不應准予。至於30萬元係貨款，早已抵扣而無餘額，原告亦不得請求返還。
（六）並答辯聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利判決，均願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）被告上新公司為被告賴淑香、王雨東共同經營，由被告賴淑香擔任負責人。
（二）原告於102年8月21日匯款30萬元至被告上新公司所有之臺灣銀行健行分行000000000000帳戶內。
（三）被告賴淑香於103年1月5日、1月5日、1月22日分別以電子郵件檔名為「上新財務報表」、「上新101年度財務報表」、「上新公司簡介」，寄送被告上新公司之「100年度營利事業所得稅結算及99年度未分配盈餘網路申報書資料封面、100年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表、101年度營利事業所得稅結算及100年度未分配盈餘網路申報書資料封面、101年度營利事業所得稅結算申報書、資產負債表」、100年度-102年度上新生物科技財務報表、上新生物科技有限公司公司簡介予原告。
（四）被告上新公司完納稅捐、保留法定盈餘公積及可扣抵稅額後，向財政部中區國稅局東山稽徵所申報102年度該公司之現金股利（應分配盈餘）為313萬1,020元
（五）被告王雨東、賴淑香所涉及詐欺等罪，業經臺中地方法院檢察署以104年度偵字第4101號不起訴處分，並經臺灣高等法院臺中分院檢察署處分駁回聲請再議確定。
四、兩造爭執之事項：
（一）原告是否為被告上新公司之股東？如是，股權比例為何？（原告主張是股東，股權比例是50％，被告否認原告是股東）
（二）針對原告先位聲明請求30萬元部份，兩造間是否訂有契約約定返還？（原告主張兩造間口頭約定退還該筆30萬元，被告主張該筆30萬元是貨款，原告所提領的貨品金額已經超過30萬元）
（三）針對原告先位聲明請求153萬5,510元，原告基於股東盈餘分派請求權請求被告上新公司給付，是否有理由？被告上新公司於102年度究竟是屬於盈餘還是虧損狀態？
（四）原告備位聲明主張依照民法第184條第1項前段、第185條、第179條規定，請求被告連帶給付183萬5,510元，是否有理由？
五、得心證之理由：
（一）本件原告先位、備位聲明所請求之金額，均為183萬5,510元，所不同者，僅在於其先位聲明，係請求其中30萬元部分由被告連帶給付，另153萬5,510元部分由被告上新公司單獨給付；備位聲明則係請求183萬5,510元全數由被告連帶給付，是以下針對30萬元部分，及153萬5,510元部分，分別說明之。
（二）關於30萬元部分：
1、原告請求被告連帶給付30萬元，所主張之請求權基礎計有契約關係（兩造口頭約定）、侵權行為及不當得利，先予敘明。
2、原告主張其因投資被告上新公司，而於102年8月21日，匯款30萬元入被告上新公司之臺灣銀行健行分行帳號：000000000000號帳戶內之事實，業據提出匯款申請書、原告與訴外人夏文泓簽訂之同意和解書為證，該同意和解書其上記載「乙方（即夏文泓）應請求上新公司無條件歸還甲方（即原告）投資股金30萬元」（見本院卷1第8、44頁）。
被告雖不爭執原告有上開匯款30萬元之事實，但否認該筆30萬元匯款為投資款，辯稱：該筆30萬元是原告向被告上新公司買貨的貨款，原告已經提領走超過30萬元的貨品云云。
3、經查，依：⑴證人即為被告上新公司記帳之記帳士賴美如於本院審理時所證述：「（妳是否記得妳的帳中有102年8月21日基金-楊登嵙這個項目嗎？）那時候確實有這筆，應該是楊先生匯入公司」、「（妳為何要將楊登嵙所匯入的30萬元列為基金？）之前賴沛辰即賴淑香是有說楊登嵙要入股上新公司，所以這筆金額就列入基金這個項目，但後來沒有辦理股權變更」「之前他們有談到要合作，因為原告要入股公司，我覺得原告應該是股東關係」等語（見本院卷1第148、149頁）。⑵證人夏文泓於本院審理時所證述：「我與王雨東認識超過20年以上，我知道王雨東是上新公司的老闆」、「1次在餐會上，1次在我家，餐會上的時候王雨東指著原告說這是我的股東，另一次在我家時，是說大哥我帶我的股東來你家坐坐」、「（為何你在103年12月1日與原告簽立這份同意和解書，由來為何？）