臺灣臺中地方法院民事判決 105年度醫字第9號原 告 簡○○ （真實姓名年籍詳卷）法定代理人 林○鈞 （真實姓名年籍詳卷）
簡○輝 （真實姓名年籍詳卷）訴訟代理人 紀育泓律師複 代理人 黃佑翔律師
李曉薔律師被 告 澄清綜合醫院中港分院法定代理人 林高德被 告 林雨利上二人共同訴訟代理人 林錦隆律師上二人共同複 代理人 周春霖律師
周美瑩律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按司法機關所製作必須公開之文書，對為刑事案件被害人之兒童及少年，不得揭露足以識別前項其等身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。查原告簡○○係民國000年00月0出生，於本案發生時，乃未滿12歲之兒童，且為刑事過失傷害案件之被害人，依上開規定，本判決自不得揭露足以識別其身分之資訊。故本判決關於原告簡○○及其父簡○輝、其母林○鈞，均以上開代號稱之。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。查本件原告起訴時原聲明為：「⒈被告澄清綜合醫院中港分院（下稱澄清中港分院）、甲○○應連帶給付原告新臺幣（下同）200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行」等語，嗣於民國（下同）105年6月8日以民事變更訴之聲明暨準備㈡狀變更聲明為：「㈠先位聲明：⒈被告澄清中港分院、甲○○應連帶給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。㈡備位聲明：⒈被告澄清中港分院應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。」等語，且被告亦於本院106年6月21言詞辯論期日當庭表示對於原告前開訴之變更沒有意見，揆諸首揭法條規定，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告簡○○於102年11月間在國軍臺中總醫院出生，經醫師檢查結果，原告之身體及健康狀況均正常良好。嗣於102年12月間，原告之母親林○鈞發現原告之左側大腿鼠蹊部處有一突出隆起之異常情形，遂於102年12月9日帶原告至被告澄清中港分院就醫檢查，由小兒外科主任兼主治醫師即被告甲○○為原告看診，當時被告甲○○診斷原告係患有「左側腹股溝疝氣」，並安排於102年12月11日上午9時許進行腹股溝疝氣修補手術（下稱第一次手術）治療。然當時被告甲○○並未將本件手術之採取方式、成功率、風險及可能之併發症或預後情形等事項詳實告知原告之母親林○鈞，而僅告知本件手術僅係一個普通小手術、非常簡單等語。
二、詎原告在接受第一次手術後（手術結束時間為102年12月11日上午9時45分），原告隨即於當日下午14時開始持續出現腹脹、嘔吐、哭鬧不安、食慾不振及陰囊腫脹（水腫）等異常症狀。而被告甲○○身為原告之主治醫師，竟疏未注意原告術後之身體狀況及照護，遲至當日下午16時10分因原告陰囊腫脹（水腫）厲害，方囑予冰敷，然原告陰囊腫脹之症狀並未因冰敷而稍有緩解，斯時被告甲○○亦未及時安排進一步之檢查或檢驗以確認陰囊腫脹等病因為何，或有無發生縫合不全、腸阻塞等病症，而遲至翌日即102年12月12日上午10時10分始安排原告施作第一次X光檢查，經檢查後，始發現被告甲○○於第一次手術時並未確實將原告腹股溝處之腹壁缺口完全縫合使之閉鎖，以致腸子卡在腹股溝尚未完全縫合之缺口上，因而造成原告產生腸阻塞、腸子腫大，甚至組織發黑快要壞死，以及陰囊腫脹等異常症狀。被告甲○○於知悉上情後，竟又未及時施作手術治療，遲至當日下午施作第二次X光檢查，發現情況愈來愈嚴重後，方於當日下午16時許安排原告進行剖腹探查手術（下稱第二次手術）。於實施第二次手術後，原告則轉入新生兒加護病房持續插管治療，迄至102年12月20日出院返家。
三、嗣原告之母親林○鈞於102年12月26日帶同原告至國軍台中總醫院小兒科注射預防針時，經該院之小兒科醫師進行初步理學檢查發現原告之左側睪丸位置異常，便立刻轉診泌尿外科，並排定於翌日即102年12月27日施行超音波檢查。而原告母親林○鈞於102年12月26日得知有睪丸位置異常時，旋於同日帶原告至被告澄清中港分院給被告甲○○複診。然被告甲○○竟僅稍微觸診即告知林○鈞：「這沒問題，左側睪丸位置很正確」等語，並未安排原告進一步施作超音波檢查或其他檢驗以確診或治療。然依102年12月27日國軍臺中總醫院之陰囊超音波、103年7月9日成大醫院之陰囊超音波及103年7月25日之腹腔電腦斷層掃描檢查等報告，均顯示原告於第一次及第二次術後左側睪丸位置應不在正確位置，顯係與被告甲○○所實施之上開第一次及第二次手術有關，且業經確診原告有「醫源性左側睪丸萎縮」之病症，此有國立成功大學醫學院附設醫院之診斷證明書1紙為證，益證原告受有左側睪丸萎縮之傷害實為被告甲○○之上開醫療疏失行為所致。
四、承上，被告甲○○醫師為受過專業訓練之醫師，其對於本件醫療行為之判斷及照護等應負之注意義務當知之甚詳，然被告甲○○醫師在為原告實施第一次手術前並未確實將該手術之併發症或可能發生嚴重後果之風險告知原告之法定代理人，原告之法定代理人根本無法完整評估是否接受該項手術治療及其風險。又第一次手術時甚至未將腹股溝缺口確實縫合，手術後又疏未注意原告有陰囊腫脹等異常症狀，而未依醫療常規即時處置，嚴重違反醫療常規而有疏失，並導致原告左側睪丸萎縮之重傷害結果。原告甫出生不久，即因被告甲○○之上開嚴重之醫療過失行為，需忍受腸阻塞、腸子腫大、陰囊腫脹、左側睪丸萎縮等病症。又睪丸為男性重要生殖器官，主要功能在製造精子和分泌男性賀爾蒙，睪丸萎縮不僅會造成精子形成障礙，甚失去製造精子的功能，進而導致不孕，併伴隨男性荷爾蒙低下。故被告甲○○之上開醫療疏失行為，致原告之左側睪丸萎縮，生殖能力嚴重減損，對其生理、心理所造成之影響巨大，就一個稚齡孩童而言，甚終身須承受異樣眼光，對於其未來自信、人格養成影響誠難以言喻，實為生命中無法承受之痛，堪認原告之身體、健康法益受侵害情節重大，原告當可主張被告甲○○應依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段之規定賠償200萬元之精神慰撫金。又被告澄清中港分院為被告甲○○醫師之僱用人，依民法第188條規定應對其不法侵害原告之權利，自應同負連帶賠償責任，故原告併予請求被告澄清中港分院負連帶損害賠償。
五、退步言之，如鈞院認本件不符合侵權行為之構成要件，然被告甲○○醫師為被告澄清中港分院之受僱人，就原告整體治療行為之履行，應屬被告澄清綜合醫院中港分院之履行輔助人，而被告甲○○就原告之整體醫療行為存有過失，已如前述，則依民法第224條之規定，被告澄清綜合醫院中港分院自應就被告甲○○對原告醫療行為之過失負同一責任。是以，被告澄清中港分院就自己本身及其債務履行輔助人之過失等瑕疵給付行為，導致給付之內容不符合債務之本旨。對此，被告澄清中港分院自應負不完全給付之債務不履行責任，原告基於其與被告澄清中港分院間醫療契約關係，主張被告澄清中港分院因不完全給付而依民法第224條、第227條及第227條1準用同法第195條第1項之規定，需賠償原告所受之損害，即屬有據。
