臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第326號原 告 陳炳章訴訟代理人 曾彥錚律師複代理人 廖偉辰律師
林佳貞被 告 祥鎮營造工程股份有限公司法定代理人 杜明綸訴訟代理人 許富雄律師
陳鎮律師複代理人 張嘉育律師被 告 廖振達兼上1人訴訟代理人 廖常雄被 告 劉正輝即劉正秋上當事人間請求返還借款事件，本院於民國107年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告祥鎮營造工程股份有限公司應給付原告新臺幣柒佰伍拾萬元，及自民國97年8月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告廖常雄應給付原告新臺幣柒佰伍拾萬元，及自民國99年12月1日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
以上二項給付，如其中一被告已為給付，於給付範圍內，另一被告免給付義務。
被告廖振達就原告主文第一、二項請求強制執行無效果時，應給付原告新臺幣柒佰伍拾萬元。
被告劉正輝就原告主文第一、二項請求強制執行無效果時，應給付原告新臺幣柒佰伍拾萬元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一、二項於原告提供新臺幣貳佰伍拾萬元供擔保後得假執行。但被告祥鎮營造工程股份有限公司、廖常雄如提供新臺幣柒佰伍拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。次按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。民事訴訟法第255條第1項第2款、第262條第1項分別定有明文。原告原以祥鎮營造工程股份有限公司（下稱祥鎮公司）、八方營造有限公司（下稱八方公司）、千鎮建設開發股份有限公司（下稱千鎮公司）、廖振達為被告，並聲明：「㈠祥鎮公司、八方公司應給付原告新臺幣（下同）750萬元，及自民國101年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡千鎮公司、廖振達於對祥鎮公司、八方公司之財產，就判決主文第1項強制執行無效果時，應給付原告750萬元，及自101年1月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。」，嗣原告於106年12月19日撤回對八方公司、千鎮公司之起訴（見本院卷第253頁背面），追加八方公司法定代理人廖常雄、千鎮公司法定代理人劉正輝即劉正秋（下稱劉正輝）為被告，並變更聲明為如後述之原告聲明。八方公司同意原告撤回對其之起訴（見本院卷第251頁）、原告未經言詞辯論對於千鎮公司撤回起訴，自為合法。原告追加廖常雄、劉正輝為被告部分，經核所請求之基礎事實相同，應予准許。
二、被告劉正輝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
一、原告主張：祥鎮公司因承建工程所需，於97年1月21日與原告簽訂合作協議書，由原告於97年1月21日、97年1月30日分別貸與祥鎮公司各500萬元。當日祥鎮公司即交付由八方公司開立、祥鎮公司背書，合計面額750萬元共6紙支票予原告，作為清償第1期借款500萬元之本息。原告即依祥鎮公司指示，於97年1月27日將500萬元匯入八方公司帳戶。嗣因原告得知祥鎮公司財務狀況不佳，未再給付第2期借款，上開6紙支票亦均因存款不足遭銀行退票。原告遂向祥鎮公司索討約定之本息750萬元。原告、八方公司及祥鎮公司為此於98年4月14日簽訂債務償還協議書，並由千鎮公司、廖振達擔任保證人，約定由千鎮公司開立面額各400萬元、300萬元、50萬元共3紙支票充作新債清償。嗣上開3紙支票均因存款不足遭銀行退票，原告、八方公司及祥鎮公司再於100年6月1日簽訂債務償還協議書，並由千鎮公司、廖振達擔任保證人，約定由廖常雄、廖振達共同開立面額各200萬元、200萬元、350萬元共3紙本票，充作新債清償，惟上開3紙本票屆期仍未獲兌現，依民法第320條規定，祥鎮公司返還借款之給付義務仍未消滅，爰依消費借貸之法律關係即97年1月21日合作協議書，請求祥鎮公司給付750萬元，復因祥鎮公司交付之支票6紙全數跳票，故請求自97年8月22日起算之法定利息。