臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第472號原 告 林明玉
周永健共 同訴訟代理人 周進文律師被 告 許慶煌訴訟代理人 陳鎮律師
邱子芸律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於中華民國106年5月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟參佰捌拾萬元，及自民國一百零五年七月十日起至清償日止，按日給付原告新臺幣貳仟柒佰陸拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰陸拾萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹仟參佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及其地上門牌為彰化縣○○鄉○○○路○○○ 巷○○○ ○○○○ 號之建物即重測前埤頭段923 建號及其增建部分（下稱系爭不動產），係原告於民國105 年1 月7 日在臺灣彰化地方法院104 年度司執字第25366 號執行事件之拍賣程序，以新臺幣（下同）1,300 萬元拍定後取得所有權；被告因亦有投標，對標的物知之甚詳，其拍賣公告之「使用情形」欄已載明：「土地上之建物除923 建號暨其增建部分外，尚有一獨立之未保存登記建物，該獨立之未保存登記建物不在本次拍賣範圍內……本件拍定後除土地上不在本次拍賣範圍內之未保存登記建物座落基地不點交外，餘點交之。」其後，被告轉而向原告買系爭不動產，兩造於105 年5 月17日簽訂不動產買賣契約書，在契約書第1 條勾選並載明：「一、本買賣標的包括現有未依法申請增建（外推）之違章建築物，賣方保證有權處分且隨同主建物移轉，區域在：其他：依拍賣取得建物」、「
五、本買賣標的點交日期：至遲民國105 年5 月17日前交屋。」「七、買方於簽約前業已至標的所在地詳細檢視屋況，並對簽約時本不動產標的產權狀況等資料已充份瞭解。」就契約書所填載買賣價金1,380 萬元部分之付款方式，則共同委由訴外人安新建築經理股份有限公司（下稱安新公司）為買賣價金履約保證；在買賣價金履約保證申請書末端備註欄又填載「民國105 年5 月17日賣方交付鑰匙1 把予買方，經買方點收無誤。」經兩造簽章確認無誤。然被告於占有使用（含僱工整修）系爭不動產約一個月後，突然向原告表示，就非屬拍賣範圍之未保存登記建物及系爭不動產對外通行之道路，分別有第三人出面主張權利，被告並表明於此等糾紛解決前，不同意繼續支付買賣價金云云（此時被告尚未匯入履保專戶之價金為第四期款960 萬元）。溝通不成後，原告遂委由律師以台中法院郵局存證號碼001673號存證信函催告被告於文到3 日內付清價金，催告期滿之翌日為105 年7 月
9 日。此後，被告雖已將全部價款匯入履保專戶，但因被告向安新公司主張上述爭議，致安新公司無法將價金撥付原告，自屬被告未給付原告買賣價金；依前揭買賣價金履約保證申請書第6 條第8 項約定：「甲方或乙方因有解約或撥款等相關爭議時，安新建經除得依本契約及相關文件出款外，另得保留款項於履保專戶內，待爭議釐清或司法判決確定後之確定結論將專戶餘款撥付。」原告自得以本件訴訟請求被告給付價金。又依前揭不動產買賣契約書第8 條第2 項約定：
「買方若不依合約履行各項義務或支付價金，每逾一日買方應按買賣總價款萬分之二計算違約金予賣方（自逾期日起至完成給付日止）」，故原告合併請求被告按日給付2,760 元（計算式：1,380 萬×2/10000 ＝2,760 ）之違約金。原告點交系爭不動產時，該道路用地並未有無法使用之瑕疵存在，縱有第三人主張就該道路用地有權利存在，亦屬危險負擔移轉後之事由，被告爭執該道路用地有糾紛而拒絕給付價金，自有不合；該道路用地雖與本件買賣無關，但為化解被告疑慮，原告爰偕同被告向國有財產署查詢，國有財產署承辦人員會勘當場明確表示，被告可使用該道路用路通行，其他第三人對於該道路用地無正當法律權利，無權阻止被告通行，國有財產署並同意被告繳納使用補償金計50,003元。至於被告抗辯其為解決路權問題及未保存登記建物之點交，而於