六、並聲明：⒈先位聲明：①被告澄清中港分院、甲○○應連帶給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。⒉備位聲明：①被告澄清中港分院應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。②願供擔保請准宣告假執行。
貳、對被告抗辯之陳述：
一、先位聲明部分：㈠原告於102年12月11日第一次手術後腹股溝缺口未完全縫合，被告甲○○因此有違反醫療常規而有疏失：
⒈查原告於102年12月11日在被告醫院接受被告甲○○為其
進行腹股溝疝氣修補手術（即第一次手術）治療，依照醫療常規，施行腹股溝疝氣修補手術時，醫師應將腹股溝的缺口完全縫合，此業經被告甲○○於本院審理時到庭陳稱明確（見本院卷一第213頁反面）。然依照103年8月20日被告甲○○於臺灣臺中地方檢察署103年度醫偵字第81號業務過失致重傷害等案件（下稱系爭刑事案件）偵查中自陳：「我並未將腹股溝缺口完全縫合」、「醫師不是神，都有可能會有出錯，…重點在於出錯時我們有無及時補救」等語（見系爭刑事案件醫他卷第79頁），可知被告甲○○於第一次手術時並未確實將原告之腹股溝缺口完全縫合，且因其第一次手術時「出錯」未將原告之腹股溝缺口完全縫合，才需進行第二次手術縫合第一次手術時因疏失而留下之腹股溝缺口，業經被告甲○○於上開偵查庭中坦承不諱。復參酌醫審會鑑定四次鑑定書之「案情概要」均記載：「依第2次手術紀錄，林醫師於術中發現仍有殘餘疝氣囊與一0.5公分之開口，…」等語、醫審會第一次鑑定書之鑑定意見第(三)點記載：「依第二次手術紀錄，病嬰之腹股溝缺口仍有0.5公分之開口…。故病嬰之腹股溝缺口並未完全閉合。」等語及被告甲○○於本院審理時，到庭自承：「…該缺口有可能是我在第一次手術時沒有完全縫合…」、「…所以我就決定進行第二次手術（疝氣修補手術），手術結果發現小腸沿著疝氣囊0.5公分的缺口掉至陰囊，…再將小腸復位後，關閉疝氣囊缺口。」等語（見本院卷一第212頁反面），均顯示第一次手術時被告甲○○有未將原告腹股溝缺口完全縫合，此即屬違反醫療常規之疏失行為。
⒉對此，被告甲○○雖以醫審會鑑定意見及其於106年6月20
日本院審理時辯稱：該缺口也有可能是縫線脫落、病患體質所致，其無疏失等語，然查：
①醫審會對於原告於第一次手術後左腹股溝壁留有0.5公
分缺口之原因，意見已前後歧異、相左，第一次鑑定（即編號第0000000000號鑑定書）係以：「病嬰之腹股溝缺口未完全閉合之原因，可能是術中有未察覺之疝氣撕裂情形（惟此並無法依據卷附資料確認）」等語；第二次鑑定（即編號第0000000000號鑑定書）則稱：「第2次手術中發現腹股溝管有0.5公分之缺口，可能為疝氣囊剝離不完整或結紮之縫線脫落（惟此並無法依據卷附資料確認）。」等語；第三次鑑定（即編號第0000000號鑑定書）另稱：「本案第2次手術中發現有0.5公分開口，為縫合結紮之疝氣囊袋縫線脫落而裂開。」等語；第四次鑑定又以上開鑑定意見第(一)點稱之。是以，醫審會就「第一次手術後左腹股溝壁留有0.5公分缺口之原因」之判斷，顯有疑義之處，且觀諸上開各次鑑定意見可知，其判斷皆出於臆測，非有病歷或醫學文獻資料可資證實，且上開鑑定意見皆不足以推翻或動搖被告甲○○曾於系爭刑事案件中坦承「渠於第一次腹股溝疝氣手術時並未確實將告訴人簡○○腹股溝缺口完全縫合」、「第一次腹股溝壁未完全縫合，伊等有即時補救」等語及在本院審理時到庭稱：「隔天102年12月12日第二次開刀時發現左側腹股溝有0.5公分的小缺口在那邊，該缺口有可能是我在第一次手術時沒有完全縫合」等語事實之存在。
②況且，被告甲○○在第一次手術時，未將原告腹股溝缺
口完全縫合，即屬於醫師「執行面過失」，即醫師在手術執行過程發生違反善良管理人注意義務之要求，此執行面過失與一般決策面過失不同，鑑於執行者為醫師本人、在手術過程中病患處於麻醉、無意識狀態，家屬亦無法在場，醫師實際執行過程究竟有無執行上過失，通常僅醫師自己知情，且根本無從期待醫師或手術時在場之護理人員會在病歷上如實記載手術執行過程中有因醫師技術拙劣或恍神、大意而沒縫好之情事，亦即醫師執行面之過失，通常病歷上不會記載。故若僅以病歷資料自無法得知全貌，並無法排除被告甲○○在手術執行過程未有將原告腹股溝缺口完全縫合之疏失存在。
③又若原告左腹股溝壁留有0.5公分缺口之原因為疝氣囊
剝離不完整、單純的結紮縫線脫落或病患體質，衡諸常情，被告甲○○應會在刑事偵查中即以此為辯解，不可能在以刑事被告身份應訊且有辯護人在場之情形下，仍坦承係其未將缺口完全縫合之供述，且被告甲○○於103年刑事案件偵訊時所述，距離手術時間較近，自是記憶猶新，而應以被告甲○○於偵查中所述較可採。至於被告甲○○於手術後歷經3年餘，方於106年6月20日本院審理時空言辯稱可能縫線脫落、病患體質云云，顯係檢討其偵查庭之陳述後，為謀求訴訟利益所改變之說法，實難憑採。
④是以，被告上開所辯，委不足採。
⒊綜上所述，原告於102年12月11日第一次手術後腹股溝缺
口未完全縫合，確實係因被告甲○○「出錯」，其違反醫療常規之疏失行為所導致，並非符合醫療常規、沒有出錯之情況下仍然發生的手術併發症。
㈡被告甲○○於第一次手術後之醫療照護有延遲等違反醫療常規之情事：
⒈依據醫審會第四次鑑定書所附之參考資料3所載：「疝氣
嵌頓的睪丸萎縮的發生率估計為2-3％。由於疝氣嵌頓導致的睪丸壞死是極其罕見。…。從發生疝氣嵌頓到手術的時間為4至12小時（平均6.75小時）。我們的數據顯示，疝氣嵌頓在小嬰兒須快速診斷和適當手術治療，而不是重複嘗試手動減少。」等語，可知疝氣嵌頓導致睪丸壞死、萎縮之發生率非常低，疝氣嵌頓在小嬰兒須快速診斷和治療，從發生疝氣嵌頓到手術發現睪丸壞死的時間為4至12小時（平均6.75小時），為避免發生罕見之疝氣嵌頓導致的睪丸壞死、萎縮情形，在疝氣嵌頓診療應迅速，發生疝氣嵌頓後在4小時以內進行手術，應可避免睪丸壞死、萎縮之情形發生。
⒉查本件原告在接受第一次手術後（手術結束時間為102年
12月11日上午9時45分），隨即於當日（11日）下午2時開始持續出現腹脹、嘔吐、哭鬧不安、食慾不振及陰囊腫脹（水腫）等異常症狀，依醫審會第一次鑑定：「（二）…本案病嬰第一次手術後產生腹脹、嘔吐、食慾不振及陰囊腫脹等情形，為疝氣復發並小腸嵌頓所造成，…」、「(三)…就醫學上而言，病嬰第一次手術後之症狀（腸阻塞、腸子腫大、陰囊腫脹、皮膚有大理石斑）與腹股溝缺口未完全閉合有關」等語，可知原告在第一次手術後出現之上開異常症狀應與被告甲○○第一次手術時未將腹股溝缺口完全閉合而導致疝氣復發並小腸嵌頓有關，又原告既於12月11日下午2時起已出現疝氣嵌頓之症狀，被告依前開參考資料3所載，至遲應於4小時以內為原告進行第二次手術，即或不然，亦應於12小時內（即102年12月12日凌晨2時）進行第二次手術，惟被告竟於12月12日下午4時方施行第二次手術，縱然以第四次鑑定所稱：「102年12月12日凌晨嬰兒開始有初步腸阻塞之症狀，至09：00開始有明顯腸阻塞現象（拒絕餵食），並於10：00左右經腹部X光檢查確認有腸阻塞」等語為發生疝氣嵌頓之時點，亦已逾越4小時，明顯違反疝氣嵌頓在小嬰兒須快速診斷和治療之義務，顯見被告甲○○於第一次手術後之醫療照護，誠有延遲治療、遲誤進行第二次手術等違反醫療常規之情事，並因此致原告左側睪丸萎縮。
