臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第767號原 告 陳佩琪訴訟代理人 劉芮伶
陳豐文被 告 陳舜田訴訟代理人 周進文律師被 告 張阿章上列當事人間請求確認抵押債權債務不存在等事件，經本院於民國105年5月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告張阿章經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益，有最高法院52年台上字第1240號判例可參。原告主張被告陳舜田對被告張阿章之抵押債權不存在，本院民國105年1月11日製作之104年度司執字第35937號分配表，不得將被告陳舜田對被告張阿章之抵押債權列入分配，但為被告所否認，原告提起本件訴訟自有確認利益。
三、又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。本件原告提起本訴原聲明請求：「二、被告陳舜田於本院104年度司執丑字第35937號強制執行事件（下稱系爭35937號執行事件），於民國105年1月11日所製作，並定同年2月17日實行分配之分配表（下稱系爭分配表），所載被告陳舜田於[表1]所列次序1併案執行費19200元、次序2清償債務190800元，及[表2]所列次序6表1分配不足0000000元，予以剔除，不列入分配。」嗣於105年4月11日具狀更正為：「二、被告陳舜田於系爭35937號執行事件，系爭分配表[表1]所列次序1併案執行費19200元、次序2清償債務190800元，應予剔除，不列入分配。三、被告陳舜田於系爭35937號強制執行事件，系爭分配表[表2]所列次序6表1分配不足0000000元，予以剔除，不列入分配。」其請求變更系爭分配表之範圍與起訴狀訴之聲明相同，僅係更正聲明條列順序，依民事訴訟法第256條規定，非為訴之變更或追加，與法自無不合。至被告陳舜田辯稱原告上開105年4月11日具狀更正屬訴之追加，其追加不合法等語，即無可採。
四、債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，強制執行法第39條定有明文。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第41條第1項亦定有明文。查系爭分配表所定分配期日為105年2月17日，原告於105年1月30日向本院執行處陳報已對被告提起分配表之訴，其書狀名稱雖為陳報狀，然該陳報狀所檢附起訴狀載明原告請求系爭分配表應予剔除之範圍，是原告該陳報狀雖係陳報已提起分配異議之訴，然同時有聲明異議之表示，並已表明所認分配表不當及應如何變更之聲明，又係於分配期日一日前之日期向本院執行處提出，應已符合強制執行法第39條之規定；又被告陳舜田已具狀答辯，是其已有反對原告主張分配表不當之陳述，則原告依強制執行法第41條第1項規定，對被告陳舜田提起本件分配表異議之訴，應屬合法。至被告陳舜田抗辯原告於105年1月30日向本院執行處提出陳報狀，僅係強制執行法第41條第3項所定向執行法院提出起訴證明，且未明異議範圍，不具強制執行法第39條第1項聲明異議之效力等語，惟強制執行法第41條第1項但書規定：「異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴」，故異議人對分配表所列債權若有爭執者，縱尚未對分配表聲明異議，亦可先行起訴，僅需於分配期日一日前具狀向法院聲明異議，並非需先聲明異議方可提分配表異議之訴，被告陳舜田抗辯本件分配表異議之訴不合法，應不足採。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠被告陳舜田以本院101年度司執字第83834號債權憑證，聲請
對被告張阿章強制執行，由本院104年度司執字第63916號受理，併入系爭35937號強制執行事件，嗣經本院執行處於105年1月11日製作系爭分配表，並定105年2月17日分配。而原告於105年1月30日向本院提起本件分配表異議之訴，同日向本院執行處陳報已提出訴訟，並檢附起訴狀，原告係依強制執行法第39條第1項、第41條第1項提起本件訴訟。
㈡被告張阿章就臺中市○○區○○○段○○○○○段0000000
地號土地（下稱系爭土地），於84年8月間設定擔保金額240萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告陳舜田，系爭抵押權設定迄今已將近17年之久，依一般常理推斷，該抵押債權必隨期間之經過而獲清償，然依被告陳舜田所陳報債權，該債權自設定系爭抵押權後均未受償，且遲至101年原告對被告張阿章聲請強制執行後，被告陳舜田始向被告張阿章行使債權。又縱使被告間之債權為真且未受償，然原告之前手債權人即鴻利資產管理有限公司（下稱鴻利公司）曾於101年向被告張阿章強制執行，並取得本院101年司執丑字第19678號移轉租金債權命令，依該命令所載被告張阿章之租金債權應依比例分別給付予原告及被告陳舜田，故被告陳舜田之債權，亦非如系爭分配表所示均未受償。
