臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第548號原 告 周朱沛玲訴訟代理人 吳昀陞律師被 告 洽基營造有限公司法定代理人 鄭永龍上列當事人間清償債務等事件，本院於民國105年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告對於被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地(權利範圍:全部)，於民國八十九年十二月三十日，登記之普通抵押權，有本金新臺幣貳佰伍拾肆萬元，及自民國九十年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權存在。
被告應給付原告新臺幣貳佰伍拾肆萬元，及自民國九十年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第二項原告勝訴部分，於原告以新臺幣捌拾肆萬柒仟元為被告供擔保後，得為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算；，解散之公司，在清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條定有明文。又無限公司之清算，以全體股東為清算人，但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第79條亦定有明文。依同法第113條規定，前開規定於有限公司進行清算時準用之。而公司之清算人，在執行職務範圍內，為公司之負責人，公司法第8條第2項復有明文。次按，公司為法人組織，其人格之存續，自應於合法清算終結時始行消滅。公司如有違章欠稅而尚未合法清算終結者，在清算之必要範圍內，視為存續；並不因法院准予備查，即謂其人格已消滅；另公司向法院聲報清算完結程序，係屬非訟事件，法院為准予備查，僅為備案性質，並無實質上之確定力，是否發生清算完結之效果，應視是否完成合法清算而定，所謂清算完結係指清算人就清算程序中應為之清算事務，實質全部辦理完畢而言，而不以法院之備案為依據，故若尚未完成合法清算，縱經法院為准予清算完結之備查，仍不生清算完結之效果（最高行政法院95年度判字第1599號判決、最高法院92年度臺抗字第621號、臺灣高等法院103年度抗字第663號裁定意旨參照）。經查，被告洽基營造有限公司（下稱被告公司）前於民國（下同）99年12月經股東會決議解散，並選任鄭永龍為清算人，業經本院調閱行政執行署臺中分署103年度牌稅執字第54199號卷，查明屬實（見該卷內東同意書、解散登記申請書），惟未向主管機關為解散登記，經經濟部於101年7月6日經授中字第00000000000號函廢止登記，依公司法第24條規定應行清算，且被告公司法人格在清算範圍內，視為尚未解散，而被告公司經選任股東鄭永龍為清算人，鄭永龍雖未向本院呈報清算人就任，惟依公司法第113條準用第84條規定，清算人有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權，是本件仍應以鄭永龍為被告公司之法定代理人，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴；但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、3款、7款定有明文。查原告起訴主張其對被告有抵押債權存在，得優先受償，並請求被告清償借款等語，並聲明：（一）確認原告對被告就法務部行政執行署臺中分署103年度牌稅執字第54199號執行案件提存於臺灣臺中地方法院104年度提存執字第2號應分配之案款，於主文第二項範圍內有第一順位抵押權人之優先分配權利存在。（二）被告應給付原告新臺幣（下同）260萬元，及自90年4月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）就原告勝訴部分，願供擔保，請准宣告假執行。其後於105年4月12日變更聲明為：（一）確認原告對於被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地(權利範圍:全部)於89年12月30日登記之普通抵押權，有本金254萬元及自90年4月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權存在。（二）被告應給付原告254萬元，及自90年4月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第二項原告勝訴部分，願供擔保請宣告假執行；核原告所為訴之變更係基於同一基礎事實所為之擴張或減縮應受判決事項之聲明，並為追加，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，於法相符，自應准許。
三、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：