會有這份和解書發生，是王雨東打電話告訴我，說原告查封了他的公司，他剛好在辦貸款，事情變得很麻煩，請我代為處理」、「（同意和解書）這件事情是王雨東委託我處理的，他不可能不知道」、「大致內容我都有與他（王雨東）確認。我是在當天透過電話告訴王雨東和解書的大致內容。我是在簽字之前告訴王雨東」、「會簽立這份和解書是因為原告查封了上新公司，王雨東請我去跟原告談是不是可以不要這樣。我再去聯絡原告」、「原告投資多少我不清楚，但王雨東有告訴過我原告是股東」等語（見本院卷1第114-116頁）。⑶證人即為被告上新公司做咖啡代工之張士行於本院審理時所證述：「有一次王雨東與原告來我工廠，我只認識王雨東，當時王雨東介紹原告說這是我股東」、「第二次我到上新公司去送貨，我遇到原告，我問王雨東說股東也到了？王雨東就回我說對」等語（見本院卷1第151頁），足見原告匯款該30萬元係為了投資被告上新公司，而非向被告上新公司購買貨品，被告此部分所辯，尚非可採。
4、惟按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，民法第153條第1項、第153條第2項前段定有明文。又「當事人締結不動產買賣之債權契約，固非要式行為，惟對於買賣契約必要之點，即價金與標的物之意思表示必須一致，否則其契約即難謂已成立」（最高法院69年台上字第1710號民事判例意旨參照）。而有限公司，係指由1人以上股東所組織，就其出資額為限，對公司負其責任之公司，為公司法第2條第1項第2款所明定。各股東對於公司之責任，以其出資額為限（參公司法第99條）。公司設立登記後，應發給股單，載明股東姓名或名稱及其出資額（參公司法第104條第1項第3款）。股東非得其他股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部，轉讓於他人（參公司法第111條）。是以，有限公司僅有出資額之概念，而無股份之概念，且出資額既係登記在各別股東名下，而非公司名下，故於轉讓之情形，亦僅得轉讓特定股東出資額之一部或全部，而無所謂轉讓公司多少比例之股份。亦即，於有限公司之情形，當事人間如欲締結股東出資額之轉讓契約，針對究竟係向哪一位股東受讓其出資額、受讓多少之出資額，屬於必要之點，讓與人與受讓人間之意思表示必須一致，否則該轉讓契約即難謂已成立。
5、本件原告主張其於102年5月間與被告王雨東、賴淑香約定，由原告出資30萬元投資被告上新公司，以取得被告上新公司40％股份云云。然依本院調閱之被告上新公司登記案卷所示，於原告主張之時間點即102年5月間，被告上新公司之股東計有被告賴淑香及訴外人蔡熙殿、賴麗娟、賴俊雄等4人，被告賴淑香之出資額1,800萬元，蔡熙殿、賴麗娟、賴俊雄之出資額則分別為80萬元、870萬元、250萬元，原告僅泛稱其投資30萬元以取得被告上新公司40％股份，卻未具體指明其究竟係與哪一位或哪幾位股東，達成轉讓多少出資額之協議，並就此舉證加以舉證，參諸前揭說明，原告未能證明當事人間對於契約必要之點已有意思表示一致之情形，則該轉讓契約難謂已成立。
6、況按「有限公司股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部轉讓與他人，又公司董事非得其他全體股東同意，不得以其出資之全部或一部轉讓與他人，公司法第111條第1項、第3項分別定有明文。本件享原公司為有限公司，兩造訂約時上訴人彭李修為公司董事，有享原公司變更登記事項卡附卷可稽，上訴人將其出資轉讓，自應獲全體股東過半數之同意或全部之同意始可，否則其轉讓之約定無效」（最高法院85年度台上字第321號民事裁判意旨參照）。依公司法第111條第1項之規定，股東非得其他全體股東過半數之同意，不得以其出資之全部或一部轉讓於他人，而法定人數股東之同意乃為股東轉讓出資之生效要件。本件原告並未主張並提出證據證明其受讓被告上新公司股東出資額一事，已獲得法定人數股東之同意，依照上開說明，該轉讓之約定縱使成立，亦因欠缺生效要件而屬無效。