㈢按民法第860條規定，抵押權係從屬於債權而存在，如其債
權為借款，則因金錢之交付，始生效力，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立。被告陳舜田主張於75年間與被告張阿章共同出資購買系爭土地，為擔保權利而設定系爭抵押權，然依被告陳舜田所提書證，買賣價金僅438,000元，則被告陳舜田與被告張阿章間之債權債務關係僅為226,000元，又被告間設定之擔保債權為最高限額抵押權，由此得知被告間於最高限額抵押權確定時之債權額僅226,000元，非被告所主張之240萬元。至於被告陳舜田所提執行名義之確定支付命令，係因被告張阿章未異議，實際上被告間之債權額應僅有226,000元，非為支付命令上所載之240萬元。並聲明：⒈確認被告張阿章對被告陳舜田系爭抵押權之債權不存在。⒉系爭35937號強制執行事件之系爭分配表，所載被告陳舜田於[表1]所列次序1之併案執行費19,200元、次序2之清償債務190,800元，應予剔除，不列入分配。⒊系爭35937號強制執行事之系爭分配表，所載被告陳舜田於[表2]所列次序6之表1分配不足2,604,378元，應予剔除，不列入分配。
二、被告答辯：㈠被告陳舜田部分：
⒈依強制執行法第39條規定，提起分配表異議之訴須對分配
表合法聲明異議，如聲明異議不合法或甚至未聲明異議者，其所提分配表異議之訴，即不合法。系爭分配表分配期日為105年2月17日，原告於分配期日前之105年1月29日提起本件訴訟，並於同日向本院執行處陳報，惟原告異議內容不明確，其向本院執行處之陳報，應屬強制執行第41條第3項所規定「提出起訴證明」，而非同法第39條之「聲明異議」，故本件分配表異議之訴，難謂合法。
⒉系爭35937號強制執行事件之執行標的（即系爭土地）業
已拍定，系爭抵押權亦已塗銷登記，原告請求確認該抵押權債權債務關係不存在，顯然係以過去之法律關係為確認標的，依最高法院69年台上字第1424號民事判例之見解，原告無受確認判決之法律上利益，原告訴請確認該過去之法律關係，並無理由。
⒊原告於105年4月11日民事準備書狀㈠所載訴之聲明第三項
之請求，核屬追加之訴，被告不同意原告此訴之追加，且該訴之聲明第三項並未依強制執行法第39條規定聲明異議，又已逾強制執行法第41條第3項、第4項規定之10日期間，故該訴之聲明第三項之請求，亦不合法。
⒋系爭土地係被告陳舜田與張阿章於75年間共同向第三人蔡
鎮平所購買，被告陳舜田與張阿章出資各半，對系爭土地各取得2分1之權利，但礙於當時法令，無法登記為被告陳舜田與張阿章二人共有，方約定以張阿章為系爭土地登記名義人，俟將來法令修改後，再辦理移轉登記，但為確保被告陳舜田對於系爭土地之權利，被告陳舜田、張阿章乃約定以系爭土地設定抵押權予被告陳舜田，此於系爭抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」即明確記載該等內容。又系爭土地於75年間設定予被告陳舜田之抵押債權金額為43萬元，其後參酌系爭土地價值之變動，再於84年間將債權金額變更為240萬元，均有系爭抵押權設定契約書足證，原告空言主張被告陳舜田對於張阿章未有債權或債權已受償完畢，並無可採。
⒌原告主張被告陳舜田依本院101年司執丑字第19678號移轉
租金債權命令，已受償部分債權，並非屬實。查本院101年度司執字第19678號強制執行事件，訴外人周紅塗提出其承租系爭土地契約書，出租人為被告陳舜田及張阿章2人、每年租金6萬元、租期自96年10月1日起至106年10月1日止，係因被告陳舜田與張阿章二人為系爭土地之實際共有人，是被告陳舜田及張阿章二人均為系爭土地之出租人，且自契約書訂立時起，即由被告陳舜田及張阿章二人分別向周紅塗收取2分之1租金（即每年各取得3萬元之租金）。被告陳舜田於系爭35937號強制執行事件所提104年12月17日民事陳報狀，固記載「本債權人自民國97年10月1日至103年10月1日止，七年期間向第三人即承租人周紅塗共計收取21萬元整。」等語，然此係被告陳舜田基於上開契約書出租人身分，向周紅塗所收取之每年3萬元租金，並非依本院101年度司執字第19678號移轉租金債權命令，收取被告張阿章對周紅塗之租金，此由被告陳舜田陳報狀所載收取租金期間係在上開移轉租金債權命令之前，即可得知係被告陳舜田個人之租金債權，並非被告張阿章對周紅塗之租金債權，故被告陳舜田對被告張阿章之債權，均未受償。