⒊又依醫學文獻所載，陰囊水腫會影響睪丸的血液循環，長
時間下來亦可能會造成睪丸萎縮。被告甲○○身為原告之主治醫師，本應密切注意病患術後之生理現象並為即時處置，被告甲○○於知悉原告有陰囊腫脹嚴重之異常症狀時（依護理記錄所載被告甲○○至遲於102年12月11日下午2時已知悉），或於冰敷未見成效時（12月11日晚上21時陰囊水腫仍存），應及時安排進一步之檢查或檢驗以確認陰囊腫脹等病因為何，或有無發生縫合不全、腸阻塞、疝氣嵌頓等病症，然被告甲○○卻遲延至12月12日上午10時10分始安排原告施作第一次X光檢查，甚於下午16時許方安排剖腹探查手術（即第二次手術），導致原告前因被告甲○○之醫療疏失行為所致之腹股溝缺口未完全閉合之症狀未能及時獲得治療，因而造成原告陰囊腫脹、腸阻塞等傷害，最終造成醫源性睪丸萎縮之重傷害，顯有未依醫療常規即時處置之嚴重疏失。
㈢原告於第一次手術後發生之腸阻塞、腸子腫大、陰囊腫脹等
症狀，與被告甲○○於第一次手術時未確實將原告腹股溝缺口完全縫合間，具有可歸責性及相當因果關係：
⒈查被告甲○○於第一次手術時並未確實將原告腹股溝缺口
完全縫合而有違反醫療常規之疏失存在，已如前述，依醫審會第一次鑑定：「（二）…本案病嬰第一次手術後產生腹脹、嘔吐、食慾不振及陰囊腫脹等情形，為疝氣復發並小腸嵌頓所造成，…」、「(三)…就醫學上而言，病嬰第一次手術後之症狀（腸阻塞、腸子腫大、陰囊腫脹、皮膚有大理石斑）與腹股溝缺口未完全閉合有關」等語，已足證原告在第一次手術後出現之腸阻塞、腸子腫大、陰囊腫脹等異常症狀與被告甲○○第一次手術時未將腹股溝缺口完全閉合而導致疝氣復發並小腸嵌頓有關。
⒉從而，原告於第一次手術後發生之腸阻塞、腸子腫大、陰
囊腫脹等症狀，與被告甲○○於第一次手術時未確實將原告腹股溝缺口完全縫合間，自具有可歸責性及相當因果關係。
㈣被告於第一次、第二次手術中，應有將原告位於陰囊內左側睪丸移置錯誤之位置：
⒈查原告出生時其生殖器官(含睪丸)健全，且手術前睪丸亦
在正確位置（即位於陰囊底部），係因新生兒之原告其睪丸從腹壁上的腹股溝孔道下降至陰囊定位後，所經過的通道未完全閉合，發生腹股溝疝氣（俗稱「脫腸」），方須進行「腹股溝疝氣修補手術」即第一次手術。又依國軍台中總醫院泌尿外科醫師鄭文炫於系爭刑事案件偵查中證述可知，原告之睪丸出生時即順利降落到陰囊，並不會因為所留下之腹股溝孔道未完全閉合而再跑到不正確的位置，且手術前睪丸亦確實在陰囊內之正確位置，否則被告甲○○為原告所施行之手術就不會是「疝氣手術」，而會是處理「睪丸未降的手術」。
⒉然被告甲○○於實施第一次及第二次手術後，原告之左側
睪丸竟已不在正確位置上，此有第一次鑑定書所認：「㈤…病嬰於第一次及第二次術後左側睪丸位置應不在正確位置」等語為證，且被告甲○○於系爭刑事案件偵訊時亦坦承：「簡○○回診時，伊發現他的睪丸在陰囊的上部（註：正常位置應在陰囊底部）」等語（見醫他字第62號卷第79頁），而依鄭文炫醫師於系爭刑事案件偵訊時證稱：「（問：有沒有可能因為手術的原因，睪丸又跑到不正確的位置？）醫學上沒有不可能。」等語（見醫他字第62號卷第94頁），益徵原告於第一次及第二次手術後左側睪丸不在正確位置，顯然與被告甲○○所實施之第一次及第二次手術行為有關，應可合理推論係因被告甲○○在將嵌頓的腸子推回腹腔時不慎將睪丸往上拉造成睪丸位置跑掉（在陰囊的上部），否則何以原告手術前睪丸位置正常，而手術後竟發生睪丸不在正確位置之異常情形。
⒊睪丸不在正確位置，睪丸就有可能逐漸萎縮變小甚至退化
不見，本件原告於第一次及第二次手術後左側睪丸不在正確位置，嗣於102年12月26日鄭文炫醫師為原告進行理學檢查時，亦發現原告左側睪丸位置異常，且觸診時摸到之原告左側睪丸係硬塊，足見原告左側睪丸已逐漸在萎縮，其後原告亦經確診為「醫源性左側睪丸萎縮」。
⒋從而，原告於第一次及第二次手術後左側睪丸不在正確位置，確實與被告甲○○之醫療疏失行為有關。
㈤本件原告係因被告甲○○所為二次手術造成其左側睪丸萎縮
，成功大學所為診斷病名為醫源性左側睪丸萎縮，洵屬正確。又醫源性左側睪丸萎縮係代表被告甲○○有醫療疏失，而非手術併發症：
⒈查原告出生時其生殖器官（含睪丸）健全，此為兩造所不
爭執，且依照被告甲○○到庭所述其第一次、第二次手術時均有發現原告左側睪丸在陰囊內，可見在被告為原告施行系爭第一次手術、第二次手術前，原告之左側睪丸亦在正確位置，然在被告甲○○實施系爭手術後，竟發生睪丸不在正確位置，甚至發生睪丸萎縮之病症，由此可證原告術後睪丸萎縮確實與被告甲○○施行系爭手術有關。
⒉又被告甲○○於第一次手術時有未將原告腹股溝缺口完全
縫合之疏失行為；於第一次手術後有延遲治療、遲誤進行第二次手術之疏失行為；且原告於第一次及第二次手術後左側睪丸不在正確位置亦與被告甲○○之醫療疏失行為有關，已如前述，參酌醫審會第二次鑑定書之鑑定意見第(五)點記載：「…。綜上，病嬰應為左側睪丸缺血造成之左側睪丸萎縮，…。故本案依病嬰之情況，係屬術後始發生之『睪丸萎縮』」等語，及醫審會第一次鑑定：「（二）…本案病嬰第一次手術後產生腹脹、嘔吐、食慾不振及陰囊腫脹等情形，為疝氣復發並小腸嵌頓所造成，…」、「(三)4.…。就醫學上而言，病嬰第一次手術後之症狀（腸阻塞、腸子腫大、陰囊腫脹、皮膚有大理石斑）與腹股溝缺口未完全閉合有關」等語，足見，在第一次手術後原告出現疝氣復發並小腸嵌頓，及發生睪丸萎縮病症，均與被告甲○○於二次手術中之醫療疏失行為有關。
⒊又所謂之「醫源性疾病」（iatrogenic disease），係指
在診治或預防疾病過程中，由於醫護人員各種言行、措施不當而造成不利於患者身心健康的疾病。本件被告甲○○於第一次手術及第二次手術之實施上，確有未盡醫療上必要注意義務之醫療疏失，已如前述，又有上開醫審會鑑定意見可佐原告之左側睪丸萎縮與該兩次手術有關，故國立成功大學醫學院附設醫院診斷原告有「醫源性左側睪丸萎縮」之病症，洵屬正確，並無違誤。
⒋另外，原告於103年1月14日在成功大學附設醫院，另有進
行「右側腹股溝疝氣」之治療手術，該次手術後原告復原狀況良好，非但未有任何不適症狀，亦無發生右側睪丸萎縮等併發症，益徵原告發生醫源性左側睪丸萎縮之病症，與原告之個人體質或手術之併發症無涉，而真正之肇因係被告甲○○上開醫療過失行為所導致。
㈥原告之左側睪丸於系爭二次手術「後」位置異常並受有「
醫源性左側睪丸萎縮」之傷害，此與被告甲○○所實施之系爭二次手術行為及後續醫療處置間，具有可歸責性及相當因果關係：