105 年5 月17日交付60萬元及同年月24日交付20萬元云云，與事實不合；實則系爭買賣契約之真正價金為1,460 萬元，與契約書所載1,380 萬元相差80萬元，該80萬元係於105 年
5 月17日訂立系爭買賣契約時，由被告以現金一次交付原告親收，原因乃是原告持有系爭不動產之期間在一年以內，依所得稅法第4 條之4 第1 項、第14條之4 第1 項、第3 項第
1 款第1 目規定，須以交易時之成交價額減除原始取得成本，與因取得、改良及移轉而支付之費用後之餘額為所得額，按稅率百分之四十五繳納所得稅，基於節稅的考量，而低報買賣價金；於105 年5 月17日簽訂買賣契約時，根本未討論被告所謂路權問題或未保存登記建物之點交等情。並聲明：
（一）被告應給付原告1,380 萬元，及自105 年7 月9 日起至清償日止，按日給付原告2,760 元；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭買賣契約之標的物範圍包括系爭土地及其上所有地上物，被告簽立買賣契約時並不知有未保存登記建物可能為第三人所有或第三人有路權爭議、電力租用權及通行阻礙等情事；倘若地上物為第三人所有或有相關爭議情事，依系爭買賣契約第5 條第4 項、第7 條第4 項之約定，原告即賣方也有排除第三人建物及排除第三人相關爭議之義務。
原告雖於105 年5 月17日交付鑰匙1 把予被告，惟此乃借物裝修，只是就一部分建物點交，目的只在方便被告提早整修部分建物，雙方並未完成本房地全部點交手續；其後，雙方於105 年7 月19日下午4 時許至本房地坐落現場擬辦理點交，惟仍有顏姓訴外人到場主張路權、王姓等訴外人到場主張路權、加蓋建物產權及水電租用權等占用及權利爭議；嗣於
105 年7 月29日、105 年10月28日更發現本房地大門出入口遭人種植樹木阻礙通行。經查，如被證三相片所示之未保存登記建物，乃第三人王鴻泰向前揭執行事件債務人洪憶蘭以
110 萬元購得；又如被證一、五、六之相片所示，對外通路遭第三人顏先生種樹侵害路權，被告已提起妨害自由告訴。
反觀被告業於105 年7 月7 日本房地產權移轉登記後之一個工作日內（即同年月11日），將尾款960 萬元存入履保專戶；買方即被告是否履行契約，不得以原告是否實際受領為準，而應以履約保證之安新公司受領為準，故被告已完成買受人全部履行契約事項。依買賣契約第3 條第2 項「第四期（尾款）」欄（二）1.約定被告如於本房地產權移轉登記完竣後三個工作日內，將尾款金額存入履保專戶，雙方即須辦理點交手續，因此，原告應完成本房地點交手續，並依買賣契約第7 條第1 項之約定，並於點交之同時簽立「房地點交證明暨買賣價金履約保證結案單」，俾安新公司完成履約專戶結算出款事宜；詎原告卻違反契約該部分之約定，自應承擔未能結算出款之不利益。於原告未依約點交完成本房地並使被告占有使用即未履行其契約義務前，被告依民法第264 條第1 項本文規定及履約保證制度之宗旨原則，主張同時履行抗辯權。再者，原告林明玉為前揭執行事件之併案債權人，對於有未保存登記建物之事實知之甚詳；查封筆錄明確記載：「另於正面對門口之左側有1 水泥鐵皮屋頂之未保存登記建物，其係有獨立之出入門口，又與查封執行之標的無相通，非增建及附屬建物，並非執行範圍內」等情；本件不動產買賣契約書第1 條第1 項：「本買賣標的包括現有未依法申請增建（外推）之違章建築物，賣方保證有權處分且隨同主建物移轉區域在：其他：依拍賣取得建物」，而此拍賣物有包括或點交及不點交之部分，不點交之部分即為本件爭議之未保存登記建物。此外，被告另行補貼現金80萬元予原告，分兩次於105 年5 月17日60萬元及同年月24日20萬元以現金交予原告，此有被告擔任負責人之公司存摺提領明細可證，原告亦自承收受該80萬元，且被告於同年5 月23日、24日及
7 月11日依序匯款280 萬元、140 萬元、940 萬元及20萬元總計1,380 萬元匯入履保專戶，顯見該80萬元不包含於本件買賣合約1,380 萬元價金中，且支付時點為簽約當天暨爭議發生後所支付；同年6 月30日原告更主動邀約被告至周進文律師事務所協談路權及該未保存登記建物之處理，更得證實
