臺灣臺中地方法院民事判決 105年度醫字第2號原 告 賴素鳳訴訟代理人 羅閎逸律師複 代理人 許政璿律師
田永彬律師被 告 辜春鐘即皇家時尚診所
于慧芬即于芷卉李冠穎共 同訴訟代理人 陳華明律師共 同複 代理人 許鴻闈律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國107年11月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款分別定有明文。本件原告基於民法第184條、第188條、第193條、第195條第1項、第224條、第227條、第227條之1等規定提起本件訴訟，嗣於本院審理中，追加依據民法第179條、第226條第1項、第256條及第259條第2款等規定，核原告追加之請求權基礎，被告並不須另行蒐集新訴訟資料，本院認原告所為訴之變更、追加並無礙於被告之防禦及本件訴訟之終結，揆諸首揭法條規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠原告因胸部過大為F罩杯，造成日常生活之不便，民國（下
同）101年3月間，經友人張美昭介紹至被告皇家時尚診所進行縮胸手術，術前向診所受僱醫師即被告李冠穎，以及診所主任即被告于芷卉（原名于慧芬）諮詢，被告李冠穎及于芷卉均應允可以進行縮胸手術至B罩杯，並向原告表示不會有蟹足腫或肥厚性疤痕，原告乃於101年4月2日進行縮胸手術（第一次手術），並支付手術費用新臺幣（下同）10萬元。
詎原告因手術傷口大量出血併休克，被告李冠穎、于芷卉於101年4月2日晚間23時許，將原告送至行政院衛生署臺中醫院（以下稱臺中醫院）急診住院。原告於同年4月4日出院時，被告李冠穎、于芷卉竟又將原告帶往至皇家時尚診所進行全身麻醉微修（第二次手術）。然而，原告在術後胸部大小仍沒有改變，仍是F罩杯，且留下蟹足腫及肥厚性疤痕，被告李冠穎、于芷卉自知理虧，要求原告等一年後再次進行縮胸手術，乃於102年8月6日無償進行手術（第三次手術）。
豈料，該次手術術後原告胸部大小依舊，疤痕狀況仍未見改善反而更加嚴重。被告李冠穎、于芷卉眼見手術已經三度失敗，竟又再次說服原告於102年11月5日無償進行第四次手術，結果依舊令人失望，原告胸部依然為F罩杯，右手臂甚至因為副乳切除手術而在術後半年期間無法高舉，且留下更嚴重的疤痕，腫癢難耐，每天均要塗抹皮膚藥膏始能止癢安眠。被告李冠穎四度對原告所為之前開手術均未見有縮胸效果，且留下巨大腫硬之傷疤，嚴重影響原告之夫妻生活，造成原告身心俱創，又原告因前開手術部位隱私，羞於另行求醫，且多次與皇家時尚診所、李冠穎醫師、于芷卉主任協調未果後，原告已不敢再至被告診所進行手術，被告李冠穎乃主動要求原告向臺中醫院整形外科醫師蔡新中諮詢，並對原告表示伊願意為原告支付縮胸手術與除疤費用，原告乃於104年6月24日向蔡新中醫師諮詢，蔡新中醫師表示評估多次後縮乳手術費用為17至18萬，修疤為每公分5500元，有病歷手寫註記可證。豈料，被告李冠穎在原告轉述上開費用後，竟反悔不願支付原告日後手術費用，原告深感受騙。又被告于芷卉在原告進行手術時，有穿著手術衣進入手術室，應為護理師，且與被告李冠穎為共同侵權行為人，至於被告皇家時尚診所則為李冠穎醫師之僱用人依民法第188條之規定，應與李冠穎負連帶賠償責任。又對於系爭手術，李冠穎乃被告皇家時尚診所之債務履行輔助人，是被告皇家時尚診所應就其故意過失負同一責任，被告皇家時尚診所自有不完全給付之債務不履行責任。
㈡為此依依民法第179條、第184條第1、2項、第188條、第191
之1條、第193條、第195條第1項、第224條、第227條、第227條之1、第226條第1項、第256條及第259條第2款等規定，請求被告等連帶賠償原告下列損害：
⒈原告已支出之醫療費用：10萬元。
⒉重建手術費用：依據臺中醫院蔡新中醫師評估原告日後再
進行重建手術費用為18萬元，因為此係多次手術後再為重建，故費用較高，此有蔡新中醫師開立之費用計算表可證。
⒊除疤、修疤費用：臺中醫院蔡新中醫師評估原告傷疤修補
費用為55萬3300元，有蔡新中醫師開立之費用計算表可證。
⒋精神慰撫金：原告歷經四度手術失敗，復因手術大量失血
休克送醫住院兩天，術後更因乳房留下嚴重難看之疤痕，每日因腫癢難耐均須塗抹藥膏方能入眠，原告身為女人，乳房美觀與否至為重要，原告向醫美診所求診卻落得如此下場，痛苦萬分，夫妻感情因而失和，精神受創甚鉅，爰請求116萬6700元精神慰撫金。
⒌以上合計：200萬元。
㈢並聲明：⒈被告等應連帶給付原告200萬元，及自起訴狀繕
本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、對被告抗辯之陳述：㈠第一次手術目的係原告於手術前和被告李冠穎說要做到B罩
