臺灣臺中地方法院民事判決 105年度訴字第871號原 告 花旗（台灣）商業銀行股份有限公司法定代理人 管國霖訴訟代理人 林金龍
葉敏智被 告 李金珠訴訟代理人 陳金村律師被 告 紀素麗上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國105年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。查原告於民國104年8月間持本院98年9月23日中院彥民執98執清字第27183號債權憑證，聲請對被告李金珠所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（權利範圍1分之1），及其上建號890號即門牌號碼臺中市○○區○○街○○號建物（權利範圍全部，下稱系爭不動產）進行強制執行，經本院民事執行處以104年度司執字第77852號受理在案，因其執行標的物與本院104年度司執字第32469號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）之執行標的物相同而併入系爭執行事件辦理後，本院民事執行處就系爭執行事件於105年2月24日製作分配表（下稱系爭分配表）並定於同年3月17日實行分配，因原告對系爭分配表記載次序5國庫代扣第二順位抵押權人（即被告紀素麗）執行費新臺幣（下同）24,000元，及次序7被告紀素麗受分配金額300萬元，有所爭執而不同意，並於105年3月14日具狀聲明異議，及於同年月24日提起本件分配表異議之訴等情，業經本院依職權調閱本院104年度司執字第32469號、第77852號執行卷宗，核閱無訛，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。從而，原告提起本件分配表異議之訴，程序上自屬適法，合先敘明。
二、被告紀素麗經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告主張：
一、先位之訴部分：
（一）被告李金珠雖以其所有系爭不動產為被告紀素麗設定擔保債權總金額300萬元之普通抵押權，並於97年5月30日由臺中市清水勢地政事所為設定登記（下稱系爭抵押權）。然被告紀素麗於系爭執行事件中，從未具狀聲明參與分配，原告認為被告2人間並無任何借貸關係存在。況被告紀素麗於本件審理中，並未舉證證明有交付金錢，亦未證明有借貸意思表示合致，反而毫無受分配利益之被告李金珠出面主張其有向被告紀素麗借款，顯然異於常情，亦違反經驗法則及論理法則，則被告紀素麗應舉證明其對被告李金珠確有借貸，否則系爭抵押權即失所附麗。
（二）被告李金珠於97年5月20日將其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地以買賣為原因移轉登記於被告紀素麗名下，被告2人間縱有300萬元之交易行為，亦可能為此筆土地之買賣價金，而非系爭抵押權所擔保之借貸債權。故原告認為被告2人為規避債務，通謀虛偽而為金錢借貸之意思表示，依民法第87條規定，被告2人於97年2月29日借貸關係及系爭抵押權設定登記行為均屬無效，爰依民事訴訟法第247條規定訴請求確認系爭抵押權及所擔保之債權不存在。
（三）系爭抵押權設定登記行為既係被告2人為規避原告債權行使所為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，並為被告所明知，依民法第113條規定，被告紀素麗負有回復原狀之義務，因被告李金珠怠於請求被告紀素麗辦理塗銷登記，爰依民法第242條規定，代位被告李金珠依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記。
（四）系爭抵押權登記行為既為通謀虛偽之意思表示而無效，應予塗銷。於塗銷後，被告紀素麗因系爭抵押權而受優先分配即失所附麗，自不得於系爭執行事件中受分配拍賣金額，故依強制執行法第41條第1項規定提起先位之訴，請求剔除系爭分配表記載次序5、7金額等語。
（五）並聲明：1.確認被告紀素麗對被告李金珠就系爭不動產在臺中市清水地政事務所辦理300萬元之普通抵押權登記及所擔保之債權不存在。2.被告紀素麗應將前項抵押權設定登記予以塗銷。3.系爭分配表之次序5所列國庫代扣第二順位抵押權人（即被告紀素麗）執行費24,000元，及次序7所列被告紀素麗受分配金額300萬元應予剔除，不得列入分配。
二、備位之訴部分：
