臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第724號原 告 謝文能被 告 謝志成
謝景棠共同訴訟代 理 人 胡峰賓律師複代理人 劉書帆被 告 謝誠雄
謝恭助謝東鎮上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國107年1月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告謝誠雄、謝恭助均經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核均無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查，原告以其為臺中市○○區○○段○○○○○號土地(下稱系爭土地)之共有人，原以謝陳素雲、謝志成、謝志佳、謝東鎮為被告，請求將其等於系爭土地占有使用之地上建物拆除並給付相當於租金之利益（見104年度司沙補字第1471號卷第18-19頁），嗣於民國105年5月31日追加被告謝景棠、謝誠雄為被告（見本院卷第70頁）、於106年5月5日追加被告謝恭助及請求前揭三人將於系爭土地占有使用之地上建物拆除、返還土地，並給付相當於租金之利益（見本院卷第70、120-121、173頁），另撤回對被告謝陳素雲、謝志佳之起訴（見本院卷第251頁），及變更對本件被告占有使用位置、面積之聲明如下述訴之聲明所載；核原告前揭所為訴之追加及變更應受判決事項之聲明，與前揭規定尚無不合。
三、次按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人。民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。查原告主張系爭土地為其與其他人共有，因遭被告以系爭地上物無權占用，故依民法第821條、第767條第1項規定，訴請被告拆屋還地。因部分共有人依民法第821條規定為共有人全體之利益起訴請求回復共有物，為類似必要共同訴訟，所受之本案判決對於他共有人亦有效力（最高法院81年度台上字第2769號裁判意旨參照），系爭土地之其他共有人謝水成等就本件訴訟之結果自有法律上利害關係，經本院依上開規定本於職權對謝水成等為訴訟告知，併此敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張:
㈠、原告為系爭土地之共有人，被告等人未得原告及其他共有人同意，擅自無權占用系爭土地，並於系爭土地興建未辦理保存登記之違章建築物（下稱系爭地上物），被告占用系爭土地之位置及面積均如臺中市龍井地政事務所106年5月4日複丈成果圖（下稱附圖）所示，原告自得依民法第821條、第767條第1項規定請求被告等人拆除系爭地上物並返還占用之土地。又被告等人無正當合法使用權源，長年無權占用系爭土地，屬無法律上原因，而受有相當於租金之利益，致原告受有損害，故依民法第179條規定，請求被告等人返還自99年12月29日（即提起本件訴訟之日104年12月29日回溯5年）起至返還無權占用土地之日止所受相當於租金之利益。關於不當得利之計算，係依被告占用如附表及附圖所示之面積，依公告地價（99年12月29日至104年12月31日止為每平方公尺新臺幣【下同】850元，105年1月1日起至106年8月29日止為每平方公尺940元)及年息5%計算相當租金之損害【即計算式：當年公告地價×占用面積5%×占用期間(以年計算)＝租金】。被告等應給付之數額分別如下:
⒈被告謝景棠：（850×1845%×5)+（940×1845%×1)＝47,748元。
⒉被告謝恭助：（850×1265%×5)+（940×1265%×1)＝32,697元。
⒊被告謝東鎮：（850×395%×5)+（940×395%×1)＝10,121元。
⒋被告謝志成：（850×665%×5)+（940×665%×1)＝17,127元。
