臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第559號原 告 劉子瑀訴訟代理人 歐嘉文律師被 告 旭宏建設股份有限公司法定代理人 巫承
巫文傑高旭燦上列當事人間損害賠償事件，本院於民國107 年3 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾肆萬捌仟柒佰貳拾陸元，及自民國一０四年十二月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
四、本判決第一項，於原告以新臺幣柒拾肆萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹貳佰貳拾肆萬捌仟柒佰貳拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
甲、程序方面：
一、按現行公司法，有關股份有限公司執行業務機關之規定，係採董事集體執行制，公司業務之執行，原則上均由董事會決議行之（公司法第202 條參照），對外則由董事長代表公司（同法第208 條第3 項前段參照），董事並無單獨執行或代表公司之職權。又公司法第208 條第3 項雖就董事長「代理人」之產生設有規定，惟限於「董事長請假或因故不能行使職權時」，有此代理人，斯能代理董事長代表公司，而依代理之法理，須有本人之存在，始有代理之可言，故該條所謂「董事長因故不能行使職權」係指董事長因案被押或逃亡或涉訟兩造公司之董事長同屬一人等之一時的不能行使其職權而言。董事長若已死亡，其人格權業已消滅，僅依同條第1項、第2 項之規定，另行補選董事長，殊無依同條第3 項後段規定互推代理人之餘地若董事不依同條第1 項、第2 項規定互選董事長時，則依公司法第8 條第1 項規定意旨，應由董事代表公司（司法院民國70年9 月4 日（70）廳民一字第0649號函、最高法院85年度台抗字第17號裁定意旨參照）。
查被告公司之董事長缺額尚未補選，僅有高旭燦、巫承勳、巫文傑為其董事，此有公司變更登記表附卷可稽（見本院10
4 年度司促字第32587 號卷第24至27頁，下稱司促卷），因被告公司未依公司法第208 條第1 項、第2 項互選董事長，自應由董事高旭燦、巫承勳、巫文傑代表被告公司為訴訟行為，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求基礎事實同一者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別定有明文。原告起訴原聲明請求：「㈠被告應給付原告新臺幣（下同）316萬4,148 元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。」等語（見司促第2 頁）；嗣於107 年1 月12日以民事辯論意旨狀，將上開第1 項聲明之利息起算日變更為自民事聲請支付命令狀繕本送達翌日，並追加假執行之聲請（見本院卷㈡第26頁）。核上開追加，顯係基於同一基礎事實及減縮應受判決之事項，核與首揭規定相符，自應准許。至遲延利息之變更，僅屬補充或更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加，自亦無准駁問題，併予敘明。
三、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、被告標得臺中市大新公有零售市場（即位於臺中市○○區○○○○街○○號）1 、2 樓攤位區及地下空間之經營管理權後，因無力經營而轉租予原告，兩造於103 年5 月15日簽訂「旭宏花磄道美食商場合約書」（下稱系爭合約書），約定被告應出租位於臺中市○○區○○○○街○○號1 樓及2 樓，即上開臺中市大新公有零售市場1 、2 樓予原告供營業使用，租賃期限自103 年6 月1 日起至104 年7 月31日止，租金每月50萬元，押金為1 個月租金50萬元；原告已支付押金、103年6月份租金共100萬元現金，及11張支票（面額均為50萬元）予被告作為繳付租金使用，經被告簽收於系爭合約書上，被告嗣並提示兌現其中發票日103年7月1日、票號FD0000000號支票，以收取103年7月份租金，是原告共支付150萬元予被告。