⒈原告之左側睪丸於系爭二次手術「後」位置異常並受有「
醫源性左側睪丸萎縮」之傷害，此與被告甲○○所實施之系爭二次手術行為及後續醫療處置有醫療疏失有相當因果關係，已如前述。
⒉被告甲○○於第一次手術時未將原告腹股溝缺口完全縫合
，已違反醫療常規，此有被告甲○○於系爭刑事案件偵查中之陳述記明筆錄（見原證14）及醫審會第一次鑑定意見記載「病嬰之腹股溝缺口並未完全閉合」等語為證，故被告甲○○有醫療執行面之過失，至為顯明，堪認原告就被告甲○○過失行為存在已盡舉證之責。其次，在第一次手術後原告出現疝氣復發並小腸嵌頓及發生睪丸萎縮病症，誠然與被告甲○○第一次手術時未將腹股溝缺口完全縫合之過失行為有關，已如前述，且依據醫審會第四次鑑定書所附之參考資料3可知，疝氣嵌頓導致睪丸壞死、萎縮之發生率非常低，是以，若非被告甲○○有未將腹股溝缺口完全縫合之過失行為存在，依通常情形應不會發生罕見之疝氣嵌頓導致的睪丸壞死、萎縮情形。而原告於系爭手術前睪丸均健全，係因發生腹股溝疝氣（俗稱脫腸）入院接受腹股溝疝氣修補手術，卻發生左側睪丸完全萎縮之損害，又第一次手術過程完全在被告甲○○之掌控範圍內，除縫合不完全之疏失行為外，已無任何其他因素介入，依照民事訴訟法第277條但書規定已生舉證責任轉換，暨依「事實說明自己」原則，應認為原告左側睪丸萎縮係醫療方即被告疏失所造成。
⒊從而，原告主張被告甲○○有過失行為存在，及被告甲○
○過失行為與原告所受之左側睪丸萎縮之損害間具有因果關係，應為可採，並應認為原告已就其主張盡其舉證責任，方符法治及正義原則。
㈦被告甲○○就系爭二次手術未盡告知說明義務：
⒈查本件被告甲○○在為原告實施第一次手術前，僅告知原
告之法定代理人林○鈞「本件手術只是一個普通小手術、非常簡單」等語，對於手術之採取方式、成功率、治療風險及可能之併發症、副作用或預後情形等重要事項隻字未提。業經被告於系爭刑事案件偵查中陳稱：「因為要說明的種類太過鉅細靡遺，所以有一些罕見的併發症就沒有特別提到…所有可能的併發症都要列出，說明書可能要10幾頁，伊有告知林○鈞本件手術之成功率，伊向林○鈞表這是一個簡單的小手術，表示成功率很高」等語明確，足見被告甲○○確實未將該手術之併發症或可能發生嚴重後果之風險告知原告之法定代理人。又縱認「睪丸萎縮」為腹股溝疝氣修補手術之併發症，但被告甲○○除未將該併發症口頭告知原告之法定代理人外，其令原告家屬簽署之手術同意書，亦無該等併發症之記載，自難認被告甲○○已盡告知說明之義務。
⒉其次，被告甲○○固辯稱手術同意書有提及一些可能的併
發症、有口頭向原告母親說明手術風險，原告母親具護理師資格，應較一般民眾具有更多醫療專業知識云云。然查，系爭手術同意書為被告澄清醫院之通用手術同意書，非專供疝氣修補手術使用，其上所列之手術風險係屬一般手術可能發生之風險，並非疝氣修補手術之特殊風險，自不得以手術同意書有記載一般手術風險，即逕謂被告甲○○就系爭手術之治療風險及可能之併發症等重要事項已為告知。又被告甲○○並未就手術風險告知，業經其於系爭刑事案件偵查中坦承不諱，現辯稱：有口頭告知云云，洵屬虛偽不實。另外，縱然原告母親具護理資格，但其終究不是醫師，對於手術之風險、方式、併發症等醫學專業並不明瞭，被告以原告母親具護理資格而脫免其身為醫師應盡之告知說明義務，顯屬無理。
⒊綜上，系爭手術同意書並未就系爭手術之特殊風險、併發
症予以說明，被告甲○○亦未以口頭告知，自難謂被告甲○○就系爭二手術已盡告知說明義務。
㈧承前所述，本件被告甲○○醫師為受過專業訓練之醫師，其
對於本件醫療行為之判斷及照護等應負之注意義務自當知之甚詳，然竟就系爭二次手術有違反醫療常規之過失行為，並導致原告受有腸阻塞、腸子腫大、陰囊腫脹、左側睪丸萎縮等傷害結果，且在為原告實施第一次手術前並未確實將該手術之併發症或可能發生嚴重後果之風險告知原告之法定代理人，原告之法定代理人根本無法完整評估是否接受該項手術治療及其風險，顯見被告甲○○侵權行為明確。本件因被告甲○○之上開醫療疏失，致原告之左側睪丸已完全萎縮，生殖能力嚴重減損，不僅造成左側睪丸製造精子和分泌男性賀爾蒙之機能喪失，亦使原告無另一側（即左側）睪丸作為備份器官，對其生理、心理所造成之影響巨大，就一個稚齡孩童而言，甚終身須承受異樣眼光，對於其未來自信、人格養成影響誠難以言喻，實為生命中無法承受之痛，堪認原告之身體、健康法益受侵害情節重大，審酌兩造身分、社會地位及被告甲○○醫師之過失程度，暨原告所受損害程度等一切情形，原告應可請求被告甲○○依民法第184條第1項前段、第195條第1項前段規定，給付精神慰撫金200萬元。又被告澄清中港分院為被告甲○○醫師之僱用人，依法應對被告甲○○不法侵害原告之權利，同負連帶賠償責任，故原告併予請求被告澄清中港分院負連帶損害賠償。
二、備位聲明部分：㈠被告澄清中港分院乃臺中地區首屈一指之綜合醫院，其設備
與醫護人員皆比一般醫院更具高度專業性，故其平日對於院內醫療行為之管理，本必須盡更高注意義務。惟被告澄清中港分院卻疏於督導，造成其受僱人即被告甲○○醫師有上開醫療過失，並進而導致原告發生左側睪丸萎縮之結果，顯見被告澄清中港分院對於醫護人員之監督、管理，皆未盡善良管理人之注意義務，自應負不完全給付之損害賠償責任。
㈡承上，被告甲○○醫師為被告澄清中港分院之受僱人，就原
告整體治療行為之履行，應屬被告澄清中港分院之履行輔助人，而被告甲○○醫師就原告之整體醫療行為存有過失，已如前述，則依民法第224條之規定，被告澄清中港分院自應就被告甲○○醫師對原告前開治療行為之過失負同一責任。㈢是以，被告澄清中港分院就自己本身及其債務履行輔助人之
過失等瑕疵給付行為，導致給付之內容不符合債務之本旨。對此，被告澄清中港分院自應負不完全給付之債務不履行責任，原告基於醫療契約關係，主張被告澄清中港分院因不完全給付而依民法第224條、第227條及第227條1準用同法第195條第1項之規定，需給付原告精神慰撫金200萬元，洵屬有理由。
參、被告則以：
一、先位聲明部分：㈠被告甲○○第一次手術並未違反醫療常規，且無疏失：
⒈原告就同一事實，另案提起刑事傷害告訴乙案，已經臺灣
臺中地方檢察署以103年度醫偵字第81號不起訴確定在案，而於該案偵辦中，經送醫審會於104年10月12日以衛部醫字第0000000000號書函檢附第0000000號鑑定書並就下列爭點鑑定在案。
⒉其後，醫審會再就本件為第一次補充鑑定（編號：000000
0）、第二次補充鑑定（編號：0000000）、第三次補充鑑定（編號：0000000），上開鑑定及補充鑑定，其鑑定意見均認為被告甲○○醫師為本件病嬰所施行之第1次、第2次手術均無任何違反醫療常規之疏失。
⒊由上以觀，原告指摘因被告甲○○第一手術後，已發生「
陰囊腫脹之異常症狀」或冰敷未見成效時，未及時安排進一步之檢查或檢驗以確認陰囊腫脹等病因為何，或有無縫合不全、腸阻塞等病症，竟遲至102年12月12日上午10時10分始安排第一次X光檢查，甚遲至當日下午16時許始安排剖腹探查手術，導致原告因甲○○之醫療疏失所致之腹股溝缺口未完全閉合之症狀未能及時獲得治療，因而造成原告之陰囊腫帳、腸阻塞等傷害，最終造成醫源性睪丸萎縮之重大傷害云云，顯無可採。