杯，被告李冠穎評估後結果認為可以一次做到B罩杯。惟被告等未盡告知說明義務，僅由不具護理人員資格之于芷卉將空白沒有手寫註記的手術同意書和麻醉同意書交給原告簽名。依據醫療常規，僅有麻醉專科醫師得實施全身麻醉，而被告李冠穎不具麻醉專科醫師資格，卻於101年4月2日第一次縮乳手時為原告實施「全身麻醉」（GA），此由麻醉同意書僅記載「手術主治醫師李冠穎」簽名可知，被告李冠穎亦知其不得以麻醉醫師身份於麻醉同意書上簽名。被告李冠穎非麻醉專科醫師，不得替原告實施全身麻醉，此經被告李冠穎於本院審理中坦承不諱，且麻醉專科醫師周昭忠也承認，即第一次手術係有不當麻醉之情形，導致原告出現低血量休克和右側乳房血腫，於同日23：15至署立臺中醫院掛急診。換言之，進行全身麻醉若無合格麻醉專科醫師於同意書上簽名，該同意書無效。被告等未依法由麻醉專科醫師為原告進行全身麻醉和被告李冠穎非法於麻醉同意書上簽名，已屬違反醫療法第63條規定甚明。被告等雖抗辯並無法律規定外科醫師不能進行全身麻醉，且原告沒有證明麻醉進行過程有何疏失等語，惟從被告李冠穎於本院進行當事人訊問時已坦承全身麻醉，其不能簽名卻又違法簽名，證人周昭忠亦坦承101年時，包含被告皇家時尚診所在內多半聘請「麻醉師」（具護理人員資格）而非「麻醉專科醫師」替病患上麻醉，也坦承若非麻醉專科醫師進行全身麻醉，係違反醫療常規，以及原告所提出之最高法院106台上字第1048號民事判決意旨及台灣美容外科醫學會、麻醉專科醫師、醫策會和監察院糾正文等，可知被告等前開抗辯均無理由。又被告李冠穎既坦承替原告作手術前評估並未保存紀錄，也未提供手術和麻醉同意書副本給原告留存，被告等顯有違反病歷記載完整性之行為，違反醫療法第63條、第67條及醫療機構施行手術及麻醉告知暨取得病人同意指導原則第3條第5項規定，此亦有衛生福利部醫事審議委員會第0000000號鑑定書和衛福部函釋可稽。換言之，被告惡意不保存/銷毀病歷紀錄讓原告舉證困難之行為甚明，依前開判決意旨和民事訴訟法第345條意旨，不利益應由被告等承擔。再查，被告等進行第一次手術前，僅以「空白手術同意書」要求原告簽名，且同意書「醫師之聲明」之部分未依同意指導原則第1條第2項向原告「逐項解釋本次手術相關資訊，同時於說明完成之各欄□內打勾，更從未提供其他告知手術風險的書面資料，又被告等提供之手術同意書影本卻增加原告簽名前所無之「手寫註記」，似有刑法業務登載不實且遠反醫療法第63條、同意指導原則第1條第2項和醫師倫理規範第4條。次查，被告于芷卉無護理人員資格，即無系爭手術所需之醫療專業知識，卻代替被告李冠穎向原告說明手術詳情和風險，使原告於手術前無從得知手術與麻醉之高度風險性，可認被告李冠穎與于芷卉對原告「未盡任何告知說明義務」，依臺灣高等法院101年度醫上字第28號民事判決意旨，此等侵害對原告在精神心理層面所生之影響，顯屬非輕，原告因未能及時知悉手術風險以適時調整面對最壞結果之心態，或未能於前揭第1至4次手術期間，另尋其認為適當之治療管道所受之精神心理健康層面之損害，仍應在醫療法第81條、醫師法第12條之1等條文所欲保護之範疇內，被告等未盡手術前告知說明義務，侵害原告知情同意權甚明。末查，被告李冠穎以「免費手術」、「一次縮乳手術作到B罩杯、做到好」等違反醫學倫理方式唆使原告進行多次不必要且結果失敗之手術，亦違反醫師倫理規範第25條和醫療法第63條規定，並侵害原告之病患自主決定權和人格權甚鉅。至於，被告李冠穎雖抗辯第一次手術後原告罩杯縮減為C或D罩杯，並提出照片為證，但上開照片完全沒有在原告病歷內出現，其形式上恐非真正，係被告李冠穎臨訟製作，醫審會也並未將上開證據認為屬於病歷內資料，據此，應認被告李冠穎主張不可採。
㈡第二次手術目的，被告等主張是抽原告胸部內血水，但未提
出任何證據證明，也未保存「任何第二次手術紀錄」，且被告等明知手術要簽署手術同意書和麻醉同意書，仍故意不讓原告簽名，違法進行外科手術，上開情形業經醫審會認定違法甚明。故應認原告主張第二次手術為全身麻醉並再次進行縮乳手術為真。被告等已承認未拿手術同意書或麻醉同意書讓原告簽名，應認被告自認未盡告知說明義務，且醫審會106年9月7日鑑定報告已具體指明被告三人於替原告進行101年4月4日第二次手術前，沒有跟原告說明手術和麻醉風險，更未讓原告簽署任何手術或麻醉同意書，違反醫療常規甚明，縱然原告有簽署手術同意書都未必證明被告三人已經善盡告知義務，更遑論被告三人故意不告知原告第二次手術和麻醉風險，渠等行為顯屬違法進行外科手術，違反醫療法第63條規定。是以，被告等明知第二次手術要簽署手術同意書和麻醉同意書，仍故意不讓原告簽名，違法進行外科手術，違反醫療法第63條，並造成原告胸部疤痕增生、疼痛不止、仍為F罩杯等損害。
㈢第三次手術目的，係將原告胸部縮減至B罩杯、修補原告第