⒌被告謝誠雄：（850×685%×5)+（940×685%×1)＝17,646元。
㈡、對被告抗辯之陳述：⒈被告均未請求登記為地上權人，顯見渠等並無依時效取得
地上權之意思，況依民法第771條第2項規定所有權人已依第767條規定起訴請求占有人返還占有物者，占有人之所有權取得時效亦因而中斷，被告等自無法主張已依時效取得地上權為其合法占有系爭土地之權源。
⒉本件僅被告謝志成為系爭土地共有人之一，然其占用面積大
於其所有持分面積，所受利益大於其應有權利，且係於本件起訴後始分別受贈取得系爭土地持分及系爭地上物。至其他被告或以之為車棚，或為不堪使用之石棉瓦棚屋占用系爭土地，均係以獲取極小經濟利益致系爭土地無法物盡其用，原告基於所有權人之權利為促進土地利用之經濟價值，行使正當權利，並無權利濫用。
⒊被告提出之讓渡書，無土地地號亦無房屋坐落地址，無法證
明所指為何，自難作為合法占用之權源。又所謂默示分管契約，需為共有人間長年之默示意思表示所致，本件被告除謝志成外，其餘被告均非共有人，何來默示分管系爭土地；而謝志成所有建物，係謝恭助於本件起訴後始贈與謝志成，刻意造成共有人謝志成亦占用系爭土地之事實，不符合最高法院關於默示契約成立之意旨。
㈢、並聲明：⒈被告謝景棠、謝恭助、謝東鎮、謝志成、謝誠雄應將占用系爭土地，如附圖及附表所示位置及面積之地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人。⒉被告謝景棠、謝恭助、謝東鎮、謝志成、謝誠雄應各給付如附表所示之數額及自起訴狀繕本送達之翌日起按年息百分之5計算之利息予原告及全體共有人。⒊願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告謝志成、謝景棠辯以：
㈠、原告對被告謝恭助、謝誠雄等提起本件訴訟當事人不適格：被告謝恭助、被告謝誠雄均已表示「已經沒有在土地上有使用或居住」，原告既無法舉證說明證明被告謝恭助、被告謝誠雄有在系爭土地上使用或居住，該部分屬當事人不適格。
㈡、原告不得依民法第767條規定請求拆屋還地，及依民法第179條請求不當得利:
⒈謝升(已歿)為被告謝志成、謝景棠之祖父，謝居福(已歿)為
原告謝文能之父；謝煥平為原告謝文能之叔叔；系爭地上物為謝升多年前所蓋；59年4月間，謝升、謝煥平及謝居福曾簽署讓渡證，載明「讓渡人謝居福謝煥平受讓人謝升因為屋土地讓渡謝升讓渡金貳仟伍佰元正確實收付恐驚日後無證此證為据」，顯見系爭土地早於59年4月間自原告謝文能長輩謝居福、謝煥平處讓渡與被告之長輩謝升，事隔近半個世紀後，兩造再分別繼承取得相關財產，自非無權占有。
⒉被告等居住系爭土地長達50年之久，被告等於居住之初內心
即以行使地上權之意思，善意且無過失繼續占有系爭土地，且以和平公然建築、繼續使用建築物占有系爭土地之事實為表徵，是被告等人雖尚未向登記機關為地上權之登記請求，然已符合取得時效制度之基本要求，參照民法第772、770條規定，暨司法院大法官會議釋字第291、350、451號解釋，在保護長期所生之法律關係及維持共同生活和平秩序之公益目的，尊重長期占有之既成秩序之下，自得依法登記為地上權人，原告請求拆屋還地無理由。
⒊原告應受分管契約之拘束：
⑴系爭地上物為謝升興建，且早自謝連丁、謝升即已居住，本
件地上物係於民法第820條第1項修正之前興建，其是否屬有權占有系爭土地，自應適用舊法判斷其效力，亦即系爭地上物搭建時有無得到全體共有人之同意，為判斷是否有權占有系爭土地之重要憑據。
⑵兩造均為謝升後代，且事實上原告於101年繼承取得持分後
，現亦於上有房屋(其一人佔用之面積更遠大於本件被告總和，但其於系爭土地之權利範圍僅百分之2.8)，系爭土地上建有建物居住、使用者，均為相關親屬，家族成員基於彼此扶持，同意提供系爭土地供謝升搭建系爭建物使用，本非難以想像，且多年來，各共有人對於系爭地上物存在系爭土地上，未曾爭執，迄至原告於101年間因繼承取得系爭土地之應有部分後，始提出本件拆屋還地等訴訟，均足以推論系爭地上物搭建時已得全體共有人同意。