105 年5 月17日並非點交日，並證實原告承諾該未保存登記建物確實包含於本件不動產買賣價金中，此有原告林明玉與被告之即時通訊LINE對話影本可證（被證十）。原告林明玉於105 年5 月17日簽訂契約、6 月30日至周進文律師事務所協談後，即介紹並委託其姪子林志仲代書代辦申請路權事宜，原告花費5 萬元交付予林志仲代書申請路權，此有財政部國有財產署彰化辦事處105 年8 月22日、105 年9 月30日函可證（原證11、被證14），惟原告並沒有處理未保存登記的事情，可見原告收受80萬之對價是要處理路權及未保存登記事宜之事實。退萬步言，縱認原告之訴有理由，然因被告已另行補貼現金80萬元予原告，作為排除被第三者侵害、佔用之情事等包括未保存登記清楚移轉之費用，第三人王鴻泰又以110 萬元購得未保存登記建物之價金以及5 萬元電費要求被告給付，請依民法第252 條規定酌減違約金等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
（一）兩造於105 年5 月17日簽訂不動產買賣契約書、買賣價金履約保證申請書，記載被告以1,380 萬元向原告買受坐落彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及其地上門牌為彰化縣○○鄉○○○路○○○ 巷○○○ ○○○○ 號之建物，並於105 年
5 月17日簽約時，交付該建物鑰匙予被告。
（二）被告於簽約一個月後，向原告表示，就如被證三相片所示之未保存登記建物，及如被證一、五、六之相片所示對外通路，有第三人出面主張權利，表明於此等糾紛解決前，不同意繼續支付買賣價金。
（三）兩造確有為被告所指未保存登記建物及對外通路事宜協談，協談不成後，原告遂委由律師以台中法院郵局存證號碼001673號存證信函催告被告於該文到3 日內付清價金。
（四）被告已於105 年7 月11日將尾款960 萬元匯入履保專戶，但因被告向安新公司主張上述爭議，致使安新公司迄今未將任何價金撥付原告。
（五）被告確有另給付原告現金80萬元。
四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於（一）被告是否已履行給付價金之義務？（二）被告主張同時履行抗辯有無理由？（三）被告請求酌減違約金有無理由？茲分別說明如下：
（一）按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力，民法第235 條前段定有明文。系爭買賣契約第3 條第2項雖約定價金1,380 萬元之付款方式，都是存入履保專戶，有契約書影本附卷可參（見本院卷第9 頁反面至第10頁），但系爭買賣價金履約保證申請書第6 條第8 項約定：「甲方或乙方因有解約或撥款等相關爭議時，安新建經除得依本契約及相關文件出款外，另得保留款項於履保專戶內，待爭議釐清或司法判決確定後之確定結論將專戶餘款撥付。」有申請書影本在卷可憑（見本院卷第13頁反面），則被告雖將買賣價金1,380 萬元存入履保專戶，然迄未同意將價金撥付原告，已如前述，自屬未依債之本旨提出給付，故難認被告已履行給付價金之義務。
（二）被告主張同時履行抗辯有無理由？
1.釐清系爭買賣契約之標的物
(1)按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號民事判例闡述甚明。系爭買賣契約書第1 條關於「不動產標示及買賣權利範圍」已載明，土地標示：彰化縣○○鄉○○段○○○ ○號2,478.13平方公尺土地全部；建築改良物標示：建號50號、建物門牌彰化縣○○鄉○○○路○○○ 巷○○○ ○○○○ 號、一層173.63平方公尺、二層186.66平方公尺合計360.29平方公尺、附屬建物陽台20.96 平方公尺全部；緊接於同條第1 項勾選並載明：「本買賣標的包括現有未依法申請增建（外推）之違章建築物，賣方保證有權處分且隨同主建物移轉，區域在：其他：依拍賣取得建物」等語明確，有契約書影本附卷可證（見本院卷第9 頁正反面）。查，該土地於重測前為埤頭段892 地號面積2,500 平方公尺，該建物重測前為埤頭段923 建號，有彰化縣北斗地政事務所104 年11月5 日北登資字第1040065830號函送臺灣彰化地方法院民事執行處之重測登記資料，在本院依職權調取之臺灣彰化地方法院104 年度司執字第25366 號執行事件卷內可查。依該執行事件104 年12月10日彰院恭