一、二次手術所產生之疤痕、切除副乳等。惟被告等未盡告知說明義務，僅由不具護理人員資格之于芷卉將「空白沒有手寫註記的手術同意書和麻醉同意書」交給原告簽名。被告等進行第三次手術前，僅以「空白手術同意書」要求原告簽名，且同意書「醫師之聲明」之部分未依同意指導原則第1條第2項向原告「逐項解釋本次手術相關資訊，同時於說明完成之各欄□內打勾」，更從未提供其他告知手術風險的書面資料，又被告等提供之手術同意書影本增加原告簽名前所無知「手寫註記」，似有刑法業務登載不實且違反醫療法第63條、同意指導原則第1條第2項和醫師倫理規範第4條。又第三次手術前後原告胸部罩杯均為F罩杯。
㈣第四次手術目的係原告同意胸部不縮減至B罩杯，但至少要
縮減至C罩杯、修飾乳房形狀、背抽脂等，惟被告等進行第四次手術前，僅以「空白手術同意書」要求原告簽名，且同意書「醫師之聲明」之部分未依同意指導原則第1條第2項向原告「逐項解釋本次手術相關資訊，同時於說明完成之各欄□內打勾」，更從未提供其他告知手術風險的書面資料，又被告等提供之手術同意書影本增加原告簽名前所無知「手寫註記」，似有刑法業務登載不實且違反醫療法第63條、同意指導原則第1條第2項和醫師倫理規範第4條。又第四次手術前後原告胸部罩杯均為F罩杯。
㈤承上，目前原告胸部罩杯仍為手術前之F罩杯，此有中國醫
藥大學附設醫院陳信翰醫師診斷證明，上開四次手術未達到任何縮乳效果。
㈥至於，原告胸部所留下之明顯疤痕，從第三次手術同意書記
載「修補疤痕」可知，原告胸部疤痕確實為被告等替原告實施的歷次手術所造成。被告李冠穎自稱有檢視過原告先前剖腹產痕跡認為沒有蟹足腫，但因被告作的四次手術均失敗，而四次如此重大的手術自然會產生巨大、難看的症痕，當然有因果關係。
㈦被告等違反醫療常規行為，造成原告手術後流血、休克、產
生疤痕、仍為手術前F罩杯等，為侵害原告之身體權、健康權等民法第18條規定之人格權，當然為民法之損害。且被告李冠穎說過作一次手術即可，最後做了四次手術，讓原告增加不可預知的手術、麻醉和疤痕增生風險，當然是侵害原告之身體權、健康權等人格權。兩造原本同意原告罩杯要縮減至B罩杯，但目前仍為F罩杯，此為被告債務不履行，當然為原告所受之損害，原告請求解約並返還手術費用10萬元，為有理由。
㈧被告于芷卉已自認無護理人員資格，且多次向原告和證人張
美昭謊稱伊有護理人員資格，還多次進入手術房參與手術，替原告為照射紅外線儀器、雷射除疤、幫傷口拆線等醫療或護理行為，被告李冠穎更委託被告于芷卉代替其向原告解釋手術同意書和麻醉同意書的說明事項，被告于芷卉不具護理人員資格，非法執行醫療業務，乃「故意」侵害原告之身體權、健康權等人格權，當然有因果關係。
㈨末查，被告等替原告施行四次手術結果均為失敗，原告胸部
罩杯自始至終均為F罩杯，且被告于芷卉不具護理人員資格，依法不得為醫療行為，竟然多次代替被告李冠穎為醫療行為，被告等應對原告負損害侵權行為（民法第184條、第185條、第188條、第193條第1項、第195條第1項），及返還10萬元手術費用之債務不履行損害賠償責任（民法第179條、第226條第1項、第256條及第259條參照）甚明。又原告目前為家管並無收入，且系爭四次手術失敗後，不但留下巨大難看疤痕，且常奇癢難止，讓原告身心受創甚鉅，更影響其與配偶的私生活，原告請求修補疤痕費用及精神慰撫金計200萬元，應屬妥適。至於，被告抗辯本件已經罹於時效，惟依最高法院94年台上字第148號民事裁判要旨，本件因被告等為原告進行多次縮乳手術未達效果且造成巨大醜陋之疤痕後，仍不斷遊說原告進行後續之手術，可見第四次手術為第三次手術之延續，侵害狀態為質的累積，前三次手術所造成之損害直到102年11月5日第4次手術後才呈現底定。故原告主張被告就前三次手術造成損害應負侵權行為損害賠償責任，並未罹於時效，併與說明。
三、被告則以：㈠101年4月2日第一次手術目的係為縮乳以矯治原告之巨乳症
（Macromastia），亦可改善因乳房體積巨大所導致之肩頸痠痛及負擔。被告等已善盡告知說明義務。被告李冠穎說明後並由原告簽署手術同意書，該同意書上「病人之聲明」欄位，載明：「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這項手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況」、「我瞭解這個手術是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情」等語，足證被告等已善盡告知說明義務。又依臺灣高等法院95年度醫上字第3號判決、臺灣高等法院臺中分院99年度醫上字第13號判決、99年度醫上更一字第1號判決暨最高法院101年度台上字第2637號判決意旨，亦徵說明告知義務與原告所稱醫療傷害間，非可作為過失評價之依據，且只要醫療行為本身已善盡注意義務而無過失，說明告知義務與結果間，難有因果關係存在。至於，原告認為本件不應以「倒T切口」術式進行，然依衛生福利部醫事審議委員會鑑定意見，可知原告認為應以「垂直切口」（vertic