（一）被告公司前於89年間，因發包工程予原告之父朱振寰（99年11月27日歿）施作，約定應給付訴外人朱振寰工程款共260萬元。嗣上開工程驗收完工後，被告公司因無法即時一次全額給付工程報酬，乃先行開立被告公司為發票人，票面金額6萬元之支票交付予朱振寰，並轉讓交付被告公司關係企業即第三人洽永企業股份有限公司（以下簡稱洽永公司，負責人為鄭永龍）所開立票面金額分別為102萬6000元、1OO萬元之支票二紙予朱振寰，以憑給付部分款項。詎上開三紙支票屆期均未兌現，朱振寰乃請求被告公司付款，並要求被告公司需即時付款。被告公司面對朱振寰之要求，雖同以資金周轉不靈為由請求緩期清償，惟此經朱振寰主張工程既然完工即應給付報酬，且被告公司尚非毫無資產，被告公司始表示願以借貸方式成立契約，除同意給付利息外，並願提供被告當時所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，設定抵押權予朱振寰作為擔保。
該方案經朱振寰同意後，雙方乃成立消費借貸契約，約定債權性質改為借款、總額260萬元、債務清償日期為90年4月27日、利息依照中央銀行放款利率計算等內容，載明於抵押權設定契約書上，用以證明雙方借貸關係有效成立，此有土地登記申請書、土地抵押權設定契約書等事證可參。
（二）嗣朱振寰於99年11月27日去世後，其全體繼承人除原告外，其餘繼承人李秀、朱佳妙、朱佳鳳、朱青滿、朱彥彰等人均拋棄繼承，而由原告單獨繼受上開債權及抵押權，期間均未獲被告清償。延至被告公司經廢止，臺中市政府地方稅務局聲請法務部行政執行署臺中分署（以下簡稱臺中分署）拍賣被告公司之財產，始就被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地賣得價金230萬4OOO元進行分配，並列原告得受分配之金額為260萬元，原告除受償6萬元外，其餘款項因臺中分署認告未提出債權憑證，提存其他款項未對原告清償。
（三）被告公司交付之票款均未兌現，其原積欠之工程款尚未清償前，既已經當事人合意就該工程款債權轉換為被告公司向朱振寰之借款，原告自得基於繼承人之地位請求被告給付款項並確認系爭抵押權所擔保之債權存在。另系爭抵押權係屬一般抵押權，基於抵押權之從屬性，一般抵押權有擔保債權之存在，應屬常態事實，本案倘被告抗辯系爭抵押權並無擔保債權存在之情事，揆諸前揭說明，被告自應就系爭抵押債權無擔保債權存在之變態事實，及若有擔保債權存在，該債權有清償或其他消滅事由負舉證責任。
（四）又利率管理條例業終於74年11月29日因廢止而失效，應給付利息之金錢倩務，其利率未經約定者，關於在該條例失效之前已生之利息，固應依該條例第6條規定依照當地中央銀行核定之放款日拆二分之一計算，但在該例失效後，所生之利息，既不能再適用此項規定予以計算，自應適用民法第203條規定按年息百分之五計算之。本件依抵押權設定契約書所載，系爭抵押權所擔保債權之清償日期為90年4月27日，被告屆期毫未清償，原告自得請求自90年4月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息。因被告公司尚積欠原告抵押權擔保之債權本金254萬元未還，原告未能獲臺中分署優先分配抵押土地之價金，爰提起確認抵押權債權存在之訴，並訴請被告公司給付借款，並聲明：（一）確認原告對於被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地(權利範圍:全部)於89年12月30日登記之普通抵押權，有本金254萬元及自90年4月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權存在。（二）被告應給付原告254萬元，及自90年4月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第二項原告勝訴部分，願供擔保請宣告假執行。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若被告對原告主張之法律關係，自始無爭執，即法律關係之存否並無不明確之情形，尚不能謂原告有即受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例、70年度臺上字第2792號判決意旨參照）。查原告主張其就被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，基於繼承取抵押權，且有擔保債權260萬元存在，臺中分署就拍賣被告公司所有之坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地所得價金230萬4OOO元進行分配，僅對原告清償6萬元外，其餘款項254萬元因臺中分署認原告未提出債權憑證，乃提存其他款項未對原告清償等情，則原告就前述系爭坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地所登記之抵押權有無擔保債權存在，即處於權利不明之狀態，該法律上之地位即有不安狀態存在，故原告訴請確認就前述土地抵押權擔保之債權存在，如經判決確認，伊之不安狀態即可除去，是認有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之(最高法院71年台抗字第306號判例參照)。又按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院93年臺上字第2058號判決要旨參照）。查：