⑶故而，系爭土地全體共有人過去均同意謝升搭建系爭地上物
，且系爭土地亦已由被告謝志成、謝景棠等占有、使用多年，具備使第三人知悉該狀態之公示作用，遑論原告除亦為親戚外，更有因同一理由而取得系爭土地上之建物，依債權物權化之法理，可拘束事後因繼承系爭土地應有部分之原告，是原告自應受分管契約拘束。又此分管契約既應係為相關親屬間互相扶持為目的，則被告等均為有血緣關係之親屬，且除原告外之其他共有人均對被告使用系爭土地、地上物無意見，該分管契約內容自不因被告等是否為系爭土地共有人有所差異。
⒋原告提起本訴有權利濫用之嫌：
⑴原告雖提出「測量結果圖」，主張被告須拆除「佔用道路」
部分之建物，並應給付相當租金之不當得利，然事實上系爭土地根本尚未分割，該分割圖上更明白記載僅為「台中市○○區○○段○○○○○號『擬』分割成果圖」，原告怎可僅以片面制定之規劃圖提起本訴，被告建物如何佔用不存在之道路。
⑵原告主張不符比例原則：系爭地上物如依原告主張拆除，而
原告所提之分割成果圖既僅為「擬」分割之方案，則有無拆除與原告是否可因此利用「不存在之道路」本無相關，原告事實上無從因此取得任何利益；反觀被告等居住長達半個世紀之祖厝，若因此遭拆除，除財產將因此受損壞，亦難以生活，顯見原告權利之行使，除不會取得實質利益外，被告等卻因此遭受巨大損失，自得「視為以損害他人為主要目的」，原告提起本訴自屬權利濫用。
⑶原告心態實屬可議：原告於系爭土地之權利範圍僅有
49/1800，僅百分之2.8，依原告所提「擬分割圖」，原告自己在系爭土地上佔有、使用之部分，卻高達約1/4，甚至以鐵門將其佔用區域與被告隔離，以「共有人」身分逼迫其他親屬應拆屋還地、給付不當得利，心態誠屬可議。
㈢、並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告謝東鎮辯稱:伊自小即與父親謝升及家族同住在舊址文昌路96號，房屋皆為其父謝升所建，伊繼承謝升財產，附圖編號G、H地上物目前雖未居住，但其仍有權利。
四、被告謝誠雄、謝恭助辯稱:未在原告主張之地上物（即附圖所示編號J、編號E、F、K）居住或使用。
五、兩造不爭執事項:
㈠、原告為系爭土地共有人之一，在101年7月9日以分割繼承取得權利範圍1800分之49。
㈡、被告謝志成為系爭土地共有人之一，於105年3月3以贈與為原因取得108分之2。
㈢、謝志成、謝景棠為訴外人謝升之孫，謝誠雄、謝東鎮、謝恭助均為謝升之子，原告為謝居福之子。
㈣、兩造對於附圖繪製之現況及位置、面積均無意見。
㈤、兩造對於系爭讓渡書（本院卷第60頁）之真正沒有意見。
六、得心證之理由:
㈠、查原告為系爭土地之共有人，系爭土地上確有附圖所示編號B至編號L之地上物及面積，為兩造所不爭執，並有土地第一類登記謄本在卷可佐（見本院卷第200-206頁），並經臺中市龍井地政事務所派員測量後提出土地複丈成果圖（即附圖）在卷可佐（見本院卷第208頁），堪予認定。
㈡、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第821條、第767條第1項前段定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還不動產者，占有人對不動產所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證之責（最高法院85年度台上字第1120號、83年度台上字第1553號判決意旨參照）。本件原告為系爭土地之共有人，除被告謝志成於105年3月3日以贈與為原因取得持分108分之2外，其餘被告對系爭土地均無所有權，是系爭土地上有如附圖所示之地上物，被告謝志成、謝景棠、謝東鎮以非無權占有為抗辯，即應由其就取得占有係有正當權源之事實負舉證責任。
㈢、經查:⒈被告謝志成、謝景棠、謝東鎮（下稱謝志成等3人）對於原