al scar）或「乳暈切口」（periareolar scar）術式進行，顯有誤解。再者，兩造並未合意以縮乳手術將原告胸部縮乳至B罩杯，被告李冠穎身為專科醫師，因醫療本身就具有一定之不確定性，也不可能做此合意或保證。鑑定意見也認為「又臨床上，因病人個別體質各異，醫師難以單1次手術即能成『由術前之F罩杯縮小到B罩杯』之手術效果」，更足證並無如此之合意或保證。此外，由另紙手術同意書之記載「病患同意不縮至B罩杯（因會下垂凹陷）」等語，亦足徵未有此合意。且第一次手術後原告胸部罩杯為小D至大C，雖非達B罩杯，但由術前之F罩杯巨乳，術後乳房已有明顯縮小。此外，原告主張被告李冠穎不具麻醉科醫師資格而不得進行麻醉而有過失等語，惟依鑑定意見，可知依醫療常規，領有執業執照之合格醫師，均得執行麻醉業務，並未規定只有麻醉專科醫師才能替病人進行全身麻醉，且所稱術後疤痕明顯、未做到B罩杯等情，更是一望即知與麻醉之進行毫無因果關係。皆足證原告主張並可不採。
㈡101年4月4日第二次手術目的並非為進一步縮乳，而是被告
李冠穎為清除101年4月2日手術所遺留之血腫而進行引流清創（Debridement）。該引流並未收取任何費用，術前已向原告說明該血塊清除引流之必要性。該日血塊引流清創（Debridement），原告並未指陳有何醫療行為過失。而該日血塊引流清創甚為成功，並未引起任何併發症（傷害結果），原告於此亦不否認。當日血塊引流清創，被告醫療行為之進行合於醫療常規，並無過失。因為並非是再次進行縮乳手術，故血塊引流清創後原告胸部罩杯仍為小D至大C。
㈢102年8月6日第三次手術目的並非為縮乳，而是為修補101年
4月2日手術後之肥厚性疤痕，並切除副乳。本次手術亦為無償。於手術前被告李冠穎已向原告說明，原告了解同意後而簽署手術同意書，足證被告等已善盡告知說明義務。是以，該日並非縮乳手術，原告並未指陳修疤、切除副乳有何醫療行為過失。而該日修疤、切除副乳手術甚為成功，並未引起任何併發症（傷害結果），原告於此亦不否認。當日修疤、切除副乳，被告醫療行為之進行合於醫療常規，並無過失。因為並非係再次進行縮乳手術，故修疤、切除副乳後原告胸部罩杯仍為小D至大C。但原告卻於訴訟上主張該日也是縮乳手術，顯然有誤解。
㈣102年11月5日第四次手術目的並非為縮乳，而是抽脂修飾乳
房形狀及抽背脂，以改善胸型。該手術亦為無償。於手術前被告李冠穎已向原告說明，原告了解同意後而簽署手術同意書。該日並非縮乳手術，原告並未指陳抽脂修飾乳房形狀及抽背脂有何醫療行為過失。而抽脂修飾乳房形狀及抽背脂手術甚為成功，並未引起任何併發症（傷害結果），原告於此亦不否認。當日抽脂修飾乳房形狀及抽背脂，被告醫療行為之進行合於醫療常規，並無過失。因為並非是再次進行縮乳手術，故抽脂修飾乳房形狀及抽背脂後，原告胸部罩杯仍為小D至大C，但原告卻於訴訟上主張該日也是縮乳手術，顯有誤解。
㈤再者，目前原告胸部罩杯應仍為小D至大C。只有第一次手術
才是為減小乳房大小而進行之縮乳手術。第二次是血塊引流清創，稱不上是手術，更與縮小乳房大小無關。第三次手術是為修補101年4月2日手術後之肥厚性疤痕，並切除副乳，亦非縮小乳房大小之縮乳手術。第四次手術是抽脂修飾乳房形狀及抽背脂，亦非縮小乳房大小之縮乳手術。只有第一次手術是縮乳手術，其他並非是為達縮乳效果而進行，被告李冠穎皆已向原告說明。然原告卻於訴訟上主張四次都是縮乳手術，顯不可採。縮乳手術連續進行四次？常人已難相信。何況後面三次皆未收取費用，足徵並非該三次也是縮乳手術。何況原告於訊問時，也稱101年4月4日是要把裡面的血水抽乾淨，足證原告主張四次都是縮乳手術，顯然錯誤。
㈥又由原告所提出之原證3，顯見胸部之疤痕雖然明顯，但位
於乳房之同一部位。若四次皆為縮乳手術，則疤痕不會只是如此而已，而會有四種走向，足徵只有第一次手術是縮乳手術。而原告該疤痕走向，與鑑定意見所附英文文獻中之圖片一致，顯見只有一次是縮乳手術。雖原告之明顯疤痕，為第一次之縮乳手術後發生，然不能即稱該疤痕之明顯為第一次縮乳手術所致，何況原告本身有蟹足腫容易導致疤痕之體質，與進行之本件縮乳手術並無因果關係。因為鑑定意見也稱「縮乳手術會造成手術疤痕，例如手術傷口張力過大、傷口癒合不良、病人本身疤痕體質，皆會造成手術後疤痕明顯。倒T切口術式，未必會造成明顯術後疤痕，因此本案即使有明顯術後疤痕，亦無法認定李醫師之醫療處置有疏失」。輔以原告於訊問時所稱「我沒有向李冠穎說我有蟹足腫體質。是李冠穎評估我沒有蟹足腫的傾向」等語，被告李冠穎於訊問時稱「我外觀看起來是蟹足腫，這個是體質造成的蟹足腫，手術前的評估看過剖腹產的疤痕，我判斷剖腹產手術沒有蟹足腫的疤痕」等語，顯見被告李冠穎已盡到術前注意義務，特別去查看原告先前剖腹產的手術疤痕，當時確認並不是蟹足腫體質的疤痕後才為原告進行縮乳手術，於原告術後手術疤痕明顯，無疏於注意之過失。詎料，原告於剖腹產後體質變化而成為蟹足腫體質，縮乳手術後發生蟹足腫體質之疤痕，實非術前所得預見。既無過失，亦無因果關係，應係原告蟹足腫體質所致，不可歸責於本件縮乳手術。實則，由縮乳手術後之照片，原告於101年4月24日、102年8月6日、102年8月30日之術後疤痕均非明顯，但於起訴時所附照片卻有明顯疤痕，其間是否為原告傷口照顧不良所致，不得而知。㈦縮乳手術後會造成疤痕，原告已明知，尋常人亦知。揆諸社
