臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第222號原 告 林永懿訴訟代理人 徐盛國律師被 告 張宗聖訴訟代理人 許桂挺律師
黃士哲律師上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國105年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、訴訟要旨：
一、原告主張：㈠原告於民國103年8月初，經仲介公司，得知被告欲出售坐落
臺中市○區○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地及其上同段第3269、3270、3271、3272、3273、3274、3275建號等7筆建物（門牌號碼：臺中市○區○○路○○○號，下稱系爭房地），在仲介人員及被告口頭告知系爭房地屋況沒有問題之情況下，因信任被告為醫師，又富甲一方，所以在未實際入屋察看屋況前，即於同年月3日與被告簽訂「定金收受同意書」（下稱系爭同意書），預約買賣系爭房地。當時因被告慮及「奢侈稅」之問題，所以約定等到105年2月1日，兩造再就買賣契約之細節為商議並完成買賣契約簽約手續。原告嗣後並依約給付新臺幣（下同）1000萬元之預約定金予被告，並將原告先前依系爭同意書所簽發給被告之同額本票換回。
㈡嗣於105年1月間，原告接獲仲介人員通知簽約改期，幾經討
論改為105年2月26日。為確認後續履約之貸款事宜，原告於105年2月26日前，即在仲介公司人員陪同下，會同銀行貸款審核人員到系爭房地估價。詎竟發現系爭建物二樓竟有鋼筋外露、滲漏水、牆壁多處壁癌及輕鋼架天花板塌陷等狀況，屋況甚差。其他樓層礙於當時有銀行人員在場，則未進一步檢視。其後於105年2月26日，兩造均依約到場，一開始被告即要求原告配合先重新簽訂買賣契約文件，再將兩造所簽訂系爭同意書解除，企圖以此規避數千萬元之「奢侈稅」，原告則希望按照實際狀況如實處理，兩造就此無法達成共識。另原告提出系爭建物有鋼筋外露、滲漏水、牆壁多處壁癌及輕鋼架天花板塌陷等狀況，並當場出示手機拍攝之照片予被告確認，被告當場亦認同確有原告簽立系爭同意書時所不知之瑕疵，買賣價金應調整。兩造並同意儘快找結構技師鑑定後，再行商議買賣價金應為如何之調整。仲介公司人員隨即於當場撥打電話聯繫結構技師公會，原告亦聯繫所認識之結構技師，所得到之回應都表示約須1個月左右的時間才可以拿到書面報告，被告聞此，即片面起身拂袖而去。原告見狀，亦只得下樓離開。原告才步出幾公尺，即遭仲介公司人員攔下，經其居間協調，兩造均同意委請結構技師公會派員，會同原告委請之結構技師共同鑑定上開瑕疵是否損及系爭建物安全？回復原狀所須花費若干？藉以明瞭交易價值是否減損？減損程度若干？以供兩造後續議定買賣價金之參考。詎原告於105年3月2日通知仲介公司將於105年3月5日偕同結構技師前往買賣標的勘查屋況，竟接獲回覆鑰匙業遭被告取回，以致原告無法勘驗完整屋況，其後多次與被告聯繫未果，乃數次寄發存證信函催請被告依約配合讓原告會同結構技師勘查屋況，均遭被告以兩造須先行簽約，然後才同意原告看屋為由拒絕。
㈢被告既不守諾讓專業技師至買賣標的勘查，影響原告使用買
賣標的之時程規劃，無異拒絕履行後續簽約事宜。原告乃發函請被告退還已收之定金1000萬元，被告則於105年4月6日以存證信函表示解除上開系爭同意書，並聲明沒收1000萬元之定金。惟依系爭同意書之約定：「若賣方不賣，經催告亦不履行簽約之責…，則須賠償買方1000萬元整，並願支付懲罰性賠償金2000萬元整予買方。買方已付定金則由賣方歸還買方。」本件依兩造議約之經過，被告拒絕原告會同結構技師查看屋況，無異拒絕履行後續簽約事宜，顯亦係試圖阻礙原告行使系爭同意書所定權利之條件成就。退步言之，於105年2月26日，兩造依約在仲介公司二樓辦公室洽商買賣契約之簽約事宜時，被告既片面起身拂袖而去，則當日拒絕簽約之人為被告，被告既否認兩造步出仲介公司後，在樓下有透過仲介公司人員賴誌慶等人達成「待結構技師全面鑑定有關房屋瑕疵與安全問題之報告出來後，再行議約」之協議，則當日被告顯已違約在先，自應依系爭同意書之約定歸還原告1000萬元之定金。