⒋又關於陰囊水腫並不會影響睪丸之血液循環，原告術後左側睪丸萎縮，與其第一次手術後陰囊水腫並無關聯部分：
原告提出之三軍總醫院小兒科衛教資訊影本（見原證10）亦記載「單純之陰囊水腫在一歲之前會自行吸收癒合，如果超過一歲以上，則表示有疝氣存在，不會自動癒合，應該接受外科手術治療。…陰囊水腫可等到一歲左右，可能會自行痊癒，但疝氣則須盡早手術」等語。依上開內容所載，單純之陰囊水腫在一歲之前會自行吸收癒合，顯然陰囊水腫可接受之觀察期長達一年，換言之，男性嬰兒如患有陰囊水腫，在一歲之前持續觀察即可，並無立即就醫治療之必要。倘若如原告所主張，陰囊水腫有影響睪丸血液循環甚至導致睪丸萎縮之嚴重性，專業醫療院所如三軍總醫院豈可能建議家長觀察至嬰兒一歲時，再考慮是否進行手術？實則，嬰兒如果發現有陰囊水腫，並不會建議馬上手術，除非是伴隨有疝氣。且因為有部分病患於手術後會發生陰囊腫脹情形，故在發現本件原告發生陰囊腫脹情形時，被告甲○○囑以先觀察，且此時原告除陰囊腫脹外，並無其他症狀，胃口也良好，因此當時判斷尚無再次手術的必要性。到第二天，因為原告有更明顯的陰囊腫脹，再加上合併有腹脹情形，故決定二次手術。術中發現沿腹股溝缺口掉入陰囊的小腸並無壞死，足見第二次手術的時間並無延誤，此部分事實業經本件醫審會鑑定書予以肯認。
是本件被告甲○○對原告所為之第一次及第二次手術行為均符合醫療常規，且無過失可指，當無疑義。原告於第二次手術後發生左側睪丸萎縮，乃疝氣修補手術所可能產生之併發症，乃醫療行為可能之風險，並非被告甲○○所為之醫療行為有何過失所致。
㈡誠如上述，本件醫審會第一次鑑定意見認為被告甲○○在第
一次手術後，有進行常規之基本處置，包括空腹、留置胃管等，以減緩腸阻塞之症狀。依第二次手術紀錄，病嬰雖有疝氣嵌頓，腸子卻無壞死之情形，第二次手術病嬰之小腸仍可復位，故無需進行腸子切除，從而即難謂甲○○於第二次手術有延誤，其處置亦符合醫療常規。可知被告甲○○第一次手術後之醫療照護並無任何延遲等違反醫療常規之情事。
㈢再者，本件醫審會第一次鑑定報告認為被告甲○○第一次手
術行為並無任何違反醫療常規之情事，已如上述，可見被告甲○○於第一次手術時已確實將原告腹股溝缺口縫合。且醫審會就本件所為第二次補充鑑定（編號：0000000）亦認本案嬰兒之左側睪丸缺血萎縮並非林醫師於第一次手術時疏未注意所造成。在第三次補充鑑定（編號：0000000）亦認臨床上可能之原因包括疝氣囊剝離不完整或結紮之縫線脫落。…嬰兒左側睪丸萎縮，與腹股溝缺口有無完全縫合間，並無因果關係。故原告主張被告甲○○在第一次手術時未將原告左側腹股溝缺口縫合，顯與鑑定報告見解不符，已無可採，其再進一步主張原告第一次手術後發生之症狀，與被告甲○○於第一次手術時未確實將原告腹股溝缺口完全縫合間具因果關係及可歸責性云云，亦屬無理由。
㈣又依上開醫審會鑑定報告已載明，依據卷內資料無法認定林
醫師有將左側睪丸自陰囊內誤移至腹股溝之處。醫審會就本件所為第一次補充鑑定（編號：0000000）仍維持被告甲○○對原告簡○○所作之二次手術均未違反醫療常規，且無過失之鑑定結論。另參以上開鑑定書認定，被告第一次、第二次手術並無疏失。而且正常的疝氣手術，手術必須將睪丸拉回陰囊，因此手術無疏失代表睪丸應該已經在陰囊中。至於第二次手術7個月後，醫院為病患所安排的電腦斷層，顯示有一萎縮性睪丸於陰囊中，這個結果證實第二次手術後，睪丸仍在陰囊中。原告主張被告於手術時，有將左側睪丸自陰囊內誤移至腹股溝之處乙節云云，顯無可採。
㈤原告第二次手術後左側睪丸萎縮，可能係術後不可避免的併
發症或其他因素所致，被告第二次手術並無任何疏失。至於成功大學診斷書上所載病名為醫源性左側睪丸萎縮並不正確：
⒈本件被告甲○○為原告所施行之二次手術，並無任何醫療
疏失，已如前述。且依上開鑑定書，可知原告應係左側睪丸缺血造成之左側睪丸萎縮，臨床上，可能之疝氣嵌頓之所造成之併發症，亦可能為手術修補所造成之難以避免之併發症。惟皆非被告甲○○兩次手術有何過失所致。
⒉又嵌頓性疝氣可能造成：①嵌入疝氣囊的器官（例如小腸
）因為缺血過久而導致壞死。②崁入疝氣囊的器官對精索血管（睪丸的血液供應來源）造成壓迫，而導致睪丸壞死。經查，本件第二次手術15天後（即12/12至12/27），睪丸應該仍在陰囊中。蓋原告母親本身為護理師，比起一般民眾具有更多的醫療專業知識，若於102年12月26日至被告甲○○診間複診時，家屬並未觸摸到睪丸，應該會當場提出質疑，並即時尋求其他醫院的協助，而不會等到7個月後才去成大醫院就診。至於原告於103年在成大醫院再次接受超音波檢查時，並未發現睪丸，因為已經為第二次手術後7個月，其睪丸有可能因為上述原因而導致萎縮。
⒊另參酌上開鑑定書認定，被告第一次、第二次手術並無疏
失。而正常的疝氣手術，手術必須將睪丸拉回陰囊，因此手術無疏失即代表睪丸應該已經在陰囊中。至於第二次手術7個月後，成大醫院為病患所安排的電腦斷層，顯示有一萎縮性睪丸於陰囊中，這個結果即證實第二次手術後，睪丸仍在陰囊中。原告主張被告於手術時，有將左側睪丸自陰囊內誤移至腹股溝之處乙節云云，顯無足採。
⒋根據醫學文獻之參考資料所載：「疝氣修補後之併發症很
少見。有些併發症與技術因子有關，如復發、醫原性隱睪症（iatrogenic cryptorchidism）；但有些則與本身的疝氣疾病有關，如腸子缺血、生殖腺（睪丸、卵巢）壞死、即因為疝氣嵌頓成的睪丸萎縮。所有的文獻報告認為傷口感染之機率低於1％，而有傷口感染較易於造成無法復位之疝氣。」。另參考資料亦提及「疝氣嵌頓之後有睪丸缺血，甚至最後導致睪丸萎縮的機率約為4％～12％，疝氣嵌頓復位失敗者機率更高。此種情形可能是疝氣嵌頓尚未復位時，睪丸血管受到壓迫所造成，有些亦可能為手術修復困難的嵌頓疝氣所造成。」。簡言之，腹股溝疝氣手術後之併發症，可能有疝氣復發、醫原性隱睪症、傷口感染等；另男生有可能造成輸精管傷害，總體併發症機率很低，在1％以內。
⒌一般而言，隱睪症是指先天性隱睪症，在胎兒時期，所有
男性胎兒之睪丸皆位於後腹腔，經過一系列複雜之過程，睪丸由後膓腔向下移行，最後進入陰囊。如果此一步驟未能完成，則睪丸停留在腹腔或腹股溝管，而未能在陰囊內觸摸到，稱之為「隱睪症」。胎兒出生後，隱睪症大多可藉由身體診察發現。醫師施行疝氣手術，必須確認有無合併之隱睪症。依參考資料所載，如果在手術前已發現有隱睪症，則在疝氣手術時，醫師必須同時執行睪丸固定術。
此外，常規於疝氣手術結束前，須將睪丸置於陰囊位置。
疝氣合併之伸縮性睪丸通常是因為提睪肌已經斷裂所造成，若施行疝氣手術後，睪丸無法維持在陰囊位置，則必須同步執行睪丸固定術。依第一次手術紀錄及第二次手術紀錄。本件手術前病嬰在手術前並無隱睪症。
⒍依目前醫學文獻，先天性隱睪症，對於生殖功能影響較多
者為成年之病人（20至30歲以上）。在1980年代以前，隱睪症治療方式與現今不同，因此文獻中之生殖率，僅能作為參考。惟一般而言，醫學界均同意隱睪症應及早治療，年齡最好於六個月大之後，2歲以前，且及早治療可降低不孕之機率，因此醫學界普遍共識認為隱睪症非重大不治之症。本案病嬰之情形不宜以隱睪症或醫原性隱睪症稱之，應屬術後才發生之睪丸萎縮，並不一定會影響生殖功能，故尚難認定為重大不治之症。
