臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第49號原 告 楊勝勇訴訟代理人 吳莉鴦律師複代理人 曾耀聰律師被 告 蕭錦天訴訟代理人 林更祐律師
王舜信律師上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國106年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：原告起訴原聲明請求被告給付原告新臺幣（下同）800萬元，及其中400萬元自民國104年11月26日起、400萬元自起訴狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。嗣於105年5月2日具狀變更聲明，請求被告應給付原告400萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第85頁民事準備書㈡狀），核屬減縮應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第25條第1項第3款規定，應予准許。
貳、訴訟要旨：
一、原告主張：坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○號土地面積270平方公尺及其地上建號3366號建物（門牌號碼臺中市○○區○○路○○號，下稱系爭不動產）為被告所有。原告經由訴外人花旗不動產有限公司（下稱花旗公司）之營業員張育翎告知被告擬以4220萬元出售系爭不動產，原告經實地查看系爭不動產之現況後，即委託花旗公司以4200萬元購買系爭不動產，幾經議價後，原告同意由張育翎代理原告與被告委託之永春不動產臺中中港加盟店（下稱永春中港加盟店）達成以4220萬元購買系爭不動產，並於104年11月26日簽發面額400萬元之支票（下稱系爭支票）作為定金，交由永春中港加盟店之店長黃金釵代理收受，並約定於104年12月11日簽訂書面不動產買賣契約。詎被告事後竟翻悔拒絕出面簽訂書面買賣契約，經原告透過張育翎多次與永春中港加盟店協商，得知被告係委託其配偶呂美紅與永春中港加盟店簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭委售契約書），委託永春中港加盟店專任銷售系爭不動產，委託銷售金額為4220萬元，委託銷售期間為104年11月16日起至105年2月16日止，被告並授權永春中港加盟店於買賣契約成立後，代理收受買方交付之定金，如買方支付定金後，委託人（即被告）不賣，應加倍返還買方所支付之定金。而後永春中港加盟店才又委託花旗公司代為尋覓買主購買系爭不動產，雙方於議價達成合意後即簽訂配件協議書以資證明。是依系爭委售契約書之約定，永春中港加盟店係有權代理被告收受上開定金支票，並同時代理兩造簽訂定金收據，依民法第103條規定，直接對被告發生效力，被告即負有以價金4220萬元將系爭不動產出售原告並簽訂買賣契約之義務。而呂美紅在系爭委售契約書以被告本人名義簽具，顯係經被告授權擔任代理人，被告自應負授權人責任。縱使被告並未出具授權書，然呂美紅既然已經告知獲得被告授權，且永春中港加盟店及仲介人員曾帶客戶觀看系爭不動產之屋況，被告曾在場表示其為屋主，而無反對之表示，依民法第169條之規定，自應負表見代理之授權人責任。然因被告事後仍拒絕簽訂系爭不動產買賣契約書，經原告以存證信函催告被告履行，竟遭退還，原告寄送給呂美紅之存證信函亦因招領逾期退件，是被告顯然故意違約不履行其義務，原告爰以本件起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示。契約既已解除，且系爭不動產之買賣契約顯屬可歸責於被告之事由而不能簽訂，原告自得依系爭委售契約書第8條第1項約定，及民法第259條、第249條第3款規定，請求被告加倍返還原告已給付之定金400萬元。並聲明：㈠被告應給付原告400萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈡原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告長年在大陸經商，並未委託或授權呂美紅出售系爭不動