㈣按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：…四、
契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」為民法第249條第4款所明定。本件縱認上開事實經過尚難認為被告有違約情事，然系爭建物之屋況究竟如何？系爭房屋應如何點交？兩造因系爭建物之屋況應如何調整買賣價金、房屋價款應如何分期支付（此部分因房屋屋況亦會影響銀行核貸成數）、稅捐及費用之負擔、本約簽訂後違約之罰則等契約重要之點，兩造顯尚未能達成合意，致系爭房地之買賣本約未能成立。該如何點交之爭點之不能合意，導致買賣預約之目的（簽訂本約）不能達成，縱認非被告不賣所致，在被告發函解除系爭同意書後，兩造就系爭房地之買賣顯已破局，至少亦應認為係屬不可歸責於雙方之事由，原告自得依民法第249條第4款規定請求被告返還1000萬元之定金。
㈤聲明：⑴被告應給付原告1000萬元，暨自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息；⑵願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯：㈠原告於103年8月初有意購買系爭房地，而就被告欲將因出售
系爭房地應負擔之「奢侈稅」之賦稅成本計入出售價金亦不能接受，經雙方協議，始由原告給付預約定金1000萬元予被告，並約定至105年2月1日，課徵「奢侈稅」期間經過後，雙方始至家賀不動產經紀有限公司（下稱家賀公司）完成正式買賣契約之簽約手續，一方面降低被告之出售成本，一方面則亦降低原告之購買成本。而兩造就系爭房地及買賣價金1億3000萬元預先合意擬定，並已約明於105年2月1日始正式成立買賣契約，則系爭同意書之約定，自屬預約而非本約。則於簽立買賣契約本約之前，因兩造尚未成立買賣關係，原告尚無從主張被告應負物之瑕疵擔保責任，從而拒絕與被告履行簽立本約之義務。依民法第373條規定，須於危險移轉於買受人時，出賣人對於物之瑕疵始應負擔保之責。原告雖主張105年2月26日雙方欲履行簽立本約時，系爭房地有簽立系爭同意書時不知之瑕疵，兩造並同意委請結構技師工會派員鑑定，詎事後拒絕云云，顯誇大不實，被告否認雙方有此協議。且依系爭同意書末段：「賣方同意於104年1月1日先將本標的物出租於買方，租金為未付價金年利率2％計算（即每月20萬元），租期至105年12月31日止，租賃合約於雙方簽訂正式買賣合約時即失效。賣方若發生違約事實，則願意賠償買方已支付裝修費用」，已約定被告將系爭房地先行以每月20萬元出租予原告使用，且由原告自負裝修義務！則原告自不能諉稱不知於當時存有瑕疵。然原告一方面拒不履行上開承租約定，亦不負裝修義務，更拒付租金，卻於兩造約定履行簽立買賣本約之時點，以尚須鑑定為由拒絕履行簽立本約之義務，則本件自屬可歸責於原告之事由而拒絕簽立買賣契約之本約。㈡縱系爭建物確有瑕疵，然於兩造簽立買賣契約之本約後，至
被告依約將系爭不動產交付予原告前，原告尚無從主張被告應負物之瑕疵擔保責任，遑論以此為由拒絕本約之簽訂。故被告於幾經催告，依法解除系爭同意書之約定，並沒收原告所付定金1000萬元，自屬合法。況兩造既於系爭同意書約定，原告不履行契約義務時，由被告沒收定金，參照最高法院68年度台上字第3347號判決意旨，其約定自應解為原告對受領定金之被告所為保留解除權之約定。而原告為付定金之一方，其既經被告催告拒不履行簽立本約之義務，而有違約情事，並經被告催告後表示沒收定金，即應認已有約定保留契約解除權之行使，故原告主張依民法第249條第4款規定，以契約因不可歸責雙方當事人事由致不能履行，請求返還定金，洵無理由。