104 司執丁字第25366 號拍賣公告所示，執行標的物為前揭土地、建物及主建物50建號之增建部分（暫編51建號），在其「使用情形」欄載明：「標的於民國
104 年8 月11日查封時，地號561 土地其上有建物（土地上之建物除50建號暨其增建部分外，尚有一獨立之未保存登記建物，該獨立之未保存登記建物不在本次拍賣範圍內）座落、圍牆、景觀樹、果樹及庭院。……。本件拍定後除土地上不在本次拍賣範圍內之未保存登記建物座落基地不點交外，餘點交之。……」就土地、50建號、51建號三者分別標價，拍賣日期為
105 年1 月7 日，業據本院調取該執行卷審閱無誤（原告所提原証3 是104 年10月23日彰院恭104 司執丁字第25366 號通知之拍賣公告影本，亦即第一次拍賣公告，除重測登記資料變更外，其餘內容均相同，見本院卷第19至20頁）。嗣原告於105 年1 月7 日在該執行事件之拍賣程序，以1,300 萬元投標（表明持分各1/2 ），被告亦於同日以1,130 萬元投標，標單上均載明土地、50建號、51建號之出價，原告為最高標拍定，有不動產拍賣筆錄（第二次拍賣拍定）、各該投標書等相關資料在該執行卷可考。經原告繳足全部價金後，該執行法院已發給不動產權利移轉證書，復載明標的物之範圍，經本院審閱該執行卷無誤，並有原告所提原証2 不動產權利移轉證書影本在卷可參（見本院卷第17至18頁）。由此可知，系爭買賣契約書第1 條第1 項勾選並載明：「本買賣標的包括現有未依法申請增建（外推）之違章建築物，賣方保證有權處分且隨同主建物移轉，區域在：其他：依拍賣取得建物」，所謂增建之違章建築物，是指原告拍定取得不具獨立性之暫編51建號，亦即50建號之增建部分，並不包括不在拍賣範圍內具獨立性之未保存登記建物，至為明確。
(2)又依證人即地政士張啟哲於本院105 年12月6 日言詞辯論期日結證稱：「依拍賣取得建物」這幾個字是在打勾之後，買賣雙方審閱後，原告周永健要求我寫上去的，寫好之後，雙方才簽名等語明確，記明筆錄（見本院卷第137 頁反面），更證實兩造對於系爭買賣契約之標的物，有特別確認其約定內容。
(3)核被告所提如被證三相片（見本院卷第86頁）所示之未保存登記建物，其有可供獨立出入之門口，與原告所提原証5 即104 年8 月11日查封筆錄所載：「現場經地政人員指出土地位置即該建物座落外還有圍牆（鐵皮）種植景觀樹、少部分果樹及庭院。而建物經檢視面對1 樓門口右側係有一開放式鐵皮車庫，1 樓後方亦有水泥鐵皮屋頂之增建。惟另於正面對門口之左側有1 水泥鐵皮屋頂之未保存登記建物，其係有獨立之出入門口，又與查封執行之標的無相通，非增建及附屬建物，並非執行範圍內不予測量執行」等語相符（見本院卷第22頁反面），可見被告所爭執之未保存登記建物，正是不在拍賣範圍內之未保存登記建物，並非系爭買賣契約之標的物。
(4)據上，原告所主張系爭買賣契約之標的物無誤。至於被告所辯系爭買賣契約之標的物範圍包括系爭土地及其上所有地上物，其簽立買賣契約時並不知有未保存登記建物可能為第三人所有云云，顯與上揭契約文字及證據不符，自非可採。
2.被告辯稱原告未完成點交手續，並簽立「房地點交證明暨買賣價金履約保證結案單」等語。惟查：
(1)被告所謂原告未完成點交手續，無非係指因有訴外人王鴻泰主張如被證三相片所示之未保存登記建物已為其所購得，及對外通路遭訴外人顏先生種樹侵害路權等情。然而，如被證三相片所示之未保存登記建物，既非系爭買賣契約之標的物，則原告自無將該獨立之未保存登記建物點交予被告之義務。又被告所謂遭人以種樹之方式侵害路權之對外通路，情狀如被證一、
五、六之相片所示（見本院卷第54、88、108 頁），其實是財政部國有財產署中區分署彰化辦事處經管之國有土地，亦非系爭買賣契約之標的物，有原告所提原証11、12、13即財政部國有財產署中區分署彰化辦事處105 年8 月22日台財產中彰三字第10533011180號函、被告申請通行國有土地切結書、被告通行使用償金計算表及其已依計算表繳納50,003元之郵政劃撥儲金存款收據影本（見本院卷第58至61頁），暨被告所提被證14即財政部國有財產署中區分署彰化辦事處
