臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第856號原 告 富可康有限公司法定代理人 陳坤靖訴訟代理人 林佳怡律師被 告 游清泉上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國106年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣參拾陸萬元，及自民國一○五年四月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新臺幣參拾陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）兩造於民國104 年5月4日簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭契約），由被告專任委託原告銷售坐落門牌號碼台中市○○區○○段○○○○○號土地及其上門牌號碼台中市○○區○○路○○○號之同段2425建號建物（下稱系爭房地），委託期間為104 年5月4日至同年8月4日止，委託銷售價格為新臺幣（下同）1800萬元。而系爭契約第5 條約定，於契約簽訂後，被告不得以任何理由終止契約，並應停止自行出售或委託其他仲介公司出售、出租，如違反規定，被告願按委託價4 ％賠償原告做為違約金。詎料，被告竟於委託銷售期間內，將系爭房地出售予訴外人孫沼棚，顯已違約，導致原告為銷售系爭房地所為之努力，例如清潔房屋、派遣人員駐點、銷售、派發廣告等，全數付諸流水，而被告迄今仍拒絕給付違約金，爰依系爭契約第5 條約定，提起本件訴訟等語。
（二）並聲明：
1、被告應給付原告72萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
2、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告於104 年5月4日首次目睹系爭契約時，即當場同意簽字，同意委託原告代為銷售，並未有任何審閱期間，且原告亦未告知被告擁有契約審閱期間之權利，此觀系爭契約之「業已行使契約審閱期權利，並充分了解契約內容。」及「業已當場充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱。」欄位內並無被告之勾選即明。原告既未給予被告合理之審閱期間，依消費者保護法第11條之1第1 項至第3項規定，被告得主張系爭契約不生效力，故原告自不得依系爭契約第5條約定請求被告給付違約金。
（二）被告雖委託原告銷售系爭房地，惟原告並未積極銷售，在3個月之委託期間內，銷售人員廖貽強僅打過1次電話給被告，問被告是否願以1200萬元出售，顯見原告僅係藉由系爭契約之簽訂，取得對於系爭房地之掌握，待被告同意降價求售或疏未注意委託期間之約定，將系爭房地出售予第三人時，再要求被告給付服務報酬或高額之違約金，在此情況下，若系爭房地非原告所銷售，仍要求被告給付違約金，實屬不公，是系爭契約第5 條有關違約金之約定，顯然違反消費者保護法第11條、第12條及民法第247條之1所定之平等互惠及誠信原則，且對被告有顯失公平及重大不利益之情事，應屬無效。
（三）退步言之，若被告有賠償違約金之義務，因原告未積極為被告銷售系爭房地，所為之付出應屬有限，故原告請求被告給付高達72萬元之違約金，顯屬過高，請依民法第252條規定，將違約金額酌減至相當之數額，以符公平正義等語，資為抗辯。
（四）並聲明：
1、原告之訴及假執行之聲請均駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第136頁）：
（一）兩造於104年5月4日簽訂系爭契約，由被告專任委託原告銷售系爭房地，委託銷售價格合計為新台幣1800萬元。
（二）系爭契約第5 條約定，被告同意自契約簽訂後不得以任何理由終止契約，並應停止自行出售，或委託其他仲介公司出售、出租，如違反規定，被告願按委託價百分之5 賠償原告作為違約金。
（三）系爭契約第14條約定，委託期間為104年5月4日起至104年
8 月4日止，如經雙方同意延長應以書面為之。
（四）系爭房地係由被告以買賣為登記原因，移轉所有權登記於孫沼棚，原因發生日期為104年8月1日，登記日期為104年9月2日。
四、兩造爭執之事項：
（一）被告得否依消費者保護法第11條之1 第1項至第3項規定，主張系爭契約對其不生效力？
（二）系爭契約第5 條約定是否因違反消費者保護法第11條、第12條及民法第247條之1之規定而無效？
（三）若原告得向被告請求給付違約金，其請求之72萬元是否過高而應予酌減？
五、本院之判斷：
（一）被告得否依消費者保護法第11條之1第1 項至第3項規定，主張系爭契約對其不生效力？