惟原告於103年7月間發現，依被告與臺中市政府經濟發展局所簽立「臺中市大新公有零售市場1、2樓攤位區及地下空間現況委託經營管理契約書」（下稱委託經營管理契約書）第11條第4款約定，被告不得將整理委託經營管理權轉租，即被告不得逕將上開商場轉租予原告，造成原告無法依占有連鎖法律關係自被告取得商場之合法占有，被告即有不能履行其所負應使原告合法占有租賃物之義務，而就系爭合約有給付不能情形，被告遂於103年7月11日向原告表示願退還尚未提示兌現之10張支票，但因其中票號FD0000000、FD0000 000號之2張支票已轉讓出去暫無法退還，卻於103年8月、9月間以自己名義提示上開2張支票，有違誠信原則，被告以原告未依約繳納103年7月份（或8月份）租金為由終止系爭合約不合法。又於簽訂系爭合約書時，商場因未能通過消防安全檢查而尚未取得使用執照，兩造乃於第11條第5款約定被告須取得使用執照，否則被告應負賠償責任，然被告始遲未取得使用執照，造成原告無法使用商場；其後被告更於103年8月7日遭臺中市政府以其逾期未繳交權利金及遲延違約金為由，終止其等間之委託經營管理契約，臺中市政府並於103年8月15日收回商場，則被告已陷於給付不能情形，且屬可歸責於被告，致原告損失因信賴合約可順利進行所投入裝潢及開店等支出費用，如花磄道支出明細表所示共166萬4,148元，原告乃於103年9月9日以台中民權路郵局營收股第26065號存證信函，通知被告解除契約、限期返還原告所支付之租金、押金及支票，並賠償原告所受上開損失，惟被告卻置之不理。為此，爰依民法第256條及第259條第2款規定，於解除系爭合約後請求被告返還150萬元，另依同法第260條及第226條規定，請求被告賠償損失166萬4,148元等語。
二、並聲明：㈠被告應給付原告316 萬4,148 元，及自民事聲請支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、系爭合約書第3 條第4 款約定「乙方（指原告）無故不按合約規定繳納每月租金『或』延遲繳納達30日曆天者，以違約論處，甲方（指被告）得逕終止本合約…」，依文義解釋原則，只要原告違反上開任一條件，即構成被告終止合約之要件，不以延遲繳納達30日為前提，而原告所交付之支票，其中發票日103 年8 月1 日（票號FD0000000 號），及發票日
103 年9 月1 日（票號FD0000000 號）之2 張支票均遭華南商業銀行退票，原告已違約未按時繳納103 年8 月份租金，被告乃於103 年8 月5 日以台中東興路郵局第1464號存證信函，通知原告限期繳納租金及終止契約之意思表示，是系爭合約已經終止，原告非合法承租人，不得請求被告賠償其因無法經營所受之損害；至於被告其後因原告未繳納租金及拒絕返還商場之占有，致無力負擔權利金之成本，而遭臺中市政府委託經營管理契約書及收回商場時，系爭合約早已經被告終止，自無給付不能情形。況且，商場為國有財產，本已取得使用執照，並無再次申請之必要，且消防工程亦不影響原告使用商場攤位作為營業使用；原告提出合約書第11條第
5 款手寫約定，是原告單方所寫之變更契約，未經被告同意，其上指印亦非被告公司人員所按捺，自不發生契約效力而拘束被告。另被告否認花磄道支出明細表為真正，原告就其受有166 萬4,148 元之損害、損害與履行系爭合約間有直接關聯、上開明細表所列項目確實使用於系爭合約之履行行為等事實，應盡舉證之責等語。
二、並聲明：㈠原告之訴駁回。
㈡訴訟費用由原告負擔。
叁、得心證之理由：
一、被告就門牌號碼臺中市○○區○○○○街○○號，即臺中市大新公有零售市場1 、2 樓攤位區及地下空間現況之經營管理權，於102 年9 月9 日與臺中市政府經濟發展局簽立委託經營管理契約書，嗣該局以被告欠繳第2 期權利金及遲延違約金逾3 個月以上為由，於103 年8 月7 日終止委託經營管理契約，並於103 年8 月15日將商場點回。兩造於103 年5 月15日簽訂系爭合約書，約定被告出租上開商場予原告，租賃期限自103 年6 月1 日起至104 年7 月31日止，租金每月50萬元，押金為1 個月租金，原告已交付押金、103 年6 月份租金各50萬元，及11張支票（面額均為50萬元）予被告，前開支票用以支付103 年7 月至104 年5 月之每月租金，被告並將其中發票日103 年7 月1 日（票號FD0000000 號）支票提示兌現，而收取103 年7 月份之租金；被告於103 年8 月
5 日寄發台中東興路郵局第1464號存證信函，以原告所交付
103 年7 月份租金之支票於同年8 月初跳票為由，通知原告限期支付103 年7 月份租金及終止系爭合約等事實，為兩造所不爭執，並有委託經營管理契約書暨公證書、臺中市政府經濟發展局104 年4 月8 日中市經市字第1040014263號函、
106 年11月24日中市經市字第1060053677號函、系爭合約書、支票影本、存證信函等附卷可稽（見司促卷第5 至7 頁、本院卷㈠第125 至136 、161 頁、卷㈡第16頁），堪信為真實。