⒎本案第一次鑑定報告亦認為本案病嬰之情形不宜以隱睪症
或醫源性隱睪症稱之，應屬術後才發生之睪丸萎縮，故被告主張原告於術後發生之「睪丸萎縮」，並非「醫源性左側睪丸萎縮」。
㈥醫審會就本件所為第三次補充鑑定（編號：0000000），其
鑑定意見認為本案第1次手術紀錄，甲○○有找到疝氣囊袋，並於高位處加以結紮，第2次手術中發現腹股溝管有0.5公分之缺口，臨床上可能之原因包括疝氣囊剝離不完整或結紮之縫線脫落。惟上開情形，均不致於導致左側睪丸萎縮情形，故嬰兒左側睪丸萎縮，與腹股溝缺口有無完全縫合間，並無因果關係。原告主張其第二次手術後發生左側睪丸萎縮係屬「醫源性左側睪丸萎縮」，並認與前開兩次手術間具有可歸責性及相當因果關係，實屬無理由。
㈦被告甲○○於施行系爭手術前，除口頭上詳為說明適應症、
必要性、方式、範圍、預估成功率、可能之副作用和發生機率、對副作用可能之處理方式及其危險、其他替代可能之治療方式，並其危險及預後外，並請原告之法定代理人簽具手術同意書上亦有手術說明書在卷可稽，且在手術說明書中就有提及一些可能的併發症。至於被告甲○○曾向原告之法定代理人表示係一個簡單的小手術等語，其語意重點在於表示手術成功率很高，是原告以此主張被告未盡說明之義務云云，洵無可採。另參以原告之法定代理人具護理師資格，較諸一般民眾具有更多的醫療專業知識，故於被告為上開口頭之說明後，進而簽具手術同意書、手術說明書等情。依卷附實務判決意旨，被告應已盡告知義務。
㈧末查，被告甲○○之醫療行為既均符合醫療常規，而無任何
過失，復據醫審會四次鑑定及補充鑑定意見詳加審酌說明，顯非民法第184條所定義之侵權行為。原告先位請求依民法侵權行為之規定請求被告甲○○及被告澄清中港分院連帶負侵權行為之損害賠償責任云云，顯無理由。
二、備位聲明部分：被告甲○○之醫療行為既然符合醫療常規且無過失，則被告澄清中港分院所提供之醫療服務應認符合債之本旨，並無任何不完全給付之情形，是以，原告備位請求依民法關於債務不履行之規定，請求被告澄清中港分院賠償其損害，亦不可採。
三、綜上所述，本件原告請求應無理由。並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利之判決，願提供擔保請准宣告免予假執行。
肆、本件兩造間不爭執之事項：
一、原告出生時生殖器官（含睪丸）健全，且系爭二次手術前睪丸位於陰囊內部。
二、原告於102年12月9日因原告之母發現其左側大腿鼠蹊部有一處隆起，初次前往被告澄清中港分院就醫，經被告甲○○醫師診斷原告患有左側腹股溝疝氣。
三、原告於102年12月11日上午9時在被告澄清中港分院進行腹股溝疝氣修補手術（即第一次手術）。原告之母於手術前有簽署手術同意書。
四、依被告醫院護理紀錄單記載：「原告於102年12月11日上午9時40分有睪丸腫脹之情形，同日下午4時10分陰囊水腫厲害，被告甲○○醫囑予以冰敷並持續觀察。同日下午21時陰囊水腫仍存在，醫囑冰敷並持續觀察。102年12月12日上午2時30分陰囊仍水腫，依醫囑涼敷。同日上午6時30分陰囊處仍腫大，現予涼水枕抬高陰囊中。同日上午9時陰囊水腫厲害，依醫囑水袋冷敷中。同日上午10時10分進行腎、輸尿管、膀胱攝影(簡稱KUB，下同)。同日下午12時30分，KUB結果呈現腸阻塞，被告甲○○親自向家屬解釋KUB結果，等15時再照一張KUB。同日下午12時40分，被告甲○○醫囑插口胃管疏壓、禁食、點滴繼續打、冰敷。同日下午14時30分陰囊處仍腫大，現予涼水袋敷於陰囊抬高中。同日下午15時45分再度進行KUB，15時45分KUB影像呈現為腸阻塞，被告甲○○向家屬解釋需緊急行剖腹手術探查術。15時50分原告外觀大理石斑、活動力不好、陰囊仍非常腫大。16時5分陪同家屬及原告至開刀房。（第二次手術後）19時10分轉床入NICU。20時30分睪丸仍有腫脹及皮膚發紅。21時被告甲○○向家屬解釋病情。」
五、原告於102年12月12日下午4時25分許在被告澄清中港分院進行剖腹探查手術（即第二次手術）。原告之父簡○輝於手術前有簽署手術同意書（詳見被證1）。原告於102年12月20日出院。
六、原告於102年12月26日前往國軍台中總醫院小兒科就診，並於102年12月27日在國軍台中總醫院進行超音波檢查。同日亦前往被告澄清中港分院就診。
七、原告於103年1月14日在成功大學醫學院附設醫院進行右側疝氣手術。
八、原告於103年7月9日在成功大學醫學院附設醫院進行超音波檢查，診斷為隱睪症。
九、原告於103年7月25日在被告澄清中港分院進行電腦斷層掃描。
十、成功大學醫學院附設醫院103年9月3日診斷證明書記載原告之病名為醫源性左側睪丸萎縮。
伍、本件兩造間爭執之所在厥為：
一、先位聲明：㈠原告於102年12月11日第一次手術後腹股溝缺口未完全縫合
，被告甲○○是否因此有違反醫療常規而有疏失？㈡被告甲○○於第一次手術後之醫療照護是否有延遲等違反醫
療常規之情事？㈢原告於第一次手術後發生之腸阻塞、腸子腫大、陰囊腫脹等
症狀，與被告甲○○於第一次手術時未確實將原告腹股溝缺口完全縫合間，是否具有可歸責性及相當因果關係？㈣被告於第一次、第二次手術中，是否將原告位於陰囊內左側
睪丸移置錯誤之位置？㈤本件原告是否因被告二次手術造成左側睪丸萎縮？成功大學
所為診斷病名為醫源性左側睪丸萎縮，是否正確？又醫源性左側睪丸萎縮係代表手術併發症？或係被告有醫療疏失？㈥原告之左側睪丸於系爭二次手術「後」位置異常並受有「醫
源性左側睪丸萎縮」之傷害，此與被告甲○○所實施之系爭二次手術行為及後續醫療處置間，是否具有可歸責性及相當因果關係？㈦被告甲○○就系爭二次手術是否有盡告知說明義務？㈧原告得否依侵權行為規定，請求被告連帶負損害賠償責任？
若可，得請求之賠償額若干？
二、備位聲明：㈠原告得否依民法第224條、第227條、第227條之1之規定，請
求被告澄清中港分院負損害賠償責任？若可，得請求之賠償額若干？
陸、本院得心證之理由：㈠本件原告主張其於000年00月0出生時生殖器官（含睪丸）