⒍又本院101年度司執字第19678號強制執行事件，係於101
年7月25日扣押被告張阿章對第三人周紅塗自「101年11月1日」起之租金債權，並於101年12月17日將該扣押債權移轉予原告之前手鴻利公司，再於102年11月14日將移轉租金債權調整為被告陳舜田58.03%、鴻利公司41.97%之比例。該扣押及移轉命令限於101年11月1日以後之租金債權，此與被告陳舜田於104年12月17日民事陳報狀所載21萬元租金，係自97年10月1日至103年10月1日止之7年期間，顯然不同。而被告陳舜田迄今未依本院101年度司執字第19678號移轉命令，自周紅塗處受領被告張阿章對周紅塗之租金債權，故被告陳舜田之債權金額自不應予以扣除。系爭分配表將被告104年12月17日民事陳報狀所載有收取租金21萬元，誤以為係被告陳舜田依本院101年度司執字第19678號執行命令所收取被告張阿章對於周紅塗之租金債權，係有違誤，被告陳舜田因該違誤已少受分配。
⒎另被告陳舜田於系爭35937號強制執行事件所提出執行名
義為支付命令及確定證明書（本院101年度司促字第19604號），該支付命令與確定判決有同一效力，原告僅空言被告陳舜田對於張阿章未有債權存在或該債權已因受清償而消滅等語，即無可採。並聲明：原告之訴駁回。
㈡被告張阿章：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院協同到庭兩造整理本件不爭執事項，並協議簡化爭點如下：
㈠不爭執之事項：
⒈被告陳舜田對被告張阿章240萬元債權，業經本院101年度司促字第19604號核發支付命令，於101年7月2日確定。
⒉被告陳舜田以上開支付命令確定證明聲請本院101年度司
執字第83834號對被告張阿章強制執行，因無財產可供執行，執行無結果，經本院於101年12月17日核發債權憑證。
⒊本院101年度司執字第19678號於102年11月14日核發債務
人張阿章對第三人周紅塗每月租金債權之移轉命令；系爭35937號強制執行事件中，被告陳舜田於104年12月17日陳報收取97年10月1日至103年10月1日共21萬元之租金，係依周紅塗提出契約書所載（見本院卷第56頁背面）被告陳舜田對周紅塗之租金債權，並非被告張阿章對周紅塗之租金債權。
⒋被告陳舜田以上開101年度司執字第83834號債權憑證，聲
請對被告張阿章強制執行，由本院104年度司執字第63916號受理，併入系爭35937號強制執行事件。本院執行處於105年1月11日製作系爭分配表，定105年2月17日分配，原告陳佩琪於105年1月30日向本院提起本件分配表異議之訴，同日向本院執行處陳報已提出本件分配表異議之訴，並檢附起訴狀，聲明載有「被告陳舜田於表一所列次序一之併案執行費19200元、次序二之清償債務190800元及表二所列次序六之表1分配不足0000000元，應予剔除，不列入分配。」系爭分配表此部分款項尚未分配，執行程序尚未終結。
㈡爭點：
⒈原告於105年1月30日向本院執行處具狀陳報已提起本件分
配表異議之訴是否為強制執行法第39條所規定之聲明異議？原告提起本件分配表異議之訴是否合法？⒉被告陳舜田對被告張阿章有無240萬元之抵押債權存在？
本院101年度司促字第19604號支付命令確定後，被告陳舜田對被告張阿章之債權有無受償？⒊原告請求將系爭分配表關於「被告陳舜田於表一所列次序
一之併案執行費19200元、次序二之清償債務190800元及表二所列次序六之表1分配不足0000000元」予以剔除，不列入分配，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠原告主張被告陳舜田以本院101年度司執字第83834號債權憑
證，聲請對被告張阿章強制執行，由本院104年度司執字第63916號受理，併入系爭35937號強制執行事件，嗣經本院執行處於105年1月11日製作系爭分配表，並定105年2月17日分配，原告於105年1月30日向本院提起本件分配表異議之訴，同日向本院執行處陳報已提出訴訟，並檢附起訴狀載明：「被告陳舜田於系爭35937號執行事件，系爭分配表所載[表1]所列次序1併案執行費19200元、次序2清償債務190800元，及[表2]所列次序6表1分配不足0000000元，予以剔除，不列入分配。」之事實，為被告陳舜田所不爭執，並經調閱本院101年度司執83834號執行卷及系爭35937號執行卷核閱無誤，堪認原告此部分主張為真實。
㈡被告雖抗辯原告提起本件分配異議之訴不合法等語，惟原告
向本院執行處所提陳報狀，同時具有對系爭分配表聲明異議之性質，原告對被告陳舜田提起本件分配表異議之訴，核與強制執行法第39條第1項、第41條第1項規定相符，應屬合法，已如前所述（見壹、程序方面：四）。