105 年9 月30日台財產中彰三字第10533012020 號函影本附卷可佐（見本院卷第217 頁）。基此，被告所辯稱原告未履行點交義務者，即如被證三相片所示之未保存登記建物及所謂對外通路，既非系爭買賣契約之標的物，自非原告依系爭買賣契約有點交義務者，故被告所辯即不足取。
(2)又依系爭買賣契約簽約日期為105 年5 月17日，以及系爭買賣契約第1 條第5 項約定：「本買賣標的點交日期：至遲民國105 年5 月17日前交屋。」同時也在附於買賣契約書後面之買賣價金履約保證申請書末端備註欄填載「民國105 年5 月17日賣方交付鑰匙1 把予買方，經買方點收無誤。」經兩造簽章確認無誤，既有契約書、申請書影本在卷可證（見本院卷第12頁反面、第9 頁反面、第15頁），且當天實際上有交付該建物鑰匙予被告之事實，確為兩造所不爭執，可見兩造於105 年5 月17日簽約時，並未另訂點交期限，而是直接以簽約日期作為點交期限末日，加上當天有交付該建物鑰匙予被告之事實，而以交付鑰匙為點交之方式，乃符合社會常情，參照系爭買賣契約第7 條第1 項亦約定：「……賣方將買賣標的物騰空辦理點交（含所有權狀、鑰匙、購買車位者含車庫遙控器及相關證件）予買方佔有時，點交手續視為完成……」等語，有契約書影本附卷可參（見本院卷第11頁），足認兩造於簽約時即當場按約定完成點交。至於被告辯稱其於簽約當場受領該建物鑰匙，乃是借物裝修，只是就一部分建物點交，方便被告提早整修部分建物云云，真意仍無非抗辯原告未點交如被證三相片所示之未保存登記建物，但原告無庸未點交如被證三相片所示之未保存登記建物，前已敘明，被告就此置辯，自不足取。再依證人即賣方仲介張炳仁於本院105 年11月1 日言詞辯論期日結證稱：105 年5 月17日簽約時，鑰匙都已交給被告，賣方沒有保留其他鑰匙，這種情形就等於全部交給買方了，如果只是看一下，應該會再把鑰匙拿回來，一、二個星期過去，被告都沒回來說什麼，也沒有打電話，應該已經算是默認接受這個房子等語（見本院卷第98頁）；被告當庭回應：
現在有第三人主張權利的就是這間，是個獨立房間，我105 年5 月17日拿到鑰匙進去時，裡面空空的，是我花錢整修，後來105 年6 月間，第三人才來主張對那個小建物的權利及路權等語（見本院卷第98頁反面），可見兩造除了簽約當場交付鑰匙移轉管領能力而為點交之方式外，確實沒有再為點交之約定及必要，被告亦無僅先借用鑰匙裝修房屋，將來鑰匙還要歸還原告的意思；事實上，原告等於是有將如被證三相片所示之未保存登記建物含坐落基地之占有，皆移轉予被告，而被告於簽約當場受領鑰匙之際，也未就點交為任何保留之聲明（詳後述），若非事後105 年6 月間有人出來主張權利，被告本無異議，更可見兩造於簽約時即當場按約定完成點交無訛，自難謂原告尚未完成點交。
(3)至於被告所辯原告未依買賣契約第7 條第1 項之約定，於點交之同時簽立「房地點交證明暨買賣價金履約保證結案單」，應承擔未能結算出款之不利益乙節。查，系爭買賣契約第7 條第1 項開頭雖約定：「買賣雙方（包含任一方為二人以上之情形）應於辦理買賣標的點交之同時簽立「房地點交證明暨買賣價金履約保證結案單」，買賣雙方同意委由承辦地政士辦理房地點交及簽署「房地點交證明暨買賣價金履約保證結案單」（簽署時視為點交手續完成）相關事宜，並由承辦地政士將上開結案單交付予安新建經辦理專戶結算出款。……」等語，但接著約定：「……如買、賣雙方已完成不動產買賣契約及履約保證申請書義務時，任一方（如為數人時，包括其中一人或一人以上）拒不簽立結案單時，拒簽一方視同放棄此權利，安新經建得依事實進行認證後依相關約定處理之。賣方將買賣標的物騰空辦理點交（含所有權狀、鑰匙、購買車位者含車庫遙控器及相關證件）予買方佔有時，點交手續視為完成……」等語，有契約書影本在卷可據（見本院卷第11頁）。由此可知，「房地點交證明暨買賣價金履約保證結案單」是在無爭議之情形，買賣雙方共同向安新公司辦理專戶結算出款之文件；而在買賣雙方有爭議之情況下，即非必要之文件，不至於因原告未能提出「房地點交證明暨買賣價金履約保證結案單」即阻礙其請求給付價金。
3.被告辯稱倘若地上物為第三人所有或有相關爭議情事，依系爭買賣契約第5 條第4 項、第7 條第4 項之約定，原告也有排除第三人建物及排除第三人相關爭議之義務等語。惟查：