7、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害時，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者亦同，民法第179條定有明文。又為給付原因之法律行為不成立或無效時，其給付即自始欠缺原因。故當事人一方本於一定目的而為給付時，其目的在客觀上即為給付行為之原因，給付如欠缺其原因時，他方當事人受領給付即無法律上之原因，應成立不當得利（最高法院98年度台上字第204號民事裁判要旨參照）。本件原告係為投資被告上新公司，而匯款30萬元入被告上新公司帳戶，業如前述，然該投資契約因被告上新公司為有限公司之組織，而非股份有限公司之組織，故原告所指之投資契約，實際上應為股東出資額轉讓契約，且該出資額轉讓契約有不成立或無效之情事，原告之給付屬自始欠缺原因，被告上新公司受領前述30萬元，即無法律上之原因，應成立不當得利。從而，原告先位聲明第1項其中請求被告上新公司返還30萬元部分，即屬有據，應予准許。
8、至於原告先位聲明第1項請求被告王雨東、賴淑香連帶給付30萬元部分，因原告上開30萬元係匯入被告上新公司之帳戶，而非被告王雨東、賴淑香之帳戶。被告王雨東、賴淑香既非該30萬元之受領人，無從認定其2人因原告匯款30萬元而受有利益，自無依不當得利規定連帶返還該30萬元之必要。況「連帶債務之成立，以數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任，或以法律有明文規定者為限，民法第272條規定甚明。原審認江月英、賴律玟返還不當得利，應負連帶給付責任，未說明其依據，亦有未合」（最高法院81年度台上字第1766號民事裁判意旨參照）。因不當得利發生之債，同時有多數利得人，應按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任（最高法院92年度台上字第1774號民事裁判要旨參照）。查我國民法第179條以下關於不當得利之規定，並未設有連帶債務之明文規定，是原告依不當得利之請求權基礎，請求被告王雨東、賴淑香必須與被告上新公司「連帶」給付30萬元，亦有未合。
9、至於原告另主張依契約（兩造口頭約定）及侵權行為之法律關係，請求被告王雨東、賴淑香連帶給付30萬元部分：
（1）契約關係部分：原告主張被告王雨東、賴淑香於102年10月間，在被告上新公司，對原告表示願將原告先前匯款之30萬元退還給原告一情，為被告所否認，依民事訴訟法第277條前段之規定，應由原告就此負舉證之責。原告雖提出102年10月29日原告與被告王雨東及訴外人蔡熙殿之對話錄音及譯文、102年12月23日原告與被告王雨東、賴淑香及訴外人蔡宛蓁之對話錄音及譯文、103年1月7日原告與被告王雨東及訴外人蔡宛蓁之對話錄音及譯文為證。
惟經本院勘驗原告所提錄音光碟之結果，其中102年10月29日之錄音光碟，顯示被告王雨東在對話中對蔡熙殿表示：「楊老師（指原告）後面我們還要借重他，包括新東陽、昇恆昌都是人家幫我們弄出來的，所以我可能會給他乾股」（見本院卷1第245頁反面）。依被告王雨東之說法，僅表示其「可能」會給原告乾股，足見是否給原告乾股，尚屬未定，且所謂「乾股」，語意不明，尚難認定被告王雨東前揭所述「會給他乾股」，即係承諾退還原告先前所匯之30萬元。另102年12月23日、103年1月7日之錄音光碟，並非從頭到尾之完整錄音，而係多段錄音結合成1個檔案（見本院卷1第245、246頁），且內容均全然未涉及被告王雨東、賴淑香有答應退還原告30萬元之事，是依原告上開證據，尚難認定被告王雨東、賴淑香有同意退還原告30萬元之事實。
（2）侵權行為部分原告雖又主張被告王雨東、賴淑香明知轉讓被告上新公司「股份」係無效法律行為，而以此詐術使原告陷於錯誤，交付現金30萬元，應構成侵權行為之要件云云。然按當事人主張其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號民事判例要旨參照）。依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（參最高法院100年度台上字第328號民事裁判意旨）。本件原告主張被告王雨東、賴淑香施用詐術，使原告陷於錯誤，而為前揭30萬元匯款云云，為被告所否認，參諸上開說明，自應由原告就此負舉證之責，惟原告並未提出任何證據足以證明其係受被告王雨東、賴淑香詐欺而匯款30萬元入被告上新公司帳戶，則原告此部分主張，亦屬無據。