產，而配偶間之代理至多僅限「日常家務」之行為，系爭不動產之委託銷售，顯然非屬日常家務之行為，此為眾所週知之事。且系爭不動產有將閒置樓層出租打算，在呂美紅簽訂系爭委售契約書前，就有仲介人員曾經帶客戶看系爭不動產，故系爭不動產一樓被告所經營公司之人員同意仲介看屋，與出售無關，而呂美紅簽訂系爭委售契約書後，被告並無任何「行為表見」出賣系爭不動產之外觀事實，自不能成立表見代理。
㈡倘若鈞院認系爭委售契約書有效成立（被告否認之），原告
請求被告給付違約金，仍屬無據。蓋定金乃係契約當事人之一方以確保契約之履行或擔保契約之成立為目的，交付他方之金錢或其他代替物。又定金之客體通常為金錢，但不以金錢為限，即以其他代替物充之，亦無不可，至於不代替物，則不得用以充當定金，而支票雖係有價證券，惟其本質係屬不代替物，原不能充作定金，必當事人之一方交付支票予他方充作定金時，雙方均有代物清償之意思始足當之，而系爭委售契約書並無委託人同意他方交付支票充作定金之規定，依消費者保護法第11條第2項規定「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，故本件受託人無法收受系爭支票充作定金。再者，原告所交付之系爭支票為上立紙品印刷股份有限公司（負責人張玉芬）所簽發，與原告無關外，系爭支票存款帳戶僅有數天存款逾400萬，則顯然系爭支票於多數時間無法兌現，被告於系爭支票無法兌領時，即不得再對原告有所請求，原告於系爭支票無法兌領時，卻能再對被告有所請求，凡此突顯系爭支票充作定金之不合理之處，足認系爭支票無法充作定金。是原告請求被告給付違約金，應屬無據。
㈢原告另依民法第249條第3款請求給付違約金，惟按債務人對
於債權人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，債權人即不得依民法第249條第3款請求如應為加倍返還定金。所謂不能履行，係指於契約成立後發生給付不能之情形而言。本件並無被告不能履行之情，依上說明，自無民法第249條第3款之適用。何況永春中港加盟店於簽訂系爭委售契約書時，並未給予呂美紅契約審閱期，依消費者保護法第11條之1第1、
2、3項規定，即不構成契約之內容，原告訴請被告給付違約金，亦屬無據。
㈣又系爭委售契約書第7條第6項約定：「契約成立後，委託人
同意授權受託人代為收受買方支付購買不動產定金。」應指買方與賣方簽立不動產買賣契約書後，仲介才有收受定金之權限。則系爭委售契約書第5條第2項既以「書面買賣契約簽訂」為服務報酬請求權之條件，則所謂之收受定金，亦應以「書面買賣契約簽訂」後始發生。佐以系爭委售契約書第9條：「買賣雙方價金與條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽定『不動產買賣契約書』，…。」之約定，足見賣方就買賣契約仍然保有最終之議約權。是以，本件兩造並無簽立系爭不動產買賣契約書，則仲介應無收受定金之權限，原告以仲介已收取定金，據以請求被告給付違約金，即屬無據。退步言之，倘鈞院認系爭契約第7條第6項：
「契約成立後，…」之該契約為系爭「專任委託銷售契約書」，該約定仍違反消費者保護法之規定無效。蓋系爭委售契約書第7條第6項及第8條第1項、第9條、第10條等條款，以買方出價達到委託價額，擬制買賣雙方之買賣契約成立生效，仲介有收取定金權限，此無異剝奪買賣雙方關於契約必要之點是否合致之決定權，該約定違反消費者保護法第12條之規定而無效。何況基於債之相對性，原告亦不得援引系爭委售契約書之內容對被告為主張。
㈤本件買方之代理人為花旗公司、賣方之代理人為永春中港加
盟店（屬翔瀚開發實業有限公司，下稱翔瀚公司）。永春中港加盟店復委任花旗公司，顯有共同利害關係，該二間公司為同一買賣雙方之代理，違反民法第106條禁止雙方代理之規定，且受託人代收買方支付定金之權限，應予明訂，原告顯然違反中央主管機關所公告不動產委託銷售定型化契約應記載事項第6點第7目之範本規定，故系爭契約書之第7條第6項及第8條第1項、第9條、第10條等條款應為無效。從而，原告不得主張交付永春中港加盟店之議價金係契約之定金。倘若鈞院認被告主張不可採，然原告並未主張有何損失，其請求之違約金竟高達400萬元，應酌減至零。