（一）依系爭抵押權登記資料顯示，系爭抵押權係擔保97年2月29日金錢借貸，然被告2人間有無金錢借貸尚屬疑問，應請被告紀素麗舉證。又系爭抵押權於97年5月30日設定登記時，被告李金珠早有債務存在，經3個月後，李金珠所經營津霖股份有限公司之狀況已相當吃緊，再設定系爭抵押權，應無任何對價關係，故系爭抵押權設定登記行為應屬無償行為。
（二）因系爭抵押權設定行為，致原告無法於系爭執行事件中取得應有分配款，原告之債權受有損害甚明，原告自得依民法第244條第1項規定請求撤銷系爭抵押權登記行為，並依民法第244條第4項規定請求被告回復原狀，塗銷系爭抵押權登記。又被告間無償行為經撤銷後，被告紀素麗就系爭不動產已無抵押權存在，系爭分配表記載被告紀素麗以抵押權人地位而優先受分配金額應予剔除，為此提起備位之訴等語。
（三）被告2人於97年5月30日設定系爭抵押權，當時原告認為可能為有償行為，直到系爭分配表之附註欄記載抵押債權人未具狀聲明參與分配，原告始認為系爭抵押權設定可能為無償行為，該無償行為有害及原告債權，亦即原告係於105年3月間始知悉該無償行為有害及原告債權，則被告辯稱已經過1年除斥期間，實不可採。況被告紀素麗若於強制執行期間向鈞院民事執行處聲明無債權存在，鈞院民事執行處即不會將其債權列入分配，就不會有害及債權之情形發生，亦無提起本件訴訟之必要，更可證明原告知悉之起算點是105年3月間。
（四）並聲明：1.被告間於97年5月30日就系爭不動產所為300萬元之普通抵押權登記行為應予撤銷。2.被告應將前項抵押權登記予以塗銷。3.系爭分配表之次序5國庫代扣第二順位抵押權人（即被告紀素麗）執行費24,000元，及次序7被告紀素麗受分配金額300萬元應予剔除，不得列入分配。
貳、被告金珠則以：
一、被告李金珠有向被告紀素麗借貸300萬元（下稱系爭借款），且被告李金珠向被告紀素麗請求借款時，曾提供系爭不動產所有權狀予被告紀素麗察看，藉以證明其具有充份資力，足以清償系爭借款之本息。而被告2人約定借貸金額為300萬元，清償日為100年2月29日，利息按每萬元每月150元計算，如未按月給付利息，被告紀素麗可請求被告李金珠以系爭不動產為其設定300萬元之普通抵押權，被告李金珠不得拒絕。且被告紀素麗於97年2月29日依被告李金珠指示，將300萬元匯入被告李金珠擔任負責人之津霖股份有限公司設於兆豐國際商業銀行帳戶，被告李金珠並於同日簽發面額300萬元之本票1紙交予被告紀素麗，以作為收受借款及還款之憑證。嗣後，被告李金珠因財務發生問題，自97年5月間起無法按期給付利息，被告紀素麗遂請求被告李金珠以系爭不動產為其設定普通抵押權，故被告李金珠於97年5月30日為被告紀素麗設定系爭抵押權，系爭抵押權設定行為並非無對價關係。
二、原告之債務人為訴外人津霖股份有限公司（下稱津霖公司），並非被告李金珠，依原告提出原證五津霖公司追蹤紀錄表記載，迄至97年6月9日，原告仍與津霖公司協商如何還款，當時被告李金珠依法尚不須負連帶保證人之代位清償責任，故系爭抵押權於97年5月30日設定時，原告並非被告李金珠之債權人，自無從依民法第244條規定行使撤銷權。又原告於99年間曾向鈞院聲請拍賣系爭不動產，經鈞院以99年度司執字第45540號受理在案，故原告應早已查知系爭抵押權設定情形，卻遲至105年3月間始提起本件訴訟，顯已罹於民法第245條規定1年除斥期間，原告之撤銷權已屬消滅而不得行使等語資為抗辯。
三、並聲明：原告之訴駁回。
參、被告紀素麗經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
肆、本院之判斷：
一、先位之訴部分：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例意旨參照）。復按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法87條第1項前段固定有明文，惟所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院85年度臺上字第235號民事裁判意旨參照）。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院著有48年臺上字第29號民事判例意旨參照）。
（二）原告主張：被告李金珠以其所有系爭不動產為被告紀素麗設定擔保債權總金額300萬元之普通抵押權，並於97年5月30日由臺中市清水勢地政事所為設定登記（即系爭抵押權），被告2人於97年2月29日借貸關係，均係為規避原告債權行使所為通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定當然無效等情，已為被告所否認並以前詞至辯，則原告就其此部分主張有利於己之事實負舉證責任。經查：