會通念及原告之想法，疤痕之產生並非身體之完全性受損，疤痕之產生亦與身體內部機能無關（傷口如何才是與身體機能有關），因此，手術後產生之疤痕，自然稱不上民法所定身體權、健康權之損害。既無損害，自無賠償之可言。況原告所稱之損害，並非是疤痕之產生，而是疤痕「明顯」。疤痕之產生原告既不認為是人格權之損害（因為知道手術後會產生疤痕），則疤痕明顯就更不會是人格權之損害，此為邏輯推理上之必然。同樣地，罩杯F與B之間的差距，也不能稱為民法所定身體權、健康權之損害原告也從未主張未做到B罩杯有何身體之完全性受損，或是身體內部機能受損。是以，原告主張未做到B罩杯，其實是未達原告主觀預期上之外觀上效果而已，核屬滿意度之問題，絕非身體權、健康權之損害。綜上，既非人格權之損害，則稱不上慰撫金之請求。㈧被告于芷卉不具護理人員資格，未曾為原告進行醫療或護理
行為，何況診所中已聘有整形外科專科醫師看診及合格護理人員進行護理工作，被告于芷卉是否具護理人員資格無庸進行醫療或護理行為。就此，原告另行對被告于芷卉提起違反醫師法之刑事告訴，業經檢察官為不起訴處分，原告不服提起再議，亦遭駁回在案。因此，被告于芷卉未曾參與前揭四次手術之術前（告知說明）、術中（醫療或護理）或術後照顧，此由證人張美昭之證述，亦可得知係由被告李冠穎醫師及護理人員來進行醫療及護理行為。退步言之，倘若被告于芷卉有參與醫療或護理行為，則係未具證照須受行政處罰之問題，非即可謂因此也有民法上之過失責任。
㈨綜上所述，本件被告等並無過失，且原告所稱手術後之疤痕
明顯與未達預定之B罩杯效果，並非民法之損害，其間亦無因果關係。又民法第179條所定不當得利返還，自非本件請求連帶賠償200萬元之請求權基礎，自不待言，且醫療訴訟不適用消保法及民法第191條之1之商品製造人責任，更無疑義。醫療契約責任例如民法第227條、第227條之1規定，並非「連帶賠償」之請求權基礎。本件被告等已提出醫療給付，自非「給付不能」，當與民法第226條第1項、第256條及第259條第2款之給付不能、解除契約、回復原狀無關。何況200萬元之請求絕非「原狀」。原告既主張解除契約，又主張連帶賠償200萬元，已有矛盾。又原告所述，顯見原告於101年4月4日出院時即已明知有出血之結果，而人格權受害之損害賠償請求時效期間，不論依民法侵權行為第197條規定或契約責任第227條、第227條之1準用第197條規定之結果，應自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。準此，101年4月2日縮乳手術後出血結果，101年4月4日血塊引流清創，102年8月6日疤痕修部並切除副乳手術，縱有人身受損之結果，亦已罹於請求權時效。並聲明：⒈原告之訴暨假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告等願供擔保，請准予免為假執行。
四、本件兩造間不爭執之事項：㈠原告於101年3月24日給付被告皇家時尚診所1萬元，嗣於101年4月2日給付被告皇家時尚診所9萬元。
㈡原告分別於101年4月2日、101年4月4日、102年8月6日、102
年11月5日皆在皇家時尚診所由被告李冠穎醫師進行四次手術。
㈢101年4月2日之手術為縮乳手術，因術後出血，同日即送原
告至衛生福利部台中醫院進行輸血治療，於101年4月4日出院。
㈣被告李冠穎醫師以「倒T切口」術式進行縮乳手術，術前未就「垂直切口」或「乳暈切口」術式差別作說明。
㈤原告於105年3月7日所攝照片於雙側乳房有明顯皮膚疤痕。
五、本件兩造間爭執之所在厥為：㈠101年4月2日第一次手術目的為何？手術前被告李冠穎醫師
、于芷卉或辜春鐘即皇家時尚診所（下合稱被告等）是否盡告知說明義務？被告等進行醫療行為是否符合醫療常規？兩造是否合意以縮乳手術將原告胸部縮乳至B罩杯？第一次手術後原告胸部罩杯為何？㈡101年4月4日第二次手術目的為何？手術前被告等是否盡告
知說明義務？被告等進行醫療行為是否符合醫療常規？第二次手術後原告胸部罩杯為何？㈢102年8月6日第三次手術目的為何？手術前被告等是否盡告
知說明義務？被告等進行醫療行為是否符合醫療常規？第三次手術後原告胸部罩杯為何？㈣102年11月5日第四次手術目的為何？手術前被告等是否盡告
知說明義務？被告等進行醫療行為是否符合醫療常規？第四次手術後原告胸部罩杯為何？㈤目前原告胸部罩杯為何？上開四次手術後是否分別有達到縮
乳效果？倘未達到縮乳效果，則與該四次手術是否分別有因果關係？㈥原告胸部所留下之明顯疤痕，與上開四次手術是否有因果關