告主張被告謝志成為附圖所示編號I地上物之所有人、被告謝景棠為附圖所示編號B、C、D、L地上物之所有人、被告謝東鎮係附圖所示編號G、H地上物之所有人並不爭執（見本院卷第273頁反面、第271頁），惟以前詞置辯，並提出讓渡書為證（下稱系爭讓渡書，見本院卷第60頁）。查上開讓渡書之真正為原告所肯認，惟稱僅係讓渡兩坪土造牛舍，且僅讓渡牛棚使用權，不包括土地等語（見本院卷第117頁），此情則為被告謝志成等3人所否認。
⒉經核系爭讓渡書之內容記載「讓渡人謝居福、謝煥平【依讓
渡書上印文可知為謝煥平】受讓人謝升因為屋土地讓渡謝升讓渡金貳仟伍佰元正確實收付□恐驚日後無證此證為据□讓渡人謝居福、謝煥平□受讓人謝升□中華民國伍拾玖年四月」，內容中明顯未見提及牛舍，遑論有關牛舍使用權，原告所陳讓渡牛棚使用權云云，自難採信。又受讓人謝升為被告謝志成、謝景棠之祖父，被告謝東鎮之父，讓渡人謝居福則為原告之父，亦為兩造所不爭執，且原告對於系爭地上物自謝升及其父謝連丁在世時即已居住之情並無爭執（見本院卷第116頁反面），復稱謝連丁原為土地共有人之一，因向農會借款遭農會拍賣並取得所有權等語，有其提出謝連丁持分移轉之土地登記簿可佐（見本院卷第116頁反面、第117頁、第127頁），可認被告謝志成等3人之祖先謝連丁前確為系爭土地之共有人，且系爭地上物原為謝連丁或謝升所有無誤。再自系爭讓渡書記載「屋土地」而非「房屋」，及謝升繼承父親謝連丁對系爭地上物之權利後（謝連丁於48年死亡，詳後述），為能取得系爭地上物所在土地，因而於59年4月間與系爭土地共有人謝居福簽立系爭讓渡書，受讓土地（應為土地持分），應屬合於事理之常，自足以認定系爭讓渡書所載之「屋土地」為系爭地上物之基地，是被告謝志成、謝景棠辯稱謝升早於59年4月間向謝居福、謝煥平受讓土地等語應足採憑；又依系爭讓渡書所載，買賣價金業已付清，是謝升原得依系爭讓渡書對謝居福主張移轉受讓之土地所有權，謝升所有之系爭地上物占有系爭土地即係本於買賣之法律關係而來，而被告謝志成等3人嗣因分割繼承而取得系爭地上物，乃繼受謝升之權利而得，均具有正當權源。
⒊又按共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間
實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。查兩造均為謝開之子孫，此據原告提出謝氏繼承系統表在卷可佐（見本院卷第89-98頁），謝氏子孫在系爭土地建屋居住，並因繼承而為共有人，顯然各共有人間對於各自之使用範圍應已有協議方能於數十年來均無爭執，此自原告對於謝連丁及謝升在世時即居住系爭地上物之情並無爭執，且依原告提出之繼承系統表，謝連丁於48年4月21日亡故，是早在謝連丁亡故前，系爭地上物即建造於目前所在位置，而自斯時至本件於104年12月間原告提起訴訟為止，均未見系爭土地之共有人要求拆除系爭地上物之情以觀，倘謝連丁或謝升與系爭土地共有人並無分管協議存在，則其應無可能得逕於系爭土地上興建建物，並居住長達五十年以上之理，堪認謝連丁或謝升與系爭土地之共有人間縱無明示分管契約，亦得認應有默示之分管契約存在，是被告辯稱謝升前與系爭土地之共有人間存有分管契約等語，即非無據。
⒋據上可知，謝升因向謝居福購買系爭土地所有權，並已依約
付清讓渡價金，故系爭地上物因而得以占有系爭土地，雖謝升與謝居福並未辦理土地所有權移轉登記，然謝升係依系爭讓渡書取得系爭土地之應有部分，且已按分管契約占有共有物之特定部分，則謝升所有之系爭地上物對於系爭土地，自非無權占有，而被告謝志成等3人分別為謝升之繼承人，其等因繼承謝升之權利包括土地及地上物而占有使用系爭土地，難謂係無權占有。
⒌另被告謝志成、謝景棠辯稱其等已取得地上權登記請求權，