健全，於102年12月9日因原告之母發現其左側大腿鼠蹊部有一處隆起，遂前往被告澄清中港分院就醫，經被告甲○○醫師診斷原告患有左側腹股溝疝氣，並於102年12月11日上午9時在被告澄清中港分院由被告甲○○為原告進行腹股溝疝氣修補手術（即第一次手術）。另依被告澄清中港分院護理紀錄單記載：「原告於102年12月11日上午9時40分有睪丸腫脹之情形，同日下午4時10分陰囊水腫厲害，被告甲○○醫囑予以冰敷並持續觀察。同日下午21時陰囊水腫仍存在，醫囑冰敷並持續觀察。102年12月12日上午2時30分陰囊仍水腫，依醫囑涼敷。同日上午6時30分陰囊處仍腫大，現予涼水枕抬高陰囊中。同日上午9時陰囊水腫厲害，依醫囑水袋冷敷中。同日上午10時10分進行腎、輸尿管、膀胱攝影(簡稱KUB，下同)。同日下午12時30分，KUB結果呈現腸阻塞，被告甲○○親自向家屬解釋KUB結果，等15時再照一張KUB。同日下午12時40分，被告甲○○醫囑插口胃管疏壓、禁食、點滴繼續打、冰敷。同日下午14時30分陰囊處仍腫大，現予涼水袋敷於陰囊抬高中。同日下午15時45分再度進行KUB，15時45分KUB影像呈現為腸阻塞，被告甲○○向家屬解釋需緊急行剖腹手術探查術。15時50分原告外觀大理石斑、活動力不好、陰囊仍非常腫大。16時5分陪同家屬及原告至開刀房。（第二次手術後）19時10分轉床入NICU。20時30分睪丸仍有腫脹及皮膚發紅。21時被告甲○○向家屬解釋病情。」，且原告於102年12月12日下午4時25分許在被告澄清中港分院進行剖腹探查手術（即第二次手術）。原告迨於102年12月20日出院，惟原告嗣後發生左側睪丸萎縮之結果等情，此為兩造所不爭執，已如前述，並有病歷資料附卷可考，堪信為真實。惟原告主張被告澄清中港分院所僱用被告甲○○醫師於102年12月11日所為第1次手術過程有疏失，且同年12月12日為第2次手術有所延誤，導致原告之左側睪丸萎縮之傷害，是被告2人應連帶負損害賠償責任等語，然此為被告2人所否認，並以前詞置辯。
㈡按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項前段定有明文。復按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償；債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任，民法第227條、227條之1亦分別定有明文。又民法第184條第1項前段規定侵權行為以故意或過失不法侵害他人之權利為成立要件，故主張對造應負侵權行為損害賠償責任者，對於對造之有故意或過失應負舉證責任（最高法院58年台上字第1421號判例意旨參照）。而在債務不履行，債務人所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。是債權人以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，應就債務人有給付不完全之事實舉證，債務人如欲免責，則須就其給付不完全非可歸責於己之事實負舉證責任（最高法院82年度台上字第267號、90年度台上字第116號判決意旨參照）。故在舉證責任分配上，若依構成要件分類說，在債務不履行之請求權部分，對於債務人而言，有無不可歸責事由，固應由債務人舉證，惟醫療訴訟中，病患與醫院成立醫療契約，該醫療契約並不擔保醫療給付之結果（治癒），而係給付相當水準之治療行為，與一般契約關係有不同之特性。蓋醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質等因素而為綜合之判斷。則關於醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。據此，仍可認原則上應由債權人就債務人之可歸責性負舉證責任，而同於侵權行為舉證責任分配，僅於個案有違武器平等原則之情形時，降低證明或轉換舉證責任，適用民事訴訟法第277條但書規定。本件原告主張被告甲○○對其之醫療、照護行為有如上之過失，既均為被告所否認，揆諸前開說明，原告自應就被告甲○○對其之醫療照護行為有過失之具體事實負舉證之責。
㈢本件原告就被告甲○○前開行為所涉業務過失傷害案件曾提
起刑事告訴，惟臺灣臺中檢察署檢察官以103年度醫偵字第81號、105年度醫偵續字第2號及106年度醫偵續一字第1號對被告甲○○為不起訴處分在案，再經臺灣高等檢察署臺中分署檢察長以107年度上聲議字第1707號駁回再議之聲請確定在案，原告再向本院刑事庭聲請交付審判，亦經本院以107年度聲判字第129號刑事裁定駁回其聲請確定在案，此有前揭不起訴處分書、處分書及刑事裁定書等件在卷可稽。而臺中地檢署檢察官於刑事偵查中曾就本件醫療糾紛三次送請醫審會鑑定，業據醫審會先於104年8月19日出具編號第0000000號鑑定書（下稱第一次鑑定書），復於105年10月26日出具編號第0000000號鑑定書（下稱第二次鑑定書），再於106年12月20日出具編號0000000號鑑定書（下稱第三次鑑定書，見本院卷二第59～66頁）在案。其後，原告復聲請本院囑託醫審會為補充鑑定，已據醫審會於107年11月22日出具編號第0000000號鑑定書（下稱第四次鑑定書，見本院卷二第110～120頁）。
㈣關於原告主張被告甲○○於102年12月11日第一次手術腹股
溝缺口未完全縫合，有違反醫療常規之疏失，以及於第一次手術後之醫療照護有延遲之情事，此與原告嗣後左側睪丸萎縮有因果關係云云。經查，臨床上，腹股溝疝氣可藉由病人之病史與身體診察加以確定，經確認後，除非病人有明顯其他之生理異常，常規上醫師會建議手術治療。本件原告為一生長發育正常之嬰兒，並無其他明顯生理異常，因此經醫師確診為腹股溝疝氣，可建議進行疝氣修補手術。復依病歷紀錄，102年12月11日被告之診斷、手術及用藥，均符合兒童腹股溝疝氣之醫療常規（見第一次鑑定書鑑定意見㈠所載）。其次，依小兒外科教科書（見第二次鑑定書所附參考資料1），疝氣修補後復發之可能因素，包括未找到疝氣囊袋、未能在腹股溝管之內環處結紮疝氣囊袋、疝氣囊剝離不完整或結紮之縫線脫落。縫線脫落之原因，可為嬰幼兒之疝氣囊袋既薄且脆弱、術後哭鬧用力腹壓增加而使其崩裂。依據第一次手術紀錄，被告甲○○有找到疝氣囊，並於高位處加以結紮，第二次手術中發現腹股溝管有0.5公分之缺口，可能為疝氣囊剝離不完整或結紮之縫線脫落（惟此並無法依據卷附資料確認）。綜觀本件病歷紀錄，被告甲○○於第一次手術已找到原告疝氣囊，並於高位處加以結紮，其手術步驟未發現有何不當之處，符合醫療常規，並無疏失（見第二次鑑定書鑑定意見㈡所載）。又依小兒外科教科書（見第四次鑑定書所附參考資料1），疝氣修補術後併發症，包括傷口感染、復發、醫源性隱睪症、腸子缺血或生殖腺（睪丸、卵巢)壞死萎縮等。依上開教科書，亦提及疝氣嵌頓之後有睪丸缺血，甚至最後導致睪丸萎縮之機率約為4%～12%，疝氣嵌頓復位失敗者之機率更高。此種情形可能是疝氣嵌頓尚未復位時，睪丸血管受到壓迫所造成，有些亦可能為手術修復困難之嵌頓疝氣所造成。綜上，被告甲○○於第一次手術時，已找到疝氣囊袋，並施以高位結紮，第二次手術中發現腹股溝管有0.5公分之缺口，臨床上可能之原因包括疝氣囊剝離不完整或結紮之縫線脫落。惟上開情形，均不致於導致左側睪丸萎縮情形，故原告左側睪丸萎縮與腹股溝缺口有無完全縫合間，並無因果關係等語（見第四次鑑定書鑑定意見㈡所載）。再者：⒈依護理紀錄所載，102年12月12日02:30嬰兒已開始有腹脹及嘔吐之情形，吸吮力佳，但經餵食後仍吐一大口。09:00嬰兒開始拒絕餵食，10:10嬰兒接受腹部X光檢查結果顯示小腸有脹大之現象。12:30甲○○親自向家長解釋檢查之結果為腸阻塞，並告知家長於15:00需要再追蹤腹部X光檢查，同時甲○○開立下列醫囑①空腹；②置放胃管；③點滴輸液；④冰敷陰囊。15:00嬰兒之腹部X光檢查結果仍顯示小腸有脹大之現象，且活動力不佳，外觀有大理石斑樣之表現，陰囊非常腫脹，故甲○○乃安排緊急手術。臨床上，確認疝氣嵌頓後，常規處置為儘速將腸子復位，主要原因是避免腸子壞死導致必須要切除腸子之情形。本件第二次手術時，嬰兒之小腸仍無壞死而可復位，無需進行小腸切除。嬰兒之左側睪丸萎縮，應為左側睪丸缺血造成，臨床上，可能是疝氣嵌頓之併發症所造成，亦可能為手術修補所造成難以避免之併發症，惟依卷附資料，無法確認其實際原因。至於嵌頓時間多久與睪丸缺血壞死萎縮之相關性，目前醫學上並無統一見解（見第四次鑑定書所附參考資料2、3）。⒉臨床上，確認疝氣嵌頓後，常規處置為儘速將腸子復位，主要之原因是避免腸子壞死導致必須要切除腸子之情形。依上述病歷紀錄，102年12月12日凌晨嬰兒開始有初步腸阻塞之症狀，至09:00開始有明顯腸阻塞現象（拒絕餵食），並於