1、按消費者保護法第11條之1 原規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容（第1 項）。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容（第2 項）。中央主管機關得選擇特定行業，參酌定型化契約條款之重要性、涉及事項之多寡及複雜程度等事項，公告定型化契約之審閱期間（第3項）。」嗣104年6月17日修正公布之消費者保護法增訂第11條之1 第2項規定：「企業經營者以定型化契約條款使消費者拋棄前項權利者，無效。」並將該條第2、3項移列為第3、4項。查兩造係於104 年5月4日即簽訂系爭契約，自不適用上開增訂第2項規定，被告辯稱系爭契約第5條約定違反現行消費者保護法第11條之1第2項規定，得主張契約條款對其不生效力云云，自屬無據。又消費者保護法第11條之1 之立法目的，在於使消費者充分了解契約內容，避免消費者於匆忙間不及了解其依契約所得主張之權利及應負之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。故倘企業經營者未有妨礙消費者事先審閱契約之行為，消費者於訂約當時對契約條款內容業已明瞭知悉，基於節省時間、爭取交易機會或其他因素，而自願放棄契約審閱權，自非法所不許，消費者自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。
2、查兩造簽訂之系爭契約，性質上係消費者保護法第2 條第
9 款規定之定型化契約，且首頁上方記載「依據內政部公告，本契約審閱期間為三日以上，違反前開規定者，該條款不構成契約內容，但委託人得主張該條款仍構成契約內容。委託人於簽訂本契約時：□業已行使契約審閱期權利，並充分了解契約內容。□業已當場充分瞭解契約內容，無需另行攜回審閱。」等語，其後並設有貴客簽署欄，被告雖未於空格勾選上開二選項，仍在貴客簽署欄內簽名等情，有系爭契約影本附卷可憑（見本院卷第6 頁），復為兩造所不爭執，自堪信為真實。本院審酌上開二選項均以充分瞭解契約內容做為勾選前提，文字上並無任何艱澀難解之處，被告在其後之貴客簽名欄簽名，應有承認其充分瞭解系爭契約內容之意，不能僅因其未於空格勾選，即置其簽名之用意於不顧。又證人廖貽強於本院準備程序中證稱：伊和同事蔡亞蒨去找被告討論房屋銷售之事宜，當時有說伊等是要專任委託，就是委託期間僅有伊等公司可以出售；伊有就契約內容逐條向被告講述，有提到在委託銷售期間內若自行銷售系爭房地會構成違約，產生委託金額4％之違約金，也有跟被告說有3天審閱期，可以慢慢看，被告說他再看看，契約右上角之貴客簽署欄是被告清楚委託銷售金額及契約條款內容都清楚並同意後才簽名等語（見本院卷第112頁反面至第113頁、第132頁反面至第133頁反面），參以被告亦自承：104 年5月4日房仲業務跟伊談時，裡面條文伊都有看，伊當時隱約知道提早過戶就是違約，伊當時就知道一旦違約就要付違約金，房仲人員有告訴伊等語（見本院卷第122頁）。足認被告於104年5月4日當時，業經證人廖貽強告知有3 天之契約審閱期，並閱讀系爭契約內容，復知悉若委託期間內自行出售系爭房地予他人將構成違約，須支付違約金，仍當場同意簽立系爭契約，則其顯係在充分瞭解契約內容後，自願放棄審閱期間，自不得於事後再以違反審閱期間之規定為由，主張排除契約條款之適用。
3、從而，被告辯稱原告未給予合理之契約審閱期，依消費者保護法第11條之1規定，其得主張系爭契約第5條約定無效云云，即無可採。
（二）系爭契約第5 條約定是否因違反消費者保護法第11條、第
12 條及民法第247條之1之規定而無效？
1、按「企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋。」、「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。
二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。」、「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。
四、其他於他方當事人有重大不利益者。」消費者保護法第11條、第12條及民法第247條之1分別定有明文。而88年
4 月21日民法債編增訂第247條之1之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4 款有關他方當事人利害之約定，為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效，是該條各款所謂「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」、「加重他方當事人之責任者」、「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者」、「其他於他方當事人有重大不利益者」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院98年度台上字第2075號、102年度台上字第2017號、103年度台上字第1503號判決意旨參照）。