二、本件原告主張被告因違法轉租商場、未依約通過商場之消防安全檢查以取得使用執照，致商場無法為營業使用、欠繳權利金及遲延違約金，遭臺中市政府經濟發展局收回商場，而不能提供合於約定使用之商場，已屬給付不能等語，為被告所否認，並辯稱：原告未依約繳納租金，其乃於上開事由發生前先行終止合約，故無給付不能情形等語。則本件所應審究者為：被告有無給付不能情形，及原告得否以此為由拒絕給付租金？經查：
㈠原告承租商場之目的係供營業使用乙節，此為被告所明知，
且經兩造於系爭合約書上手寫增列第11條第5 款約定「如因使用執照未取得，而導致之相關事項由甲方（按即被告）付責（按：負責）」，足徵被告應使商場合於商業使用，包含通過消防安全檢查及取得使用執照俾可合法營業，為兩造所合意之事項，被告即應受其拘束，否則，如違反消防安全設備之規定者，除經通知限期改善、得處以罰鍰外，並得予以停業之處分，此觀消防法第37條規定自明，則為達原告得合法從事商業行為之租賃目的，被告自應依約交付得供營業之租賃物，並維持其合於約定使用、收益之狀態，使原告免於被處以罰鍰或停營之危險，始可謂被告已盡其交付義務，而為完全之給付；被告雖辯稱上開手寫約定是原告單方面變更契約內容等語，惟核被告所提出之合約書（見臺中地方法院檢察署103 年度偵字第19725 號卷第155 頁），亦有相同文義之手寫文字，其空言否認上開約定，自無可採。再參以「本市大新公有零售市○○○○區○○里○○○○街○○號）1、2 樓攤位區及地下室空間現況委託經營管理案相關資料，該市場自102 年9 月9 日起消防安全管理部份，除103 年8月5 日消防安全檢查不合格外，…。」，有臺中市政府消防局106 年11月29日中市消預字第1060058930號函在卷可稽（見本院卷㈡第17頁），可見於系爭合約簽訂後商場仍未通過消防安檢，依上開所述，尚難認被告所交付之商場已符合約定之使用、收益狀態。
㈡又被告與臺中市政府經濟發展局就商場之經營管理權簽立委
託經營管理契約書，嗣該局以被告欠繳第2 期權利金及遲延違約金逾3 個月以上為由，於103 年8 月7 日終止委託經營管理契約，並於103 年8 月15日將商場點回等情，為兩造所不爭執，則被告既將商場出租予原告使用，於租賃關係存續中本負有使原告持續占有商場以使用、收益租賃物之義務，惟被告違反此項義務，而使商場遭臺中市政府經濟發展局收回，被告之交付租賃物之義務即已不能履行，在客觀上應屬給付不能情形無訛。
㈢準此，被告自交付商場時起，乃至於租賃期間存續中，均未
使商場通過消防安全檢查以達合於營業之狀態，嗣並使商場遭臺中市政府經濟發展局收回，而陷於債務不履行之給付不能，揆諸前揭說明，原告於其不能依約定為商場之使用、收益期間，自得免其支付租金之義務。至被告猶執原告未依約繳付租金，其得先行終止系爭合約云云，原告於被告盡其給付租賃物義務前，既免為給付租金之義務，被告自不得以此為由終止系爭合約，即其所為之終止不合法，而兩造間仍存在租賃關係。是原告此部分主張，洵屬可採。
三、原告主張被告之交付租賃物義務已屬給付不能，且可歸責於被告，經其於103 年9 月9 日以存證信函通知被告解除系爭合約後，得請求被告返還其所交付之押金及租金共150 萬元等語，為被告所否認，並以前詞置辯。
㈠按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求
賠償損害；債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約；契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第226 條第1 項、第256 條、第259 條第2 款分別定有明文。
㈡經查，被告之交付租賃物義務嗣後陷於給付不能，並可歸責
於被告乙節，業經本院認定如前，且系爭合約不因被告之終止行為而消滅，即兩造間仍存在租賃關係，原告自據此請求解除系爭合約，原告復已於103 年9 月9 日以臺中民權路郵局營收股第26065 號存證信函向被告為解除系爭合約之意思表示，此有上開存證信函附卷可佐（見司促卷第13至15頁），依民法第226 條第1 項及第256 條規定，原告主張已解除系爭合約，並請求被告返還其所支付之押金及租金，即屬有據。又原告主張其已交付押金、103 年6 月份租金各50萬元予被告，並經被告持原告所簽發之發票日103 年7 月1 日、票號FD0000000 號支票提示兌現，而收取103 年7 月份之租金等情，有系爭合約書上手寫簽收記載為證（見司促卷第5頁），且為被告所不爭執（見本院卷㈠第183 至184 頁），則被告已向原告收取押金及103 年6 、7 月份租金合計150萬元，堪以認定，原告請求被告返還150 萬元，為有理由，應予准許。