自有權占有系爭土地云云，然按因地上權取得時效而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不得本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，被告自承尚未向地政機關申請為地上權之登記（見本院卷第56頁），本院即無庸就被告是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判（最高法院最高法院69年度第5次民事庭會議決議、80年度第2次民事庭會議決議，88年度台上字第1729號判決、89年度台上字第1370號判決、99年度台上字第447號判決、99年度台上字第502號判決、99年度台再字第53號判決、101年度台上字第2067號判決意旨參照），併此敘明。
㈣、被告謝誠雄、謝恭助部分：查原告雖主張被告分別占用系爭土地如附表及附圖所示位置及面積等語（即被告謝誠雄為附圖所示編號J、被告謝恭助為編號E、F、K），惟經被告謝誠雄、謝恭助否認，並辯稱:未在系爭地上物居住或使用，且經被告謝志成陳稱:伊父親謝恭助繼承後，交伊使用現為其所有，稅籍證明已經過戶等語（見本院卷第261頁反面），原告對被告謝誠雄、謝恭助為系爭地上物所有人並使用一情，既為被告謝誠雄、謝恭助否認，原告復未舉證證明，所為拆除地上物之請求，即非有據。
㈤、原告請求相當於租金之不當得利，有無理由:⒈無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。次按民法第821條規定，各共有人對於第三人得就共有物之全部為本於所有權之請求，係指民法第767條所規定之「物權」請求權而言，並不及於共有人基於債之法律關係對於第三人為賠償之請求（最高法院94年度台上字第668號判決參照）。
⒉查本件被告謝志成等3人係基於系爭讓渡書而占有系爭土地
，並非無權占有，難謂無法律上原因受有利益，原告依不當得利之法律關係為請求，難認有理由。況其所為請求被告應給付其他共有人相當於租金之不當得利部分，亦與民法第821條之規定有違，併此敘明。
七、綜上所述，原告本於所有權人及不當得利之法律關係，請求被告等拆除系爭地上物、返還土地及返還利益，依法無據，不應准許，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
八、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
民事第五庭 法 官 李 蓓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 14 日
書記官 張捷菡附表:
┌──┬──────┬────────────┬──────┐│編號│被告姓名 │占用位置（如附圖編號） │不當得利數額││ │ │及占用面積 │（新臺幣元）│├──┼──────┼────────────┼──────┤│ 1 │謝景棠 │B （69平方公尺） │ 47,748 ││ │ │C （31平方公尺） │ ││ │ │D （20平方公尺） │ ││ │ │L （64平方公尺） │ ││ │ │合計184平方公尺 │ │├──┼──────┼────────────┼──────┤│ 2 │謝恭助 │E （47平方公尺） │ 32,697 ││ │ │F （3平方公尺） │ ││ │ │K （76平方公尺） │ ││ │ │合計126平方公尺 │ │├──┼──────┼────────────┼──────┤│ 3 │謝東鎮 │G （8平方公尺） │ 10,121 ││ │ │H （31平方公尺） │ ││ │ │合計39平方公尺 │ │├──┼──────┼────────────┼──────┤│ 4 │謝志成 │I （66平方公尺） │ 17,127 ││ │ │ │ │├──┼──────┼────────────┼──────┤│ 5 │謝誠雄 │J （68平方公尺） │ 17,646 ││ │ │ │ │└──┴──────┴────────────┴──────┘