是以，定型化契約是否為無效，仍應以該約定條款是否違反誠信原則，即應斟酌契約之性質、締約目的，及是否為他方所不及知、或無磋商變更之餘地者、以及依契約本質所生之主要權利義務、或按法律規定加以綜合判斷，有無顯失公平之情形；及全部條款內容、交易習慣，及當事人間之給付與對待給付是否顯不相當者，而應負擔非當事人所能控制之危險，及違約時當事人應負擔顯不相當之賠償責任者等情事綜合判斷之，並不能以定型化契約均為無效論之，否則將有違私法契約自治原則，如定型化契約無違反上開規定之顯失公平情事者，自屬有效，當事人即應受其拘束。
2、查系爭契約第5 條約定雖係由原告預先擬定之定型化契約條款，惟其內容並非艱澀難懂，且被告係在充分瞭解契約內容後始簽立系爭契約，業如前述，是被告並非在不及知之情形而受拘束。又衡諸原告為不動產仲介業者，為媒介買賣雙方締約機會，進而促成買賣契約之成立，自須投入相當之成本，支出市場調查、廣告企畫、買賣交涉、諮商服務及差旅出勤等費用，且原告就其為銷售系爭房地所投入之人力、時間，業已提出銷售人員清洗房屋照片、廣告宣傳單、帶看紀錄表、駐點紀錄表為證（見本院卷第43至85頁），復據證人廖貽強證稱：系爭契約簽立後，伊請同事做房屋清理打掃，也做了許多廣告宣傳單在房屋四周派發，增加曝光率，委託期間內，幾乎每週都有4 天在房屋門口駐點，公司為被告處理房屋買賣期間花費的人力，除了伊以外，還有3位同事，其中1位負責派發廣告單，另外2位去房屋門前舉售屋看板等語明確（見本院卷第134頁反面至第135 頁），可見原告為銷售系爭房地，確須花費相當時間及勞務。而系爭契約第4條第3項約定，原告為促成媒介買賣雙方成立契約，須為買賣交涉、諮商服務、差旅出勤等活動，支出之費用不得請求原告補貼，系爭契約第
9 條復約定，原告僅於買賣成交時，始得向被告收取實際成交價4 ％之報酬。故在委託期間內，被告如有系爭契約第5 條約定之自行出售或委託其他仲介公司出售等違約情事，其極可能自行覓得買家並成交，致原告無法收取服務報酬，投入之時間、勞務均付諸流水而蒙受損害，對原告甚為不公。是系爭契約第5 條約定之違約金，係用以降低被告違約之動機，並填補原告因被告違約受有之損害，平衡兩造間利益所設，並非無端使原告取得違約金債權。再者，被告如要避免系爭契約第5 條約定違約情事之發生，僅須於3 個月之委託期間內停止自行或委託其他仲介公司銷售之行為即可，完全操之於己，未因此負擔非其所能控制之危險，且自由處分系爭房地之權利亦未遭長期限制，當不致對被告構成重大之不利益。綜觀上情，系爭契約第
5 條約定並無違反誠信原則、平等互惠原則，或對被告有顯失公平及重大不利益之情事。是被告以系爭契約書第5條約定違反消費者保護法第11條、第12條及民法第247 條之1規定為由，抗辯該約定應為無效云云，洵無可取。
（三）若原告得向被告請求給付違約金，其請求之72萬元是否過高而應予酌減？
1、系爭契約第5 條約定，被告同意自契約簽訂後不得以任何理由終止契約，並應停止自行出售，或委託其他仲介公司出售、出租，如違反規定，願按委託價4 ％賠償原告作為違約金。又依系爭契約第14條約定，被告委託原告銷售系爭房地期間為104年5月4日起至104年8月4日止。然被告卻自行於104年8月1日與孫沼棚成立買賣系爭房地之契約，有土地、建築改良物所有權買賣移轉契約書在卷可憑（見本院卷第145、147頁），顯已構成違約事由。
2、按違約金係於債務不履行時，由債務人支付之金錢或其他給付，以確保債務履行為目的，其性質有屬於懲罰性違約金或屬賠償金額預定性違約金。前者於債務人不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務或債務不履行之損害賠償；後者則以違約為債務不履行所生之損害賠償總額，當事人約定之違約金究屬何性質，應依當事人訂約意旨審認之，如當事人未另為訂定，依民法第250條第2 項前段規定，視為損害賠償總額預定性之違約金（最高法院90年度台上字第1754號判決意旨參照）。查系爭契約第5條約定無非係要求被告應遵守專任委託之義務，以免原告為出售系爭房地所作之努力付諸流水，喪失獲取服務報酬之利益，如被告違反此項義務時，並使原告無庸舉證證明其損害係因債務不履行所致及其數額之多寡，即得請求被告給付依委託價4 ％計算之金額，應係以預定債務不履行之損害賠償額為目的，參以系爭契約第9 條就買賣成交時原告得收取之服務報酬亦約定為實際成交價之4％，且系爭契約未另行約定被告違約時，原告仍得請求其他債務不履行之損害賠償，依民法第250條第2項規定，系爭契約第5條約定之性質應屬賠償金額預定性違約金。