㈢被告陳舜田與被告張阿章間，有系爭抵押權擔保之240萬元債權存在：
原告主張被告陳舜田與被告張阿章間系爭抵押權之債權不存在，此為被告陳舜田所否認。被告陳舜田辯稱系爭土地係由被告陳舜田與張阿章於75年間共同購入，被告陳舜田、張阿章出資各半，對系爭土地之權利亦各半，但礙於當時法令，無法登記為被告陳舜田、張阿章二人共有，方約定以被告張阿章為登記名義人，俟將來法令修改後，再辦理移轉登記，但為確保被告陳舜田對於系爭土地之權利，被告陳舜田、張阿章乃約定以系爭土地設定抵押權予被告陳舜田，被告陳舜田對被告張阿章有240萬元抵押債權存在等情，業據提出75年8月8日抵押權設定契約書、84年8月3日抵押權設定契約書1紙為證，上開2契約書約定事項載明：「本抵押權設定係屬債務人與抵押權人共同出資承買本標的物土地各二分之一價金款權利價值所有權與現共同耕作使用權之擔保……雙方約定債務人願俟政府法令規定得以分割或共有時應就抵押權人原應有2分之1權利履行發還所有權移轉登記與抵押權人債務人違約不履行義務時依法聲請法院執行一切訴訟律師費均由債務人負擔」等語（見本院卷第49、51頁），是系爭抵押權所擔保之債權，並非借款，而係被告陳舜田對被告張阿章取得系爭土地2分之1應有部分之債權，故被告陳舜田、張阿章於75年設定抵押權時擔保債權約定為43萬元，嗣因土地價值提高，乃於84年間設定系爭抵押權將擔保債權金額提高為240萬元，而系爭土地經系爭35937號強制執行事件拍賣，拍定價格為501萬元，有系爭35937號強制執行事件104年9月15日執行命令在卷可證（見系爭35937號執行卷），則系爭土地2分之1價值至少應達2,505,000元，故被告陳舜田與被告張阿章於設定系爭抵押權時約定債權為240萬元，並未高於系爭土地拍定價格。又系爭土地於101年3月6日經本院以104司執丑字第19678號為查封登記，是被告張阿章就移轉系爭土地應有部分2分之1與被告陳舜田之義務，已屬給付不能，被告陳舜田自得依上開抵押契約之約定請求被告張阿章給付240萬元，此債權經本院以101年度司促字第19604號對被告張阿章核發支付命令，並已確定，此亦為原告所不爭執，該確定支付命令與確定判決有同一效力，是被告陳舜田主張對被告張阿章有240萬元抵押債權存在，自屬可採。
㈣原告未舉證證明被告陳舜田之系爭抵押權債權已獲清償：
原告主張被告陳舜田系爭抵押權擔保之240萬元債權，業已受償，此為被告陳舜田所否認，原告就此部分主張應舉證證明，原告就此僅以系爭抵押權係於84年間設定，迄今時間久遠，應已受償，然此僅係原告之臆測，並無其他證據證明，尚難認為真實。至被告陳舜田於104年12月17日陳報收取97年10月1日至103年10月1日共21萬元之租金，依周紅塗提出契約書所載，此係被告陳舜田對周紅塗之租金債權，並非被告張阿章對周紅塗之租金債權，此為原告所不爭執（見不爭執事項⒊），並有契約書一紙在卷可證（見本院卷第56頁背面），該契約書所載出租人為「張阿章、陳舜田」，租金為每年6萬元，故原告於系爭35937號強制執行事件104年12月17日陳報狀，所述自97年10月1日至103年10月1日7年期間向周紅塗收取租金21萬元，係被告陳舜田對周紅塗之租金債權，並非「本院101年司執丑字第19678號移轉租金債權命令」所載被告張阿章對周紅塗之租金債權，故被告陳舜田對被告張阿章之240萬元抵押債權均未受償。
㈤又系爭分配表已將被告陳舜田所陳報，自97年10月1日至103
年10月1日向周紅塗收取21萬元租金，均算入系爭分配表分配金額，並抵充被告陳舜田於系爭分配表[表1]次序1併案執行費19200元、次序2清償債務190800元（見本院卷第3頁、第4頁），故被告陳舜田就系爭土地拍定價金501萬元部分，已少受分配21萬元，是不論該21萬元是否屬「本院101年司執丑字第19678號移轉租金債權命令」所載「被告張阿章對周紅塗之租金債權」，均不應再將被告陳舜田於系爭分配表受分配金額，予以剔除。
五、綜上，被告陳舜田對被告張阿章即有240萬元抵押債權存在，原告復未能舉證證明被告陳舜田就上開債權已受清償，原告請求確認被告張阿章對被告陳舜田系爭抵押權之債權不存在，並將系爭分配表[表1]所列次序1併案執行費19200元、次序2清償債務190800元，及[表2]所列次序6表1分配不足0000000元，予以剔除，為無理由，均應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌之後，核與判決結果均不生影響，爰均不再予逐一論述。
七、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
民事第七庭 法 官 吳國聖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 5 月 31 日
書記官 劉雅玲