另因祥鎮公司簽立98年4月14日債務償還協議書後，遲遲未能清償，廖常雄為求取信於原告，於99年11月25日簽立債務償還切結書，同意於99年11月30日前提交票據清償該債務，卻未能履行，屬不真正連帶債務，爰請求廖常雄給付750萬元及自99年12月1日起算之法定利息。至劉正輝與原告簽立債務償還協議書，令千鎮公司為保證人，違反公司法第16條規定，依同法第2項規定，劉正輝應自負保證之責，故基於保證關係，請求保證人即劉正輝、廖振達，於原告日後就祥鎮公司、廖常雄之財產為強制執行無效果時，劉正輝、廖振達即應履行保證責任等語。並聲明：
1.祥鎮公司應給付原告750萬元，及自97年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
2.廖常雄應給付原告750萬元，及自99年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
3.以上二項給付，如其中一被告已為給付，於給付範圍內，另一被告免給付義務。
4.被告廖振達就判決主文第一、二項強制執行無效果時，應給付原告750萬元。
5.被告劉正輝就判決主文第一、二項強制執行無效果時，應給付原告750萬元。
6.第一、二項聲明原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）祥鎮公司部分：
1.原告與祥鎮公司簽立合作協議書，合作承建「寶鴻建設公司之新建工程（烏日寶時捷）案」，原告出資義務為1000萬元，並約定原告可分得包含本金及酬勞利潤750萬元，雙方真意在於互約出資以經營共同事業而成立合夥契約，自不因文件名稱記載為合作契約而影響其屬合夥契約之性質。據此，原告出資1000萬元，其真意係與祥鎮公司共同投資工程案件，並共同經營事業分受利益，合於民法第667條所規定之合夥契約，並非金錢消費借貸，縱使約定原告不負擔損失，皆可取得一定利益，此為契約自由原則，並不影響合夥契約之性質。又祥鎮公司為經合法登記之股份有限公司，依公司法第13條第1項規定，不得為合夥事業之合夥人，祥鎮公司與原告簽訂合作協議書，應屬無效，原告持無效之合夥契約向祥鎮公司請求，即屬無據。
2.復觀合作協議書整體意旨，祥鎮公司雖承諾給付原告本金及報酬利潤等，然給付之前提係原告於期限內即97年1月21日、97年1月30日將款項共計1000萬元提供予祥鎮公司利用，亦即兩造約定顯係以原告依約給付1000萬元投資款為停止條件，待條件成就後，原告始得請求祥鎮公司依契約為給付，然原告自承僅給付500萬元，並未如期給付剩餘之500萬元，停止條件尚未成就，兩造間給付本金、酬勞之約定，自難認已生效，祥鎮公司自無依合作協議書給付報酬之義務。退步言之，原告僅給付500萬元，剩餘500萬元尚未給付，祥鎮公司自得依民法第264條第1項規定主張同時履行抗辯。
3.祥鎮公司因信賴原告資金會如期匯入，即與業主訂定契約，詎原告未依合作協議書履行出資義務，資金僅到位500萬元，導致祥鎮公司資金無法周轉，遭業主終止承攬契約，祥鎮公司接連遭下包廠商求償，金額高達2078萬6158元，該損害顯係因原告債務不履行所致，祥鎮公司自得依民法第226條、第227條、第334條及第335條規定，向原告就其應負擔之損害賠償額主張抵銷。
4.祥鎮公司否認與原告簽訂98年4月14日及100年6月1日債務償還協議書，亦未授權任何人代理祥鎮公司簽訂協議書或為支票、本票背書，廖常雄與祥鎮公司間並無雇傭關係，亦無代理祥鎮公司之權限，況廖常雄已自承其未經祥鎮公司同意，而於償還協議書上擅自蓋上祥鎮公司之大小章，換言之，原告根本未與祥鎮公司就借貸之意思表示達成合致，當無向祥鎮公司請求返還借款之理。本件實際借款人為廖常雄，與祥鎮公司無關，縱認祥鎮公司應與廖常雄同負清償之責，廖常雄抗辯僅收受500萬元借款，原告應就其給付750萬元之事實，負舉證之責等語置辯。
5.答辯聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）廖常雄、廖振達則以：