㈢聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷第189頁）：㈠兩造於103年8月3日就坐落臺中市○區○○○段○○○○○○○○○
○○○○○○○○○○○號等四筆土地及座落其上建物建號臺中市○區○○○段第3269、3270、3271、3272、3273、3274、3275號等七筆建物（門牌：臺中市○區○○路○○○號）（即系爭房地），簽訂「定金收受同意書」，預約買賣系爭房地（見本院卷第13頁）。
㈡原告給付被告1000萬元之預約定金方式如下：於103年8月5
日匯款300萬元予被告、103年10月1日給付現金200萬元予被告、104年1月1日給付現金500萬元予被告。以上均已經給付由被告收受完畢。
㈢兩造原約定於105年2月1日至家賀公司完成買賣契約簽約手續，後改至105年2月26日完成買賣契約簽約手續。
㈣兩造於105年2月26日至仲介公司洽談簽約事宜，惟並未達成協議。
㈤系爭建物二樓有鋼筋外露、滲漏水、牆壁多處壁癌及輕鋼架天花板塌陷等狀況。
㈥原告於105年3月2日通知仲介公司將於105年3月5日偕同結構
技師前往買賣標的勘查屋況，接獲回覆鑰匙業遭被告取回，以致原告無法勘驗屋況。
㈦原告寄發存證信函，催請被告配合讓原告會同結構技師勘查
屋況，遭被告以兩造須先行簽定本約後，始應負物之瑕疵擔保責任而拒絕。
㈧被告於105年3月23日以臺中法院郵局000677號存證信函，催
告原告應於105年3月29日下午2時至仲介公司完成買賣契約簽約手續，惟原告未到場，嗣被告於105年4月6日以臺中法院郵局000793號存證信函，表示解除系爭同意書，並聲明沒收1000萬元之定金。
四、本件爭點：㈠兩造簽訂系爭同意書後，有無另行約定待結構技師鑑定屋況
後始另行簽訂本約？㈡原告依民法第249條第4款規定請求返還定金，有無理由？
貳、本院得心證之理由：
一、爭點㈠有關鑑定協議之有無：㈠原告主張簽訂系爭同意書後，於105年2月26日至仲介公司欲
簽訂本約時，兩造已有同意先經由結構技師鑑定系爭建物瑕疵及屋況後，始決定後續如何調整買賣價金一情，為被告所否認。依原告所聲請之證人即當日協調雙方之在場仲介人員賴誌慶到庭證述：「105年2月26日當天委請第三方鑑定檢測，屋主有無同意我忘了，當時很混亂，因為被告先離開，他認為原告沒有誠意要買，我們到停車場挽留被告，原告又離開了，委任鑑定的事情有些是在會議室談，有些是走到門口陸續在談，但後來雙方各自離開，而我的認知是，原告沒有想要買，被告堅持要賣，我認為應該已經沒有辦法協調了」等語（見本院卷第122頁）；另證人即一同在場協調之仲介人員徐蘋希到庭證稱：「105年2月26日當天在二樓會議室，對於委請第三方鑑定檢測，賣方知道我們在聯絡鑑定人員，當下並沒有說要做，但是當下都知道我們聯絡鑑定人員。後來因為無法達成協商，所以賣方要先離開，我們請他留下來再談，賣方在停車場車道口，那時是我跟賴誌慶及原告、原告代理人在仲介公司門口，最後都是在一樓談，雙方始終有些差距，後來買方也離開了」等語（見本院卷第125頁背面至第126頁），並無法證明原告所主張兩造協議先經鑑定一事為真。
㈡就此，原告雖提出被告不爭執真正之對話錄音譯文（見本院
卷第128至133頁），質疑上開2位證人證述之可信性，並執該錄音譯文為兩造達成先經鑑定而後簽訂本約之佐證。然查，觀之該錄音譯文對話過程，僅原告、原告訴代、賴誌慶、徐蘋希4人，並無任何被告談話之錄音，遑論有何被告承諾原告要求先經鑑定再簽訂本約之事。雖原告舉該錄音譯文其中如下之對話：