(1)系爭買賣契約第5 條第4 項記載：「賣方保證本買賣標的產權清楚，絕無一屋數賣、佔用他人土地或遭第三者侵害等情事。如有他人主張權利（如優先購買權、法定抵押權或強制執行限制登記等），賣方應負責清理塗銷之。」系爭買賣契約第7 條第4 項則記載：
「買賣標的如有出租、被第三人佔用或有屬於非約定之物品留置者，概由賣方負責於點交前排除之。點交前賣方應將買賣標的物騰空，點交時如有未搬離之物件，得由買方視同廢棄物處理，處理費用由賣方負擔。」有契約書影本在卷可據（見本院卷第10頁反面、第11頁）。然而，依系爭買賣契約第1 條第7 項約定：「買方於簽約前業已至標的所在地詳細檢視屋況，並對簽約時本不動產標的產權狀況等資料已充份瞭解。」有契約書影本附卷可參（見本院卷第9 頁反面），況被告曾參與執行法院拍賣系爭不動產之投標，對系爭不動產之使用情況，至少就拍買公告即已揭露之資訊，自應知之甚詳，則被告顯然明知如被證三相片所示之未保存登記建物，並非原告拍定取得所有權者，自屬第三者所有而其基地為系爭土地之一部。被告於簽約時明知上情，而未就點交為任何保留之聲明（詳後述），於簽約時即當場按約定完成點交，依誠信原則，自不許事後反悔。
(2)買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第373 條前段定有明文。依前揭被告自述：我105 年5 月17日拿到鑰匙進去時，裡面空空的，是我花錢整修，後來105 年6 月間，第三人才來主張對那個小建物的權利及路權等語明確（見本院卷第98頁反面），更可見是在兩造簽約當場按約定完成點交後大約一個月後，才有第三者出來主張權利，與被告發生糾紛，此等情況於點交時尚未存在，自難謂原告有何代替被告排除糾紛之法律上義務。
4.被告辯稱其另補貼現金80萬元予原告，分兩次於105 年
5 月17日60萬元及同年月24日20萬元以現金交予原告，作為排除被第三者侵害、佔用之情事等包括未保存登記清楚移轉之費用等語。惟查：
(1)本件起訴狀繕本最初於105 年8 月23日送達被告後，歷經105 年10月6 日、105 年11月1 日、105 年12月
6 日言詞辯論期日，已訊問證人張炳仁（賣方仲介）、張啟哲（承辦地政士）、蕭順文（買方仲介），在
106 年1 月19日言詞辯論期日之前，兩造及上列證人均未曾提及被告另交付現金80萬元予原告之事；被告是在106 年1 月19日言詞辯論期日當庭始為此抗辯，審閱本案卷宗即明。若被告所辯全然屬實，此係相當有利被告之事實，被告自無隱匿而不儘早提出之理，更無不以此事質問上列證人之理，故顯有可疑。
(2)被告為此抗辯後，原告承認確有向被告收現金80萬元，但原告表示該80萬元係於105 年5 月17日訂立系爭買賣契約時，由被告以現金一次交付原告親收，並非如被告所述分兩次交付；原因是原告持有系爭不動產之期間在一年以內，基於節稅考量，低報買賣價金，於105 年5 月17日簽訂買賣契約時，根本未討論被告所謂路權問題或未保存登記建物之點交等情。依證人張炳仁於本院106 年3 月28日言詞辯論期日再次到庭結證稱：於105 年5 月17日之前，在原告周永健家裡就已談妥總價是1,460 萬元，簽約當天先付80萬元，再以1,380 萬元作為契約書上的買賣價格，作為履約保證的標的，原因是減少房地合一的稅額，在一年內要再賣，要扣45% 的稅額，總價少寫80萬元，就可以減少36萬元稅金，因為原告取得價格是1,300 萬元，買賣價金寫1,380 萬元，只需要就差價80萬元繳稅，這是在原告周永健家裡談價格時，就已經談好的，是張啟哲代書提議的，當時是張啟哲代替被告談價格，談的價格談的條件，都會紀錄下來，成為105 年5 月17日正式契約的根據；於105 年5 月17日簽約當天，被告交給原告周永健的父親現金80萬元，原告周永健也在場，現場有點鈔，確定一次點80萬元，他們三、四個人在那邊點，我有親眼看到，印象中在簽約當天，沒有聽到被告去講未保存登記及路權的問題要處理等語明確（見本院卷第194 頁反面至第196 頁反面），核與原告主張之事實相符。
(3)依所得稅法第4 條之4 第1 項、第14條之4 第1 項、第3 項第1 款第1 目依序規定：「個人及營利事業自中華民國105 年1 月1 日起交易房屋、房屋及其坐落基地或依法得核發建造執照之土地（以下合稱房屋、土地），符合下列情形之一者，其交易所得應依第14條之4 至第14條之8 及第24條之5 規定課徵所得稅：