10、至於原告雖聲請通知被告王雨東、賴淑香以證人身分到庭及聲請通知證人蔡熙殿到庭說明當時之約定內容，關於轉讓被告上新公司股權之意思表示，究係指轉讓被告上新公司之「出資額」或「股份」。然被告上新公司為有限公司，公司資本總額係由各別股東出資構成，並不存在股份之概念，自無所謂公司之股份可資轉讓，已如前述。且原告所主張其以30萬元投資或入股被告上新公司部分，業經本院說明該契約不成立或屬無效，故無再行調查原告此部分所聲請調查證據之必要，併予敘明。
（三）關於153萬5,510元部分：
1、原告請求被告上新公司單獨，或與被告王雨東、賴淑香連帶給付153萬5,510元，所主張之請求權基礎為公司法關於有限公司之盈餘分派請求權（102年度）及侵權行為（侵害原告之股東盈餘分派給付請求權），先予敘明。
2、關於原告主張盈餘分派請求權部分：
（1）按股東盈餘分派請求權乃股東權之一種，於股東會決議分派盈餘時，股東之盈餘分派請求權即告確定，而成為具體的請求權，屬於單純之債權，故得與股份分離而成為讓與扣押之標的，而股份讓與時，上開獨立之債權並不當然隨同移轉予股份受讓人（最高法院90年度台上字第1721號民事裁判要旨參照）。
（2）如前所述，本件原告所主張之投資契約，實際上為有限公司之股東出資額轉讓契約，該轉讓契約因原告未舉證證明當事人間就契約必要之點，已意思表示一致，難謂已成立。縱使成立，亦因欠缺生效要件（法定人數股東之同意）而屬無效。準此，尚無從認定原告為被告上新公司之股東。原告迄本件訴訟言詞辯論終結時為止，既未取得被告上新公司股東之身分，則其依法對被告上新公司即無公司法上有限公司之股東盈餘分派請求權。
3、關於原告主張之侵權行為（侵害盈餘分派給付請求權）部分：
（1）按股東之盈餘分派請求權與盈餘分派給付請求權不同，盈餘分派請求權係股東權之一種，於公司有盈餘時，可能獲得分派之期待權，不得與股份分離而獨立存在，當股份轉讓時，應一併移轉於股份受讓人。盈餘分派給付請求權則自股東盈餘分派請求權分支而生，係對已經股東會承認之確定盈餘分派金額之具體的請求權，屬於單純之債權，得與股份分離而獨立存在，亦不當然隨同股份移轉與受讓人（最高法院76年度台上字第1231號民事裁判要旨參照）。
（2）承前所述，本件原告既非被告上新公司之股東，其對被告上新公司無股東權，進而亦無盈餘分派給付請求權可言，故原告主張被告侵害其股東權或盈餘分派給付請求權，於法均有未合。況本件原告並未舉證證明被告上新公司業已經由股東會決議或承認，給予原告特定金額之102年度盈餘分派，參諸前揭說明，既無確定之盈餘分派金額，自不生具體之盈餘分派給付請求權，原告此部分主張，亦屬無據。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。而返還不當得利之請求，為無確定期限之債，本件原告起訴向被告上新公司請求返還30萬元不當得利，起訴狀繕本於105年2月17日送達被告上新公司，有送達證書在卷可憑（見本院卷1第58頁），是被告上新公司應自105年2月18日起負遲延責任。
七、綜上所述，原告請求被告上新公司給付30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年2月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍所為之請求，均無理由，應予駁回。
八、本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。被告就此部分陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請已因訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
民事第一庭 法 官 羅智文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 21 日
書記官 黃舜民