3、又按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252 條定有明文。而違約金之作用，乃為節省債權人於債務人不履行債務或不為適當之履行時，對債務人請求損害賠償之舉證成本，以期縮短訴訟之時程，並督促債務人依約履行債務。基於契約自由原則，當事人對於其所約定之違約金數額，應受其拘束，以貫徹私法自治之精神。至債務人之債務倘已為一部履行或當事人所約定之違約金過高者，為避免造成違背契約正義等值之原則，法院固得比照債權人因一部履行所受之利益或參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害等情形，減少違約金。惟當事人所約定之違約金，如屬損害賠償預定性質者，該違約金即係作為債務人於債務不履行時之損害賠償預定之總額，其目的旨在填補債權人因其債權不能實現而受之損害，並不具懲罰之色彩，初與債務人主觀之歸責事由無關。又關於損害賠償之範圍，民法係採完全賠償主義，除法律另有規定或契約別有約定，應以填補債權人所受損害及所失之利益（民法第216條第1項參照），故法院對於損害賠償額預定性之違約金，應以債權人實際所受之積極損害及消極損害（所失利益），作為主要之考量因素，以酌定其所約定之違約金是否過高（最高法院105年度台上字第679號、第2289號判決參照）。
4、本件被告抗辯委託價1800 萬元之百分之4計算之違約金，實屬過高等語，為原告所否認，主張違約金約定是當事人自治之體現，且被告特地交代負責辦理移轉登記之代書，要將買賣時間登記在委託期間之外，以免產生違約責任，被告是故意違約，而非一時疏失等語，不應酌減等語（見本院卷第95頁反面至第96頁、第125頁反面至第126頁、第
155 頁反面），並提出被告與原告公司協商會議之錄影錄音畫面及譯文為證（見本院卷第97至98頁）。本院審酌系爭契約第5 條約定之性質為賠償金額預定性違約金，揆諸前揭說明，判斷金額是否過高時，應係以原告實際所受損害為主要標準，至於被告是否故意違約之主觀歸責事由，則非酌定違約金是否過高之基礎，故原告前開主張並無可採。又原告依系爭契約所負之義務，係在3 個月之委託期間內仲介銷售不動產，並實際提供清潔房屋、派遣人員駐點、派發廣告宣傳單、帶看客戶等服務，所費時間、人力不少。但本件如經原告仲介成功，原告僅得向被告請求實際成交價4 ％之服務報酬，而證人廖貽強證稱：因為系爭房地之底價為1600萬元，但因為是凶宅，故買方認知凶宅之價格都是900萬元至1000萬元之間等語（見本院卷第134頁反面至第135 頁），原告訴訟代理人復自承：有客戶出過價，但被告無法接受等語（見本院卷第156 頁），佐以系爭契約第20條約定，系爭房地之賣方底價為1664萬元（見本院卷第8 頁），足見原告未於委託期間內為被告覓得合於底價之買主，本不得請求服務報酬，如僅因被告違約，竟可依系爭契約第5 條約定，獲得與仲介成功相同之報酬金額，對被告而言亦難謂公允。再參酌證人廖貽強尚證稱：如有成交，會請買賣雙方及代書到場正式簽立買賣合約，交易完成後雙方有任何問題，伊等還是會幫忙協調，因為有保固1 年期間之售後服務，這是規定在公司規章等語（見本院卷第133頁反面至第134頁），則本件因未仲介成功，原告亦省卻後續協調簽約、售後服務所需付出之人事、勞務費用等情，認係爭委託系爭契約第5 條約定之違約金，尚屬過高，應核減為按委託價百分之2 計算即36萬元（計算式：1800萬元2 ％＝36萬元），始為合理。是原告於此範圍內請求被告給付違約金，始屬允當，逾此範圍之請求，則不應准許。
（四）末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第1項及第2 項定有明文。另按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ％，民法第233 條第1項及第203條亦有明定。本件原告起訴請求被告給付違約金，無確定期限，起訴狀繕本業於105年4月
1 日送達被告，有送達證書可憑（見本院卷第32頁），被告迄未給付，應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達翌日即105年4月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依系爭契約第5 條約定，請求被告給付36萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年4月2日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所依據，不予准許。另被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
民事第五庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 李嘉益法 官 洪瑞隆以上正本係照原本作成。
如不服本判決，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 2 月 10 日
書記官 黃英寬