係？㈦上開四次手術後之疤痕與未達預定之罩杯效果，是否為民法
之損害？㈧被告于芷卉是否具護理人員資格？又是否為原告進行醫療或
護理行為？即是否曾參與四次手術之術前（告知說明）、術中（醫療或護理）或術後照顧？倘若于芷卉有參與醫療或護理行為，則該施行醫療行為或護理行為之過程中有無過失？與原告所稱之損害有無因果關係？㈨原告依民法第179條、第184條第1、2項、第188條、第191-1
條、第193條、第195條第1項、第224條、第227條、第227條之1、第226條第1項、第256條及第259條第2款，請求被告等連帶賠償200萬元，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠原告起訴主張：其於胸部過大致生活不便，遂於101年3月間
至被告皇家時尚診所進行縮胸手術，術前向受僱於被告皇家時尚診所之被告李冠穎及于芷卉諮詢，並由李冠穎於101年4月2日以「倒T切口」術式進行縮胸手術（第一次手術）、同年4月4日進行全身麻醉微修（第二次手術）、同年8月6日無償進行手術（第三次手術）及同年11月5日無償進行第四次手術，其中前開第一次手術，因手術傷口大量出血併休克，旋同日轉送至臺中醫院急診住院，嗣於同年4月4日出院，且術後原告之雙側乳房有明顯皮膚疤痕等情，此有原告之病歷資料及照片在卷可稽，並為兩造所不爭執，是此部分主張堪信為真實。
㈡原告主張：其經歷上開四次手術後，結果其胸部依然為F罩
杯，且留下更嚴重的疤痕，腫癢難耐，嚴重影響原告之夫妻生活，造成原告身心俱創，被告李冠穎應負過失侵權行為損害賠償責任，又被告于芷卉於原告進行前開手術時，曾有穿著手術衣進入手術室，應為護理師，故與被告李冠穎為共同侵權行為人，而被告皇家時尚診所則為李冠穎醫師之僱用人依民法第188條之規定，應與李冠穎負連帶賠償責任。又對於系爭手術，李冠穎乃被告皇家時尚診所之債務履行輔助人，是被告皇家時尚診所應就其故意過失負同一責任，被告皇家時尚診所自有不完全給付之債務不履行責任等語。惟此為被告所否認，經查：
⑴按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任；醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意；醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、醫療法第82條第1、2項分別定有明文。是於醫療過失責任原則下，醫療機構及醫師之醫療行為須具有過失，且該過失行為與損害間具有因果關係，始成立損害賠償責任。又醫學有其極限，人體機能隨時可能出現不同病況變化等諸多變數交互影響，醫療行為無法保證百分之百成功，即使訓練有素、經驗豐富之醫生，也難免遇到無法避免與挽回不了之風險，臨床醫學既存在眾多不確定因素及潛在風險，以現今醫學專業知識及技術，尚不可能期待醫師能就所有損害之發生均百分之百先為預見及防範，而醫療行為本質上即具有高度之危險性及複雜性，醫師於進行診療時需本其專業之判斷，就病患當時之病情、症狀，為必要之裁量及抉擇，此為醫師面對醫學上之不確定及潛在風險所不得不然。是故，法律並非要求醫師絕對以達成預定醫療效果為必要，判斷醫師於醫療過程中是否有故意或過失、是否已善盡必要之診療及避免損害之注意義務，應以其診療行為是否符合「醫療常規（或稱醫療慣例）」（即臨床一般醫師依其專業廣泛使用之醫療方法），並符合「國內之一般醫療水準」（即臨床醫學實踐上，醫師或醫療機構所實施之治療方法或檢查義務應合乎客觀合理之期待），加以綜合判斷。
⑵本件醫療爭議經兩造分別提出問題送請衛生福利部醫事審
議委員會（以下簡稱醫審會）鑑定，醫審會編號0000000號鑑定書中鑑定意見為：
㈠⒈依醫療法第67條第1項規定，醫療機構應建立清晰、
詳實及完整之病歷。故醫師需於病歷紀錄上載明歷次診療之內容，並妥為保存之。本案依病歷紀錄，未見101年4月2日第一次手術前之就診紀錄，故無法判定4月2日前有無就醫事實；病歷紀錄中有101年4月4日之麻醉紀錄，故該次清創手術存有紀錄。李醫師所提出之病歷紀錄並非完整，已違反醫療法第67條規定。
⒉⑴依醫療常規，領有執業執照之合格醫師，均得執行
麻醉業務，並未規定只有麻醉專科醫師才能替病人進行全身麻醉。本案依病歷紀錄，101年4月2日第1次手術與麻醉之醫師為不同人。
⑵因101年4月2日手術同意書上之病人聲明：「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這項手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況」、「我瞭解這個手術是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情」等，表示病人瞭解並同意此項手術，且本案就委託鑑定事由所稱之以「倒T切口（Inverted-T scar）」進行縮乳手術，此符合病人需求，故符合醫療常規。