┌───┬────────────────────────────┐│林永懿│我覺得是先請出來，然後看金額多少，大家會有一個評估的依據││ │啦﹗不要說他怎麼寫起來，他寫一個金額，他又不能接受了，那││ │我們又衍生其他的問題發生。我覺得我就先訂一個日期，然後這││ │中間結構師看，那我們正式做這樣(協定)，不要像他剛所講的，││ │他說什麼東西都是因為我、因為我。 │├───┼────────────────────────────┤│賴誌慶│你的意思是說找個時間，假設評估完，價格出來，張醫師可以接││ │受，那我們再來簽，這樣就對了。….（賴誌慶前去與在地下停 ││ │車場前之被告交涉）… │├───┼────────────────────────────┤│賴誌慶│那張醫師的意思是說，按照傑生哥你的想法這樣子來，就是我們││ │去檢測出來，鑑定報告看怎麼樣，然後ok，如果。 │├───┼────────────────────────────┤│徐蘋希│等檢測。 │├───┼────────────────────────────┤│林永懿│那你什麼時候可以跟我講，我順便找我技師陪同。 │├───┼────────────────────────────┤│賴誌慶│ok啊 ok。 │├───┼────────────────────────────┤│徐蘋希│所以是要用誰的名義？ │├───┼────────────────────────────┤│賴誌慶│沒有，我們第三者。 │├───┼────────────────────────────┤│徐蘋希│用第三者的。 │├───┼────────────────────────────┤│賴誌慶│我們來找啦，就像傑生哥如果不放心，就傑生哥找他的技師來陪││ │同。 │├───┼────────────────────────────┤│林永懿│陪同，對啊。 │├───┼────────────────────────────┤│賴誌慶│這樣子ok。 │├───┼────────────────────────────┤│林永懿│好，那你再跟我說。 │└───┴────────────────────────────┘
認為被告經賴誌慶及徐蘋希協調後已經同意先經鑑定。然查上開對話內容，主要在於賴誌慶所陳述「那張醫師的意思是說，按照傑生哥你的想法這樣子來，就是我們去檢測出來，鑑定報告看怎麼樣…」等語，是否即足以認定被告經協調後，已經同意先經鑑定，而由賴誌慶轉達與原告知悉？本院認為，該陳述係賴誌慶所為之表達，並非被告本人親自為之，而實際上被告有無授權賴誌慶代為轉達，尚無事證可佐，自不能僅因賴誌慶之上開陳述即遽認被告已經同意。且設若被告最後確有同意依原告主張之方式處理，達成共識，雙方即可握手言和，接續完成買賣交易手續，自無仍逕自拂袖離去之理。何況不動產仲介人員係居間協調，以盡力促成交易為本務，本件標的金額非低，如能成交，業績可觀，更當竭盡所能，交涉斡旋。是如買賣雙方共識不易取得，先試圖安撫一方，再協調他方，穿梭其間，藉以拉近彼此差距，完成交易，實乃仲介市場常見之協商手段。是證人賴誌慶所稱「張醫師的意思是說…」云云，應認係居間仲介，安撫協調之手段運用，賴誌慶到庭證稱「雙方各自離開，我們就盡量挽留」等語，應屬符合當時情狀。據此，除別有具體事證外，自難認雙方已有先經鑑定而後簽訂本約之協議，原告所為主張，不足憑信。
二、爭點㈡：㈠原告主張，即使兩造未有先鑑定再訂本約之協議，然系爭建
物瑕疵嚴重，安全性有高度疑慮，究竟如何修繕？費用多寡？減損之價值為若干？等情，亦均有先行鑑定之必要，就此契約必要之點既不能達成協議，亦應認本約未能簽訂，係不可歸責於原告，依民法第249條第4款規定，被告亦應返還原告已交付之定金1000萬元。
㈡按「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契