10:00左右經腹部X光檢查確認為腸阻塞，甲○○於當時有進行常規之基本處置，包括空腹、留置胃管等，以減緩腸阻塞之症狀。依第二次手術紀錄，嬰兒雖有疝氣嵌頓，腸子卻無壞死之情形，且第二次手術時嬰兒之小腸仍可復位，故無需進行小腸切除，從而即難謂甲○○施行第二次手術之時機有延誤，且其處置亦符合醫療常規（見第四次鑑定書鑑定意見㈣所載）。可知被告甲○○於第一次手術符合醫療常規，並無疏失，至於第二次手術中發現腹股溝管有0.5公分之缺口，臨床上可能之原因包括疝氣囊剝離不完整或結紮之縫線脫落。惟上開情形，均不致於導致左側睪丸萎縮情形，故原告左側睪丸萎縮與腹股溝缺口有無完全縫合間，並無因果關係，且被告甲○○施行第二次手術之時機並無延誤，其處置亦符合醫療常規。是原告上開主張，尚乏憑據，不足採信。
㈤另原告主張：被告甲○○於二次手術中將原告位於陰囊內左
側睪丸移置錯誤之位置，造成其左側睪丸萎縮，受有「醫源性左側睪丸萎縮」之傷害，其間具有因果關係云云。然查，本件依第1次手術紀錄及第2次手術紀錄，均無對病嬰左側睪丸之敘述，故依病歷紀錄，無法認定被告甲○○有將其左側睪丸自陰囊內誤移至腹股溝之處，或有不慎將睪丸往上拉或推移之情形。且睪丸位置異常，並非睪丸萎縮之原因。（見第二次鑑定書鑑定意見㈦、㈧所載及第四次鑑定書鑑定意見㈦所載）又依上述病歷紀錄之時程推論，本件原告應為左側睪丸缺血造成之左側睪丸萎縮，臨床上，可能是疝氣嵌頓之併發症所造成，亦可能為手術修補所造成之難以避免之併發症。故本件原告之情形，不宜以「隱睪症」或「醫原性隱睪症」稱之，而應屬術後才發生之「睪丸萎縮」。（見第一次鑑定書鑑定意見㈦所載）再者，術後睪丸上移至腹股溝管位置之原因，臨床上，手術後皮下組織疤痕攣縮，或是睪丸萎縮之過程中亦有疤痕組織形成，皆可能造成睪丸移位之情形。而手術後局部疤痕組織形成情形，亦偶見於其他相關區域之手術（例如：睪丸扭轉手術、困難之嬰幼兒疝氣修補手術），其左側睪丸發生位置異常，可能之原因為皮下組織疤痕攣縮或睪丸萎縮之過程中有疤痕組織形成，此難謂與被告甲○○所施行之前開第1次及第2次手術之行為有關。（見第四次鑑定書鑑定意見㈥所載），且此疝氣併腸嵌頓之情況，雖經手術復位及修補之後，術後睪丸萎縮仍為可能發生之併發症，難謂其為「醫源性睪丸萎縮」。（見第二次鑑定書鑑定意見㈤所載）是原告此部分主張，洵屬無據，自難憑採。
㈥復按，醫療上之說明義務乃是以「通常可合理期待之安全性
」為前提，因醫療行為與其他行業不同，較具有不可預測之風險性及結果的不確定性。是醫師如依其專業知識所能獲知之全部訊息，得出符合一般醫學知識之判斷，並將之告知病患病情，而其所採取之診療行為，亦係符合通常合理具安全性之醫療行為，則對於不可預測之風險及所生之損害，自不能再苛責於醫師。期待者，自非醫師應負責之範圍。關於病患接受醫療資訊說明與告知之權利，醫療法設有醫療機構及醫師之說明義務，然就民事責任認定之範疇而言，其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分，而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷。蓋醫療既係以人體治療、矯正、預防或保健為直接目的之行為，乃取向於患者利益之過程，自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效，即遽認其所行之醫療行為具有可歸責性（即故意或過失）。換言之，說明告知義務之未踐行，並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性，醫療行為本身違反醫療常規致生危害者，始有被評價具有故意或過失之可能。是醫師依其專業判斷，於符合醫療常規之情況下，認為其所施行者，應認屬適當必要之醫療行為。查原告於上開第一次手術前，原告之母於手術前有簽署手術同意書等情屬實，已如前述，而被告甲○○於施行系爭手術前，除口頭上說明適應症、必要性、方式、範圍、預估成功率、可能之副作用和發生機率、對副作用可能之處理方式及其危險、其他替代可能之治療方式，並其危險及預後外，並請原告之法定代理人所簽具手術同意書上亦附有手術說明書，並在手術說明書中另提及一些可能的併發症。足徵原告之法定代理人亦應已知悉手術之內容，並非在毫無認知之情況下貿然簽名，是就上開書面資料觀之，被告甲○○於實施系爭手術前，已有充分告知原告之法定代理人實施之必要性、步驟及相關風險，尚難認定被告甲○○有未盡告知義務之疏失。
柒、綜上所述，被告甲○○對原告所為之醫療照護行為，均符合醫療常規，並無過失之處，且原告左側睪丸萎縮，與腹股溝缺口有無完全縫合間，並無因果關係，且上開第一次手術符合醫療常規，並無疏失，第二次手術時機並無延誤，其處置亦符合醫療常規，故原告左側睪丸萎縮，與被告甲○○之醫療照護行為並不具因果關係，難以認定被告甲○○有何過失之情形。是以，原告主張被告甲○○應對其負侵權行為損害賠償責任，其等僱主被告澄清中港分院並應與其連帶賠償，即屬無稽，難以採取。又原告並未舉證證明被告澄清中港分院之醫護人員對原告之醫療照護行為或監督、管理行為有何違反善良管理人注意義務之情形，且就被告澄清中港分院或其使用人有何給付不完全之情事，亦未見原告舉證證明之，故原告主張被告澄清中港分院應依不完全給付之法律關係負賠償責任云云，亦屬無據。從而，原告先位聲明依民法侵權行為之法律關係，請求被告2人應連帶給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，以及備位聲明依不完全給付之法律關係，請求被告澄清中港分院應給付原告200萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
捌、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為無理由。爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
民事第六庭 法 官 夏一峯上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 陳建分