1.廖常雄於97年1月介紹原告與廖振達認識，請原告投資「寶鴻建設公司之新建工程（烏日寶時捷）案」，該工程實際上由八方公司施作，原告希望由祥鎮公司簽約、八方公司開票，故簽訂合作協議書，依約原告應於97年1月21日、97年1月30日給付各500萬元，惟原告僅給付97年1月21日之500萬元，在未通知之情形下，即未給付97年1月30日之500萬元，造成八方公司於97年1月30日週轉不靈跳票、信譽破產，公司營運受到影響。支票退票之後，原告要求簽署債務償還協議書，廖常雄當時只是想要解決事情，在未經祥鎮公司同意下，於98年4月14日及100年6月1日債務償還協議書上蓋用祥鎮公司的便章，因廖常雄與祥鎮公司當時有業務往來，祥鎮公司同意廖常雄刻公司便章，廖常雄配合原告指示蓋上祥鎮公司大小章，祥鎮公司並不知情等語置辯。
2.答辯聲明：原告之訴駁回。
（三）劉正輝經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何聲明或陳述。
三、到庭兩造不爭執之事項：
（一）原告與祥鎮公司於97年1月21日簽訂合作協議書（即原告於106年2月14日所庭呈之合作協議書，下稱系爭協議書）。
（二）原告於106年2月14日庭呈之六張支票（票號：PB0000000、PB0000000、PB0000000、PB0000000、PB0000000、PB0000000，下稱系爭六張支票），係簽立系爭協議書同日由八方公司為發票人，祥鎮公司為背書保證。系爭六張支票經原告分別提示，均遭銀行以存款不足及拒絕往來戶等理由全數退票。
（三）原告依系爭協議書僅給付500萬元，匯入八方公司帳戶。
四、本院得心證之理由：
（一）原告主張：祥鎮公司於97年1月21日與原告簽訂合作協議書，原告於97年1月27日依系爭協議書匯款500萬元入八方公司帳戶。97年1月21日祥鎮公司交付由八方公司開立、祥鎮公司背書，合計面額750萬元共6紙支票予原告；系爭6紙支票經提示遭退票等語，為到場之被告所不爭執，劉正輝未到場，亦未提出書狀爭執，自堪信原告此部分主張為真實。
（二）原告主張：97年1月21日係祥鎮公司向其借款，約定祥鎮公司交付之系爭6紙共750萬元之支票，作為清償第1期借款500萬元之本息清償等語，為祥鎮公司、廖常雄、廖振達所否認，辯稱：原告與祥鎮公司簽立合作協議書，原告出資義務為1000萬元，雙方真意在於互約出資以經營共同事業而成立合夥契約，並非金錢消費借貸。依約原告應將1000萬元提供予祥鎮公司利用，此為停止條件，原告僅給付500萬元，並未如期給付剩餘之500萬元，停止條件尚未成就，祥鎮公司自無依合作協議書給付報酬之義務。且原告僅給付500萬元，剩餘500萬元尚未給付，祥鎮公司自得依民法第264條第1項規定主張同時履行抗辯。又因原告未如期匯入另500萬元，致祥鎮公司無法周轉，遭業主終止承攬契約，祥鎮公司接連遭下包廠商求償，金額高達2078萬6158元，應負債務不履行損害賠償責任，祥鎮公司以原告其應負擔之損害賠償額主張抵銷。祥鎮公司否認與原告簽訂98年4月14日及100年6月1日之債務償還協議書及於支票、本票背書，本件實際借款人為廖常雄，與祥鎮公司無關云云。查：
1.按Ａ公司以經營房地產等事業為名義募集資金，Ｂ之投資行為雖類似對Ａ公司經營之事業出資，惟就當事人約定之條件以觀，享有固定利率之利息，期滿時Ｂ取回全額投資金，並不因Ａ公司事業經營之盈虧而異；從而，其法律關係，亦非合夥或隱名合夥。綜上所述，Ａ公司與Ｂ訂約之目的，乃單純在於Ａ公司使用Ｂ所支付之金錢並給付一定利率之利息，其法律關係應為消費貸款【見臺灣高等法院暨所屬法院（79）廳民一字第914號法律問題座談會】。本件系爭合作協議書記載：「合作協議書...雙方為合作承建寶鴻建設公司之新建工程（烏日保時捷）案，特別訂立下列合作條款：1.乙方（指原告）投資1000萬元（即97年1月21日500萬元，97年1月30日500萬元整，供甲方（指祥鎮公司）資金所需運作。2.甲方開立八方營造公司支票經祥鎮公司背書保證（支票開立本金及酬勞利潤等如附件影本）。3.乙方投資甲方資金後經營盈虧由甲方負責與乙方無關，且甲方開立給乙方之期票應如期兌現，以遵守雙方誠信原則。..」。查原告與祥鎮公司於97年1月21日簽訂系爭協議書，約定原告提供共1000萬元予祥鎮公司使用，祥鎮公司並於97年1月21日交付系爭6張97年7月21日、97年8月21日到期之支票予原告，此為到庭兩造所不爭執之事實。
則系爭協議書之性質究為借貸或合夥關係，自應先予究明。而合夥契約係二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第667條第1項定有明文。查原告與祥鎮公司所簽訂之系爭合作協議書，並無雙方共同經營事業之約定，所註明原告不負盈虧，僅於一定期間屆至後，祥鎮公司即應給付除原告所交付之金額外加固定之金額，依上開說明，此自屬借貸而非合夥關係。