1.被告李金珠以其所有系爭不動產為被告紀素麗設定擔保債權總金額300萬元之普通抵押權，其擔保債權種類及範圍為97年2月29日金錢借貸，並於97年5月30日由臺中市清水勢地政事以清登資字第095790號登記完畢等情，有原告提出之土地及建物登記謄本影本在卷可稽（見本院卷第11至14頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
2.被告辯稱：被告李金珠向被告紀素麗借貸300萬元，被告2人並約定清償日為100年2月29日，利息按每萬元每月150元計算，如未按月給付利息，被告紀素麗可請求被告李金珠以系爭不動產為其設定300萬元之抵押權。而被告紀素麗已於97年2月29日依被告李金珠指示，將300萬元匯入被告李金珠擔任負責人之津霖股份有限公司設於兆豐國際商業銀行帳戶，被告李金珠並於同日簽發面額300萬元之本票1紙交予被告紀素麗，以作為收受借款及還款之憑證等情，核與被告提出公司基本資料查詢、存摺存款歷史明細查詢、存款往來明細查詢等影本記載：被告李金珠係訴外人津霖股份有限公司之登記代表人；被告紀素麗於97年2月29日自其所有臺灣銀行臺中港分行帳戶將300萬元於同日轉入訴外人津霖股份有限公司於兆豐國際商業銀行所開設帳戶等情（見本院卷第77至79頁），互核一致，亦與被告提出本票影本記載：面額300萬元、發票日97年2月29日、到期日100年2月29日、發票人為李金珠、受款人為紀素麗等情（見本院卷第52頁），大致相符，足認被告所辯前詞，尚屬有據，應堪採信，被告2人間確有金錢借貸情形及設定系爭抵押權之真意。
3.至原告主張：被告李金珠於97年5月20日將其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地以買賣為原因移轉登記於被告紀素麗名下，被告2人間縱有300萬元之交易行為，亦可能為此筆土地之買賣價金，而非系爭抵押權所擔保之借貸債權等情，純屬臆測之詞，原告並未提出任何證據以實其說，尚難信為真實。
4.此外，原告就其主張前情，並未提出任何證據以實其說，自難信為真實，則原告主張被告2人於97年2月29日借貸關係及系爭抵押權設定登記行為，均屬通謀而為虛偽意思表示，依民法第87條規定當然無效等情，即無可採。
（三）又原告雖主張：系爭抵押權設定登記行為係被告2人為規避原告債權行使所為通謀虛偽意思表示，依法應屬無效，並為被告所明知，依民法第113條規定，被告紀素麗負有回復原狀之義務，因被告李金珠怠於請求被告紀素麗辦理塗銷登記，爰依民法第242條規定，代位被告李金珠依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記。且於塗銷後，被告紀素麗因系爭抵押權而受優先分配即失所附麗，自不得於系爭執行事件中受分配拍賣金額，故系爭分配表記載次序5、7金額應予剔除等語。然查，被告2人間確有金錢借貸情形及設定系爭抵押權之真意等情已如前述，自無適用民法第113條之餘地，則原告主張依民法第242條規定，代位被告李金珠依民法第767條規定，請求塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，無從准許，又原告執此請求剔除系爭分配表之次序5所列國庫代扣第二順位抵押權人（即被告紀素麗）執行費24,000元，及次序7所列被告紀素麗受分配金額300萬元，為無理由，不應准許。
（四）從而，原告訴請確認被告2人間系爭抵押權及所擔保之債權不存在，及請求塗銷系爭抵押權設定登記，以及請求剔除系爭分配表之次序5所列國庫代扣第二順位抵押權人（即被告紀素麗）執行費24,000元，及次序7所列被告紀素麗受分配金額300萬元，不得列入分配，均無理由，不應准許。
二、備位之訴部分：
（一）原告先位之訴既經駁回，本院即應就備位之訴加以審理。
（二）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1項、第4項固然分別定有明文。惟按前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245條亦有明定。又按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年臺上字第1941號民事判例意旨參照）。
（三）原告主張：依系爭抵押權登記資料顯示，系爭抵押權係擔保97年2月29日金錢借貸，然系爭抵押權於97年5月30日設定登記時，被告李金珠早有債務存在，經3個月後，李金珠所經營津霖股份有限公司狀況已相當吃緊，再設定系爭抵押權，應無任何對價關係，故系爭抵押權設定登記行為應屬無償行為等情。而被告則辯稱：原告於99年間曾向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院以99年度司執字第45540號受理在案，原告早已查知系爭抵押權設定情形，卻遲至105年3月間始提起本件訴訟，顯已罹於民法第245條規定1年除斥期間，原告之撤銷權已屬消滅而不得行使等語。復查：