１、原告主張被告公司前於89年間，因發包工程予原告之父朱振寰（99年11月27日歿）施作，而約定應給付朱振寰工程款共260萬元。嗣上開工程驗收完工後，被告公司因無法於工程完工後即時一次全額給付，乃先行開立票面金額6萬元之支票（票號BE0000000號），並轉讓交付被告公司關係企業即第三人洽永企業股份有限公司（以下簡稱洽永公司，負責人為鄭永龍）所開立票面金額分別為102萬6000元（票號CIA0000000號）、1OO萬元（票號CIA000000 0號）之支票二紙予朱振寰，以憑給付部分款項。詎上開三紙支票屆期均未兌現，朱振寰乃請求被告公司付款，被告公司面對朱振寰之要求，雖同以資金周轉不靈為由請求緩期清償，惟此經朱振寰主張被告公司尚非毫無資產，工程既然完工即應給付報酬，被告公司始表示願以借貸方式成立契約，除同意給付利息外，並願提供被告當時所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，設定抵押權予朱振寰作為擔保。該方案經朱振寰同意後，雙方乃成立消費借貸契約，約定債權性質為借款、總額260萬元、債務清償日期為90年4月27日、利息依照中央銀行放款利率計算等內容，載明於抵押權設定契約書上，用以證明雙方借貸關係有效成立等情，業經原告提出前述支票3紙、退票理由書3紙、土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、臺中市政府地方稅務局沙鹿分局103年12月25日中市稅沙分字第0000000000號函、臺中分署103年度牌稅執字第54199號分配表各1份在卷可憑，並經本院調閱上開臺中分署103年度牌稅執字第54199號卷宗，查核屬實，被告公司對於原告主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出任何準備書狀爭執。是依本院調查之結果，自堪認原告之主張為真實。
２、又被告公司之清算人鄭水龍與訴外人陳麗秋係夫妻關係，有個人戶籍資料1份，在卷可參。而被告公司解散前，由陳麗秋擔任該公司之董事、鄭永龍則為該公司之股東，亦有被告變更記事項表1份可憑；另訴外人洽永公司(統一編號：00000000)現亦停業中，依卷附之稅務入口網查詢公示資料結果，被告公司法定代理人鄭水龍亦同為洽永公司之負責人，由此可認原告所為被告公司與洽永公司為家族企業之主張，被告公司執洽永公司前述2紙支票做為工程報酬之給付等事實，應非無據。
３、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」。民法第1148條第1項前段定有明文。原告主張朱振寰於99年11月27日去世後，其全體繼承人除原告外，其餘繼承人李秀、朱佳妙、朱佳鳳、朱青滿、朱彥彰等人均拋棄繼承，而由原告單獨繼承之事實，有原告所提出本院中院東家合99司繼2683字第0000000000函文1份，在卷可參。基上所述，被告公司既將其積欠朱振寰之債款，與朱振寰協議更改借款附息之方式清償，並載明於抵押權設定契書，設定普通抵押權260萬元予朱振寰，其後朱振寰去世由原告繼承，則原告主張其基承法則繼受朱振寰之系爭抵押權及債權，應屬有據，是原告聲明確認原告對於被告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地(權利範圍:全部)於89年12月30日登記之普通抵押權，有本金254萬元，及自90年4月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息債權存在，於法有據，應予准許。
（三）按「消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」、「借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物。」，民法第474條第1項、第478條前段分別定有明文。經查，被告公司積欠原告上開債務，未為清償，已如前述，原告自得請求被告公司負清償責任。從而，原告基於消費借貸之法律關係，訴請被告給付原告254萬元，及自90年4月28日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦屬有據，應予准許。
（四）另原告聲明願供擔保請就主文第二項勝訴部分，准宣告假執行，經核無不符，爰酌定相當擔保金，併准許之。
四、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第四庭 法 官 王金洲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 游語涵