四、另原告主張被告之交付租賃物義務已屬給付不能，且可歸責於，致其無法使用商場而受有裝潢及開店支出等損失共166萬4,148 元等語，為被告所否認，並辯稱：原告應就其受有損害、損害金額及損害與其給付不能間具有因果關係等事實負舉證之責云云。
㈠按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；損害賠償，除法
律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第260 條、第216 條第1 項分別定有明文。又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例要旨參照）。
㈡本件原告主張其因信賴合約可順利進行而支出裝潢及開店等
成本，而受有損害共166 萬4,148 元乙節，並提出花磄道支出明細表、室內裝修估價單、發票及收據等件為證（見司促卷第8 至12頁、本院卷第196 至245 頁）。然查：⒈觀以上開室內裝修估價單之施工地點及項目，均與原告所承租之商場範圍相符，原告為經營商場而進行裝潢，應屬合理且必要，其請求此部分支出618,713 元，洵屬有據。⒉再核上開花磄道支出明細表，其中經原告說明支出用途為文具、設備及用品（含3C、琴架、大譜架、食品、茶葉）、清潔費、餐費、拜拜費用、公關費、廣告費等項目，且據原告提出發票及收據佐證（原告就家樂福2014年7 月4 日交易明細僅主張其中1,795 元），並扣除後述應予剔除部分後，共13萬13元，本院審酌一般商場經營所慣有之行銷及準備行為，認上開支出尚與原告使用商場從事商業行為具有關連性，而屬必要費用，原告此部分請求，亦屬有據。⒊至於花磄道支出明細表僅列有項目費用而無收據為證，或未經原告說明發票、收據之用途者（發票號碼HQ00000000、HS00000000、HS00000000、HK00000000、HR00000000、HS00000000、HS00000000、HS00000000、巧拉鎂有限公司銷貨單），或未見所支出項目與原告所為經營及準備行為間有何等關連性者（POYA寶雅2014年6 月19日交易明細中防曬乳液、柔濕巾、假睫毛及輔助等品項、發票號碼AT00000000之針織套裝及針織連身裝、購買票品證明單），難認上開支出應屬必要，故予剔除，則原告此部分之請求，即屬無據。
㈢從而，原告因被告不履行其給付義務而受有損害之金額應為
74萬8,726 元【計算式：618,713 元＋130,013 元＝748,72
6 元】，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項及第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第233 條第1 項及第
203 條亦有明文。本件原告對被告之債權，核屬無確定期限之給付，既經原告以支付命令作為對被告之催告，被告並於
104 年12月10日收受支付命令暨所附聲請狀，有送達證書在卷可佐（見司促卷第40頁），迄未給付，自應負遲延責任。
是原告請求自聲請狀繕本送達被告之翌日即104 年12月11日起算，按年息百分之5 計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
肆、綜上所述，原告依據民法第226 條第1 項、第256 條、第25
9 條第2 款及第260 條規定，請求被告應給付224 萬8,726元【即押租金150 萬元、損害賠償74萬8,726 元】，及自10
4 年12月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，即屬無據，應予駁回。
伍、原告陳明願供擔保，聲請宣告准予假執行，經核並無不合，爰就原告勝訴部分，各依原告聲請及依本院職權，分別酌定相當之擔保金額准許原告得假執行及被告得免予假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
民事第三庭 法 官 吳昀儒
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明㈠對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，㈡上訴理由（民事訴訟法第44
1 條第1 項第3 款、第4 款），提出於第一審法院。中 華 民 國 107 年 3 月 29 日
書記官 許國慶