㈥聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第118至119頁）：㈠坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○○號，同段建號3366號
（所有權全部，即門牌號碼臺中市○○區○○路○○號建物，系爭不動產），為被告所有。
㈡呂美紅於104年11月16日以被告之名義委託翔瀚公司所經營
之永春中港加盟店簽署「專任委託銷售契約書」（系爭委售契約書），委託銷售系爭房地，委售價格為4220萬元，委託期間自104年11月16日起至105年2月16日止。嗣永春中港加盟店又於104年11月與花旗公司簽訂「配件協議書」，委由花旗公司代為銷售系爭不動產。
㈢系爭委售契約書未經呂美紅攜回審閱。
㈣上開委託銷售期間，房仲人員曾經帶客戶至系爭不動產查看屋況。
㈤花旗公司於104年11月26日收受買方即原告之「買方定金收
款憑證」，總價款為4200萬元，並收受原告交付面額400萬元之定金支票（系爭支票）1張，到期日：104年11月26日，由永春中港加盟店之黃金釵代為簽收（見本院卷第11、12頁）。原告於104年11月27日將400萬元存入其所有合作金庫逢甲分行之該支票帳戶內。嗣永春中港加盟店之承辦人員楊琇珍將收受定金一事透過LINE告知呂美紅，並約定買賣雙方於104年12月11日簽訂買賣契約，惟經永春中港加盟店函催結果，被告並未出面締約。
㈥依系爭委售契約書第6條第2項約定：「簽約代理人代理委託
人簽立專任委託銷售契約書者，應檢附所有權人授權書、身分證及印鑑證明交付受託人驗證並影印壹份，由受託人收執，以利受託人作業。」同條第4項：「簽訂本契約時，委託人應提供本不動產土地、建物所有權狀影印及國民身分證影印本，並交付不動產之鑰匙等物品予受託人，如有使用執照影印本及管路配置圖、住戶公約、約定專用協議、輻射屋、海砂屋檢驗證明等，請一併提供。」
四、本件爭點：㈠被告有無授權呂美紅代理銷售系爭不動產？或成立表見代理
？㈡原告依系爭委售契約書第8條第1項、民法第259條之規定請
求被告給付400萬元，有無理由？㈢原告主張得依民法第249條第3款之規定請求被告給付違約金
400萬元，有無理由？又該違約金之約定是否過高？
參、本院之判斷：
一、民事訴訟法第227條本文規定，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。本件原告主張被告有授權呂美紅出售系爭不動產，為被告所否認，則原告就此有利於己之事實，自應負舉證之責。
二、查系爭委售契約書委託人欄固記載委託人為「蕭錦天」，然係由呂美紅代理簽訂，而該委託代理人欄第1行載明「需出具授權書、印鑑證明、印鑑章」等文字，有系爭委售契約書在卷可稽（見本院卷第35頁），惟被告自承呂美紅並未依系爭委售契約書第6條第2項「簽約代理人代理委託人簽立專任委託銷售契約書者，應檢附所有權人授權書、身分證及印鑑證明交付受託人驗證並影印壹份，由受託人收執，以利受託人作業。」之約定，提出被告之授權書、印鑑證明及印鑑章，事後亦未補具，且證人呂美紅亦到庭證述，出售系爭不動產被告並未授權（見本院卷第158頁），則原告主張被告授權呂美紅出售系爭不動產，顯無直接事證可佐。
三、雖原告援引翔瀚公司所提出其業務楊琇珍與呂美紅之LINE對話紀錄，及到庭證述為其佐證。然觀之該LINE對話紀錄，並無被告授權呂美紅出售系爭不動產之內容，而其中呂美紅表示「證件在我先生那，要等他回國，晚上我再問」、「我先生約12月10日左右回來」、「我先生沒接電話等一下通了再說」等語（見本院卷第39至40頁），依其對話內容，益徵被告於當時仍可能尚不知悉呂美紅委託出售系爭不動產之事實。