1.依原告提出之土地及建物登記謄本影本記載：「登記日期：民國97年5月30日」、「擔保債權種類及範圍：民國97年2月29日金錢借貸」、「列印時間：民國97年6月19日14時55分」、「本謄本係網路申領之電子謄本，由花旗台灣商業銀行股份有限公司自行列印」等語（見本院卷第11至14頁），足見原告於97年6月19日調閱系爭不動產登記謄本時，即已知悉被告李金珠以其所有系爭不動產為被告紀素麗設定擔保債權總金額為300萬元之普通抵押權，其擔保債權種類及範圍為97年2月29日金錢借貸。
2.原告於99年間持本院98年9月23日中院彥民執98執清字第27183號債權憑證，聲請對被告李金珠所有系爭不動產進行強制執行，經本院民事執行處以99年度司執字第45540號受理在案後，並於99年10月15日以中院彥民執99司執清字第45540號函通知原告：不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額僅5,158,345元，不足清償優先債權（如附件所示第一順位抵押權人陳報實際抵押債權2,144,733元，及第二順位抵押權人陳報實際抵押債權300萬元）及執行費用，合計5,221,016元，顯無拍賣實益，請於文到7日內，證明債務人之不動產賣得價金，於清償上開優先債權及執行費用後，有賸餘可能或明確指定超過該項債權及費用總額之拍賣最低價額，並聲明如未拍定願負擔費用而依強制執行法第80條之1第1項規定聲請拍賣，如未依前揭規定聲請拍賣，即撤銷不動產之查封等語，該函文已於99年10月19日送達原告，因原告未依強制執行法第80條之1第1項規定聲請拍賣，本院民事執行處遂於99年11月8日以中院彥民執99司執清字第45540號函請臺中縣（現改制為臺中市）清水地政事務所辦理不動產塗銷查封登記等情，業經本院依職權調閱本院99年度司執字第45540號執行卷宗，核閱無訛，並為兩造所不爭執，自堪信為真實，足見原告於99年10月19日收受前揭本院民事執行處函文時，已知悉系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權及執行費用，顯無拍賣實益。
3.綜上以析，原告於97年6月19日調閱系爭不動產登記謄本時，即已知悉被告李金珠以其所有系爭不動產為被告紀素麗設定系爭抵押權，其擔保債權種類及範圍為97年2月29日金錢借貸，且於99年10月19日收受前揭本院民事執行處函文時，已知悉系爭不動產經鑑價後核定之拍賣最低價額不足清償優先債權及執行費用，顯無拍賣實益，而原告卻遲至105年3月24日始提起本件訴訟（參見原告所提民事起訴狀上本院收發室之收件戳章），顯已逾1年除斥期間，則原告縱有撤銷權存在，其撤銷權亦已逾除斥期間而歸於消滅，自無從請求撤銷被告2人所為系爭抵押權登記行為，亦無從進而請求被告塗銷系爭抵押權登記。
（四）另原告雖主張：系爭抵押權設定行為經撤銷後，被告紀素麗就系爭不動產已無抵押權存在，系爭分配表記載被告紀素麗以抵押權人地位而優先受分配金額應予剔除等語。惟查，原告於105年3月24日提起本件訴訟，已逾1年除斥期間，其撤銷權因已逾除斥期間而歸於消滅，自無從請求撤銷被告2人所為系爭抵押權登記行為，亦無從進而請求被告塗銷系爭抵押權登記等情已如前述，故系爭抵押權迄今尚仍存在，則原告訴請剔除系爭分配表之次序5所列國庫代扣第二順位抵押權人（即被告紀素麗）執行費24,000元，及次序7所列被告紀素麗受分配金額300萬元，為無理由，不應准許。
（五）從而，原告主張依民法第244條第1項及第4項規定，請求撤銷被告2人所為系爭抵押權登記行為，及請求被告塗銷系爭抵押權登記，以及請求剔除系爭分配表之次序5所列國庫代扣第二順位抵押權人（即被告紀素麗）執行費24,000元，及次序7所列被告紀素麗受分配金額300萬元，不得列入分配，均無理由，不應准許。
三、綜上所述，原告先位主張及備位主張均不可採，則原告提起本件訴訟請求判決如先位聲明及備位聲明，均無理由，應予駁回。
四、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 9 月 28 日
臺灣臺中地方法院民事第六庭
法 官 賴秀雯以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 9 月 29 日
書記官 許千士