約履行時，定金應返還或作為給付之一部。二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」民法第249條定有明文。本條係關於定金效力之規定，並以當事人並未另有約定為適用之前提，故如當事人就該各款所列事項，已另有約定，自應予以優先適用。本件依系爭同意書第1段內容，已就買賣標的即系爭房地之價金為1億3000萬元達成合意，並約定定金為1000萬元，須於105年2月1日（嗣雙方同意延至105年2月26日）至仲介公司完成買賣契約之簽約手續。另第2段內容，載明「屆時若買方不買，經催告亦不履行簽約之責，則已付定金全數由賣方沒收，並願支付懲罰性違約金2000萬元予賣方」，第3段內容，約定「若賣方不賣，經催告亦不履行簽約之責（含於簽約日前即將本標的物出售予他人），則須賠償買方1000萬元整，並願支付懲罰性賠償金2000萬元整予買方。買方已付定金則由賣方歸還買方」，可見雙方已就定金之沒收、返還等發生之情形及其原因預為訂定，自應予以優先適用。
㈢本件兩造於105年2月26日議訂本約時，不能達成合意，關鍵
在於原告要求必須先經結構技師鑑定，確定瑕疵情形及減少價值為若干，始同意簽訂買賣本約，被告不從，乃至破局。惟兩造並無先經鑑定而後議訂本約之協議，業經本院認定如前，系爭同意書既就買賣標的及買賣價金數額俱有清楚約定，並合意簽訂本約之日期，雙方即有依約簽訂買賣本約之義務，不能以必須另經鑑定為由，拒絕簽訂本約。雖系爭建物二樓有鋼筋外露、滲漏水、牆壁多處壁癌及輕鋼架天花板塌陷等瑕疵（不爭執事項㈤），出賣人即被告或有應負物之瑕疵擔保責任之問題，然按民法第354條第1項規定，物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，可知物之瑕疵擔保責任應於危險移轉後始有適用。本件兩造簽訂系爭同意書後，已經明訂系爭房地之價金及簽訂本約之日期，則雙方均有據以締結本約之義務，至原告所指系爭建物之瑕疵情形，於買賣契約簽訂後，履行系爭房地之移轉及買賣價金之交付時，即得基於該所主張物之瑕疵擔保責任，催告被告補正，或由雙方另行議定減少之價值為若干，此為買賣契約如何履行之問題，尚不得以必須先經鑑定為由拒絕簽訂本約，是本件應認係原告不買，而非被告不賣。準此以言，本件因原告要求先經鑑定否則拒絕簽訂本約之事實，並經被告催告原告仍不履行（見不爭執事項㈧），業已符合系爭同意書第2段「屆時若買方不買，經催告亦不履行簽約之責，則已付定金全數由賣方沒收」之約定，則被告無論是否已經合法解除系爭同意書，其據以沒收原告已交付之定金1000萬元，即屬有據，原告依民法第249條第4款規定請求被告返還定金，並無理由。㈣至原告另主張兩造簽訂本約前，因買賣標的之狀態改變，已
非簽定預約時之情狀，出現買賣雙方於簽定預約前均不知之狀態（例如：滲漏水、鋼筋裸露、壁癌等）時，亦應認有情事變更原則之適用，被告自應返還所收受之定金云云。然按，88年4月21日增訂之民法第227條之2第1項規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果」字樣，乃係按修正前民事訴訟法第397條立法體例而增訂，即所謂之情事變更原則，依其立法理由記載，情事變更純屬客觀之事實，當無因可歸責於當事人之事由所引起之事例（最高法院94年度台上字第2367號判決意旨參照）。本件系爭建物之瑕疵，既屬客觀之存在，依其情形，於兩造簽訂系爭同意書時即已有之，並無所謂買賣標的物狀態改變之問題，亦不得以原告簽訂系爭同意書時知悉與否為斷，是原告主張本件有情事變更原則之適用云云，自無可採。
參、綜上所述，原告依系爭定金同意書及民法第249條第4款規定，訴請被告返還定金1000萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請失其附麗，應併予駁回。本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經核均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
民事第五庭 法 官 李嘉益以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
書記官 劉念豫