⒊依醫療法第63條規定，在施行手術前，需簽署書面同
意書，本案依病歷紀錄，未發現101年4月4日第2次手術簽署之手術同意書及麻醉同意書，手術前若未由病人簽署手術同意書及麻醉同意書者，則未符合上開醫療法規。
⒋依卷附陳述意見狀，于芷卉為皇家時尚診所主任，非
醫療人員。然因本案病歷紀錄未有于芷卉向病人說明第1、3與4次手術及麻醉風險之紀錄，亦未有其他客觀證據證明此一事實，故難以判定其是否違反醫療常規。
⒌⑴非醫療人員可進入手術室從事行政或事務性工作中
不可執行醫療業務，本案病歷紀錄未有于芷卉協助李醫師進行各次手術，亦未有其他客觀證據證明此一事實。
⑵一般「遠紅外線治療儀」並無規定非醫療人員不得使用，且本案病歷紀錄未有于芷卉操作「遠紅外線治療儀」照射病人皮膚之記載，亦未有其他客觀證據證明此一事實。
⑶本案病歷紀錄未有于芷卉操作「雷射」為病人皮膚除疤之記載，亦未有其他客觀證據證明此一事實。
⑷本案病歷紀錄未有于芷卉為病人皮膚傷口拆線之記載，亦未有其他客觀證據證明此一事實。
⑸本案病歷紀錄未有于芷卉向病人說明第1、3與4次手術及麻醉之風險，並要求病人簽署手術和麻醉同意書等紀錄，亦未有其他客觀證據證明此一事實。
㈡⒈關於縮乳手術，醫師於術前應告知病人有關手術之適
應症、術式、風險及併發症及預計手術後乳房大小等。
⒉依醫學文獻（參考資料），醫師係依據預計切除（縮
小）乳房組織之組織量為病人選擇縮乳手術之術式，而倒T切口術式一般用於須大量切除乳房組織之病人，但需考慮術中乳頭組織血液循環狀況。本案依就委託鑑定事由所稱之手術採倒T切口術式進行，若李醫師選擇倒T切口術式為病人進行縮乳手術，符合醫療常規。
⒊依醫療常規，醫師應於術前將各種縮乳手術之術式一一向病人詳為解釋，以使病人可選擇術式。
⒋縮乳手術會造成手術疤痕，例如手術傷口張力過大、
傷口癒合不良、病人本身疤痕體質，皆會造成手術後疤痕明顯。倒T切口術式，未必會造成明顯術後疤痕，因此本案即使有明顯術後疤痕，亦無法認定李醫師之醫療處置有疏失。
⒌依醫療常規，對於縮乳手術之預期結果（包含縮小至
如何大小），應於術前由醫師與病人共同溝通，再由病人選擇之，惟於手術中醫師可能依據乳房組織血液循環狀況進行調整，此一調整可能性亦應於術前告知病人後共同決定。又臨床上，因病人個別體質各異，醫師難以單1次手術即能成「由術前之F罩杯縮小到B罩杯」之手術效果，況若要單1次手術即達成上述效果，恐會發生更嚴重併發症，故本案醫師未能以單1次手術將「F罩杯縮小到B罩杯」，並無疏失。
此有衛生福利部106年10月24日衛部醫字第1061667734號函附鑑定書在卷可考。
⑶嗣後兩造再彙整問題送請醫審會補充鑑定，其鑑定意見為
：「㈠依管制藥品管理條例第7條規定：『醫師、牙醫師、獸醫師或獸醫佐非領有食品藥物署核發之管制藥品使用執照，不得使用第一級至第三級管制藥品或開立管制藥品專用處方箋』，即凡領有管制藥品使用執照之醫師均得使用Fentany l（屬第二級管制藥品）、propofol（屬第四級管制藥品）等全身麻醉專用藥劑，並非僅有麻醉專科醫師得使用全身麻醉專用藥劑及為病人施行全身麻醉。另衛生福利部65年6月14日衛署醫字第116054號函，並未規定僅麻醉專科醫師得使用全身麻醉管制藥品及為病人進行全身麻醉。㈡依醫療法第67條第1項規定，醫療機構應建立清晰、詳實及完整之病歷；第2項明列病歷應包含之資料。故醫師需於病歷紀錄上載明歷次診療之內容，並妥為保存之。本案依病歷紀錄，雖未見4次手術之麻醉前評估及麻醉恢復等病歷紀錄，已違反醫療法第67條規定，惟若本案醫師確未製作麻醉前評估及麻醉恢復等病歷紀錄，此無法導致與病人手術後出現低血量休克、右側乳房血腫及疤痕增生等狀況故並無因果關係。」等語，此亦有衛生福利部107年7月16日衛部醫字第1071664608號函附鑑定書在卷可稽。足見本件被告李冠穎選擇倒T切口術式為原告進行縮乳手術，符合原告需求，亦符合醫療常規，是被告李冠穎選擇此項術式，難謂有何疏失。又縮乳手術會造成手術疤痕，例如手術傷口張力過大、傷口癒合不良、病人本身疤痕體質，皆會造成手術後疤痕明顯。倒T切口術式，未必會造成明顯術後疤痕，故原告即使有明顯術後疤痕，亦無法認定被告李冠穎之醫療處置有疏失。
⑷其次，另就關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫
療法雖設有醫療機構及醫師之說明義務，惟醫療機構或醫師未善盡告知說明義務，屬注意義務之疏失，是建立在「受告知後同意（Ｉｎｆｏｒｍｅｄ Ｃｏｎｓｅｎｔ）」之法律概念上，揭櫫醫師應為其未盡說明義務負責。然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效未達預期，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。又醫療過失繫於診斷及治療過程有無遵循醫療準則為斷。醫師於診療過程中，如未遵循醫療準則致生死傷之結果，事先縱已踐行告知同意程序，亦無以阻卻違法。反之，如醫師事先未踐行告知同意程序，但對於醫療行為已善盡其注意之義務，仍難謂與病人之死傷結果，有必然之因果關係（臺灣高等法院臺中分院99年度醫上更㈠第1號民事判決、最高法院101年度台上字第2637號刑事判決可資參考）。查被告李冠穎選擇倒T切口術式為原告進行縮乳手術，既係符合原告需求，亦符合醫療常規，縱或其未於術前就就「垂直切口」或「乳暈切口」術式差別向原告作說明，仍難謂其醫療行為有疏失；再者，被告李冠穎說明後並由原告簽署手術同意書，且該同意書上「病人之聲明」欄位，載明：「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這項手術的必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險」、「醫師已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況」、「我瞭解這個手術是目前最適當的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情」等語，足徵被告李冠穎已善盡告知說明義務。
⑸又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，就侵權行為言，被害人應就行為人因故意或過失，不法侵害其權利之事實負舉證責任（最高法院70年度台上第2550號判決意旨可參）。原告主張被告于芷卉未具護理人員資格而從事醫療及護理行為云云，而被告于芷卉固自承不具護理人員資格，惟否認曾為原告進行醫療或護理行為，然查，證人張美昭到庭證述：「（你是否有看過于芷卉對原告做雷射除疤的處理？）有，于芷卉有用像雷射的東西，在幫原告像光這樣照射處理。」、「（你是在何時、何地？看到于芷卉幫原告做雷射除疤的處理？）時間我忘記了，在皇家時尚診所。」、「（除上開所述之外，于芷卉還有幫原告做何種皮膚處理？）另外于芷卉還有用診所的另外一種儀器，是用光照的，說會讓傷口恢復比較快速。」、「（你是何時、何地？看到于芷卉做這樣的光照處理？）正確的時間，我不知道，是在原告第一次縮胸手術之後的一段時間。」、「（你有看過于芷卉幫原告做傷口拆線？）沒有看過。」等語（見本院卷㈡第22頁反面），尚不足以證明被告于芷卉曾參與上開四次手術之前後之醫療或護理照顧行為。又原告另行對被告于芷卉以曾為上揭醫療護理行為而提起違反醫師法之刑事告訴，並經檢察官為不起訴處分，嗣再遭駁回再議確定在案，此有該不起訴處分書及再議處分書附卷可稽。此外，原告復就其主張之上揭事實，均未能舉證以實其說，是原告主張被告于芷卉有參與醫療或護理行為而應負損害賠償責任云云，即乏憑據，自難採信。
⑹綜上，被告李冠穎對原告所為之醫療行為或處置，乃符合
醫療常規，已如前述，並無過失。原告主張被告李冠穎、于芷卉有醫療疏失，且渠二人之醫療疏失與其所受前開損害間有因果關係，皆不足採，是原告依侵權行為法律關係，請求被告李冠穎、于芷卉對其負損害賠償責任，為無理由。
㈢次按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文，此僱用人責任，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件。本件被告李冠穎對原告之醫療行為，符合醫療常規，並無過失，且被告于芷卉亦無對原告侵權行為，即毋須對原告負侵權行為損害賠償責任，原告請求被告皇家時尚診所負僱用人責任，自屬無據。
㈣原告前往被告皇家時尚診所就診，原告係與被告皇家時尚診
所間訂立醫療契約；而被告李冠穎於被告皇家時尚診所內實施醫療行為，則被告皇家時尚診所係藉由被告李冠穎行為，擴大其診所之活動範圍，故被告皇家時尚診所依民法第224條規定，就被告李冠穎關於債之履行有過失時，固與自己之過失負同一責任。惟被告皇家時尚診所僱用之醫師即被告李冠穎就本件醫療行為，難認有疏失情形，已如前述，則被告皇家時尚診所自無過失可言。從而，原告依債務不履行之法律關係，請求被告三人連帶負賠償責任，亦非有理由。
七、綜上所述，原告本於侵權行為及債務不履行損害賠償之法律關係，請求被告應連帶給付原告200萬元，及均自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請因訴之駁回，無所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 11 日
民事第六庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 11 日
書記官 陳建分