又證人楊琇珍到庭證稱：「案子是由我接洽，我問呂美紅是他的嗎，他說是他先生的，他說可以帶我去看房子，當天就去看，該公司裡有三位小姐在上班，公司的職員說蕭太太怎麼來了，他回答說要賣房子；後來回公司後我問他房子要賣多少，他回4222萬元，我跟他說這跟市價差不多，他說跟先生商量還有空間，我說買賣房子要提出你先生的授權書或委託書，及印鑑，以便將來的過戶，這都是必要的文件，他說他先生長期在大陸很忙，且越南也有工廠，很少回國，我說若沒有本人的這些證件，我不能做廣告，他說公司有要出售，因為樓下是親戚在用沒收房租，所以不划算，我說我可以先幫他作廣告，但上面的資料還是要準備，後來呂美紅並沒有準備，因為夫妻間的代理權的行使很正常，所以我才同意他的要求」等語（見本院卷第80頁），依上開證述，並無呂美紅表示被告有授權出售系爭不動產之內容，雖證言中提及呂美紅對於售價表示「跟先生商量還有空間」，但此證詞亦僅能解為被告曾有出售系爭不動產之打算，並與呂美紅討論過可能之售價，仍不足以認定被告已經授權委託呂美紅出售系爭不動產，至於夫妻出售他方所有之不動產，並非屬日常家務可互為代理之範疇，是證人楊琇珍此部分證述，自難採為原告有利之認定。
四、證人楊琇珍固另證稱：「104年11月20日，我同事陳永豐有帶客戶去看委託出售的房子，當天有遇到被告蕭錦天本人在場，他還有自我介紹說他是屋主蕭錦天，他問說你們是不是永春的。隔幾天11月23日，我們公司內部開會，陳永豐有提到上面遇到被告之事」等語（見本院卷第80頁），然證人陳永豐則到庭證述：「（原告訴代問：你曾經跟你們公司的主管或同事說過你帶客戶看房子時有看過蕭錦天？）答：我不會這樣講，因為我不認識蕭錦天，頂多會說可能那位先生是屋主」等語，而經被告提出原告不爭執真正之被告本人照片供陳永豐辨認，其證稱「不是很像，因為印象不清楚」等語（見本院卷第104頁背面、第107、129頁照片），則證人楊琇珍所為帶客戶看系爭不動產時被告在場介紹之證述顯無法核實，不足採信。準此，原告主張被告有授權呂美紅出售系爭不動產云云，所舉事證顯有不足，無從為原告有利之認定。
五、原告不能證明被告授權呂美紅出售系爭不動產之事實，惟另主張可成立表見代理。依民法第169條規定：「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」則原告自應證明被告是否有足以表示授權呂美紅代理銷售系爭不動產之行為，或被告知悉呂美紅表示為其代理人而不為反對表示之事實，否則，即無由令被告負表見代理之責。而原告所援用或提出證明表見代理之具體事證，仍以前開呂美紅如未經授權，不可能簽具系爭委售契約書，表明代理被告出售系爭不動產，且同意原告帶客戶看系爭不動產屋況，及引用證人楊琇珍及陳永豐之證述，主張被告曾在帶客戶看屋況時在場等情為其憑據。然呂美紅簽具系爭委售契約書，表明為被告之代理人之情，並非被告之行為事實，不能據此認定成立表見代理，至於原告所稱帶客戶看系爭不動產時被告在場介紹自己是屋主云云，尚難認定屬實，業如前述，則自無被告「知他人表示其為代理人而不為反對之表示」之可言，是亦不能令被告負表見代理之授權人責任。
肆、綜上所述，原告主張被告授權呂美紅出售系爭不動產，或應負表見代理之授權人責任，俱屬無理由，則原告依系爭委售契約書第8條第1項，民法第259條、第249條第3款之規定，請求被告給付400萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，假執行之聲請失其依附，應併予駁回。
伍、本件事證已明，兩造其餘攻防及舉證，經核均於判決結論不生影響，無庸逐一論述，附此敘明。
陸、呂美紅未經被告授權，以被告名義，簽具系爭委售契約書，表明代理被告出售系爭不動產，涉有刑法偽造文書罪嫌，依刑事訴訟法第241條：「公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發。」之規定，本院自有告發之義務，爰於宣示判決後，印送本案全卷移送臺灣臺中地方法院檢察署另行偵辦。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
民事第五庭 法 官 李嘉益以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
書記官 劉念豫