一、交易之房屋、土地係於103 年1 月1 日之次日以後取得，且持有期間在二年以內。二、交易之房屋、土地係於105 年1 月1 日以後取得。」「第4 條之4規定之個人房屋、土地交易所得或損失之計算，其為出價取得者，以交易時之成交價額減除原始取得成本，與因取得、改良及移轉而支付之費用後之餘額為所得額；其為繼承或受贈取得者，以交易時之成交價額減除繼承或受贈時之房屋評定現值及公告土地現值按政府發布之消費者物價指數調整後之價值，與因取得、改良及移轉而支付之費用後之餘額為所得額。但依土地稅法規定繳納之土地增值稅，不得列為成本費用。」「個人依前二項規定計算之房屋、土地交易所得，減除當次交易依土地稅法規定計算之土地漲價總數額後之餘額，不併計綜合所得總額，按下列規定稅率計算應納稅額：一、中華民國境內居住之個人：（一）持有房屋、土地之期間在一年以內者，稅率為百分之四十五。」查，由於原告持有系爭不動產之期間在一年以內，須以交易時之成交價額減除原始取得成本，與因取得、改良及移轉而支付之費用後之餘額為所得額，按稅率百分之四十五繳納所得稅，依上述規定確實如此。依通常市場交易實務，賣方因交易須繳納之稅金，常會以墊高售價之方式轉嫁予買方，因上述規定，原告將系爭不動產轉售予被告，須按稅率百分之四十五繳納所得稅，稅率甚高，若由熟稔土地稅法之承辦地政士提議，經兩造議定以低報價金方式規避稅金，以降低交易價格，實與民情無違，非無可信。也正因此事恐涉及登載不實或逃漏稅之責任，故兩造及上列證人先前均避免提及被告另交付現金80萬元予原告之事，即有合理解釋。
(4)最重要者，如依被告所辯其交予原告80萬元是排除被第三者侵害、佔用之情事等包括未保存登記清楚移轉之費用，自無不載明於契約書，加以特約註記之理。準此，縱令被告片面有此期待或要求，亦難遽認其有獲得原告承諾而成為兩造間之約定。另方面，原告就其未取得所有權之未保存登記建物要如何移轉予被告，顯非易事；原告以1,300 萬元拍定系爭不動產，而以1,380 萬元或1,460 萬元轉售予被告，姑不論其他稅費，價差僅為80萬元或160 萬元，再扣除所得稅及其他相關稅費，只剩下大約一半，未必足敷該未保存登記建物主張權利人之索求，毫無必要承擔給付不能或虧本倒貼之風險，衡情不可能承諾被告將其未取得所有權之未保存登記建物清楚移轉予被告。
(5)至於被告提出被證11即市帆興業有限公司之臺灣企銀存摺影本及被證12即該公司登記公示資料（見本院卷第209 至211 頁），僅能證明由被告擔任負責人之該公司帳戶於105 年5 月17日提領現金60萬元及同年月24日提領現金20萬元，未能證明其抗辯較可信。
(6)至於證人張啟哲於本院106 年5 月4 日言詞辯論期日再次到庭雖證稱：因為拍賣時，被告有去投標，知道裡面有未保存登記部分未一起點交，後來原告得標，說處理好後可以點交，並說他們會處理這部分，後來提議契約是1,380 萬元，另外80萬元是處理未保存登記及路權的問題；（問：有其他證人說，會另外約定80萬元，是因為你提議這樣可以節稅，是否如此？）這不關我的事，現在有實價登錄，不能這樣做云云（見本院卷第222 頁反面至第223 頁），但證人張啟哲所言若屬實，其於本院105 年12月6 日言詞辯論期日證述時，即應提及此節，但其對此未加解釋；此外，若是證人張啟哲提議以低報價金方式規避稅金，其恐難免應負法律責任，也難以期待其大方承認，亦即有偽證之動機，並未較可信。
(7)至於證人蕭順文於本院106 年3 月28日言詞辯論期日再次到庭則證稱：這件總價金是1,460 萬元，契約書寫1,380 萬元，是因為被告當時也有去標這間房子沒有標到，他知道有一間未保存登記及路權的問題，這部分需要一些現金處理，當時他們兩造雙方有提到這個，打契約那天，我人是在泡茶，我大約有聽到，但詳細內容是他們兩造雙方說的，我也記不太清楚。…我是說未保存登記及路權的問題，被告在簽約當天有提到，其餘部分我就忘記了，稅金這部分我不太清楚云云（見本院卷第194 、196 頁），然而證人蕭順文所言若屬實，其於本院105 年12月6 日言詞辯論期日證述時，即應提及此節，但其對此未加解釋；此外，證人蕭順文之證述有記憶模糊或避重就輕之情形，亦未較可信。