2.原告與祥鎮公司於97年1月21日既係成立借貸關係，已如上述，原告縱原承諾共借款1000萬元予祥鎮公司，之後雖僅交付500萬元，亦係就所交付之500萬元成立借貸關係，並無停止條件是否成就問題，該未交付之借款500萬元與祥鎮公司應返還原500萬元借款本息間並無對待給付關係，祥鎮公司主張同時履行抗辯，自無足採。又祥鎮公司周轉不靈，遭業主終止承攬契約或遭下包廠商求償，與原告未交付其餘500萬元借款間，並無相當因果關係，原告自不負債務不履行之損害賠償責任，祥鎮公司主張抵銷，亦無足採。系爭借款之實際使用為何人，均不影響原告係與祥鎮公司成立借貸關係之事實。
3.又系爭合作協議書雖未明文還款期限，但祥鎮公司對於所背書之系爭6張支票既負兌現之責，系爭6張支票之票載發票日，即應為祥鎮公司應返還借款之日。則系爭之六張支票經原告提示不獲兌現，原告請求祥鎮公司返還借款本息，即有理由。至於系爭6張支票金額共750萬元，顯係彼等約定500萬元之本息，祥鎮公司辯稱原告應交付1000萬元借款，伊始有給付750萬元云云，然倘如此解釋，則原告交付1000萬元後始可取回750萬元，顯然違反常情，祥鎮公司此部分所辯，顯無足採。
（三）原告主張：98年4月14日簽訂之債務償還協議書，由千鎮公司、廖振達擔任保證人，由千鎮公司開立面額各400萬元、300萬元、50萬元共3紙支票充作新債清償；100年6月1日簽訂之債務償還協議書，並由千鎮公司、廖振達擔任保證人，約定由廖常雄、廖振達共同開立面額各200萬元、200萬元、350萬元共3紙本票，充作新債清償。嗣上開3紙支票遭退票、上開3紙本票亦未獲兌現等語，為廖常雄、廖振達所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。從而，原告依保證之法律關係，於對祥鎮公司、廖常雄強制執行無效果時，請求廖振達履行保證責任，即無不合，應予准許。
（四）原告主張：廖常雄於99年11月25日簽立債務償還切結書，同意於99年11月30日前清償該債務，卻未能履行等語，為廖常雄所不爭執，自堪信為真實。則原告依債務承擔之法律關係，請求廖常雄返還系爭借款本息，即應予准許。
（五）原告主張：劉正輝與原告簽立債務償還協議書，令千鎮公司為保證人等語，劉正輝並未到場亦未提出書狀，應視同自認，原告此部分主張應堪信為真實。則劉正輝為千鎮公司之負責人，違反公司法第16條規定，依同法第2項規定，劉正輝應自負保證之責。原告依保證關係，請求保證人即劉正輝於原告日後就祥鎮公司、廖常雄之財產為強制執行無效果時履行保證責任，亦無不合。
（六）綜上，原告依借貸之法律關係請求祥鎮公司返還借款本息750萬元及自系爭六張支票到期、提示日後即97年8月22日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依債務承擔之法律關係請求廖常雄返還借款本息750萬元，及自99年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；依保證之法律關係請求廖振達履行保證責任於原告日後就祥鎮公司、廖常雄之財產為強制執行無效果時履行保證責任、依公司法第16條及保證之法律關係請求劉正輝於原告日後就祥鎮公司、廖常雄之財產為強制執行無效果時履行保證責任，均為有理由，應予准許。本判決主文第1、2項部分，原告、祥鎮公司陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。並依民事訴訟法第392條第2項之規定，依職權宣告廖常雄提供相當擔保金額後得免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及主張，核與本件判決結論不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第1項。中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
民事第六庭 法 官 謝慧敏正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 丁文宏