(8)至於證人張啟哲於本院105 年12月6 日言詞辯論期日雖證稱：105 年5 月17日簽約那天，被告有再重複問原告二人路權及拍賣公告提到的未點交建物是否都可以點交清楚了，原告二人說都處理好了等語（見本院卷第131 頁反面至第132 頁）；又證人蕭順文於本院
105 年12月6 日言詞辯論期日述及：105 年5 月17日簽約當場，被告有強調，就是路權及未保存登記部分，都要點交清楚完畢，（問：他這麼要求，有誰回應他？如何回應？）我忘記了等語（見本院卷第135 頁正反面）。然而，證人張啟哲、蕭順文有前揭憑信性之疑慮，且所述畢竟與系爭買賣契約之記載不一致，況契約文件是由證人張啟哲所製作，又原告並無承諾點交所謂路權及拍賣公告提到的未點交建物之道理，故證人張啟哲、蕭順文有利於被告之證詞，均有迴護被告之虞，無法輕信。反之，另依證人張炳仁於本院
105 年11月1 日言詞辯論期日證稱：105 年5 月17日正式在張啟哲代書那裡做買賣契約簽署，原告林明玉在張代書那裡簽買賣契約的當場就表明，本件是現況交屋，所以合約做好後，我們就應被告要求，把鑰匙交給被告，鑰匙原本是由我代為保管，帶客人看屋之用，當時原告二人就要求我把鑰匙交給被告，（問：被告當時有無就什麼事項做保留意見？或是做何條件之陳述？）都沒有等語（見本院卷第95頁反面），核與書面契約之記載相符，則較可信。從而，亦難認定被告就105 年5 月17日點交有為任何保留之聲明。
(9)總之，被告辯稱交予原告80萬元是排除被第三者侵害、佔用之情事等包括未保存登記清楚移轉之費用，與系爭買賣契約之記載不符，且未適時提出而顯可疑，自非常態事實，而屬變態事實，應由被告就其所辯之事實存在，負舉證之責任。被告所辯雖有證人張啟哲、蕭順文之證述為憑，卻與證人張炳仁之證述互斥，且相形之下，證人張啟哲、蕭順文之證述並未較可信。而在被告所辯事實不明之情況下，依法亦應由被告承擔其不利益，亦即無法採信被告所辯。
5.至於被告辯稱兩造有為被告所指未保存登記建物及對外通路事宜協談，原告並不否認，但原告協談上述事宜，甚至協助被告申請路權，亦無非試圖解決被告拒絕付款之紛爭而已，自不能因此率言原告有承認債務不履行之情事。
6.據上，既堪認定原告已將系爭不動產全部點交予被告，又難認原告有何被告所指債務不履行情事，則被告主張同時履行抗辯，即屬無理由。
（三）原告合併請求被告按日給付2,760 元之違約金，係依系爭買賣契約第8 條第2 項約定：「買方若不依合約履行各項義務或支付價金，每逾一日買方應按買賣總價款萬分之二計算違約金予賣方（自逾期日起至完成給付日止）」，有契約書影本附卷可據（見本院卷第11頁反面），具有給付遲延損害賠償之性質，核其金額未逾上述規定（計算式：
1,380 萬×2/10000 ＝2,760 ），按日以萬分之二計算，相當於年利率7.30% （計算式：2/10000 ×365 ＝7.30 %），僅略高於民法第203 條所定之法定利率5%，因此難謂過高。至於被告辯稱其已補貼現金80萬元予原告作為排除被第三者侵害、佔用之情事等包括未保存登記清楚移轉之費用云云，尚難採信，前已敘及；被告辯稱第三人王鴻泰又以110 萬元購得未保存登記建物之價金以及5 萬元電費要求被告給付等情，亦難認與原告有關，自無從憑以酌減違約金。惟原告委由律師以台中法院郵局存證號碼001673號存證信函催告被告於文到3 日內付清價金，其送達被告日期為105 年7 月6 日，有該信函及其郵件收件回執影本在卷可查（見本院卷第24至25頁），催告期滿之翌日應為
105 年7 月10日，則被告應自105 年7 月10日起始負給付逾期之違約金責任，故原告請求自105 年7 月9 日起算之違約金，是有所誤會。
（四）綜上所述，原告依買賣關係，請求被告給付1,380 萬元，及自105 年7 月10日起至清償日止，按日以2,760 元計算之違約金，為有理由，應予准許；逾此部分，即無理由，應予駁回。
（五）原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，假執行之聲請即失去依附，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第二庭 法 官 蔡嘉裕正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
書記官 謝明倫