臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第498號原 告 玉山商業銀行股份有限公司法定代理人 曾國烈訴訟代理人 范胡德
楊世瑜被 告 沈士偉
劉明雄上 一 人訴訟代理人 程弘模律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告先位之訴駁回。
被告沈士偉、劉明雄間就坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上建號七四零六號建物，於民國一零五年二月十七日以臺中市中興地政事務所普登字第026370號收件所為新臺幣壹仟伍佰萬元普通抵押權設定行為應予撤銷。
被告劉明雄應將上開抵押權設定予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序部分
㈠、被告沈士偉經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而判決。
㈡、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2款、第2項定有明文。次按變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時原請求：㈠確認被告沈士偉與劉明雄間就坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地及臺中市○○區○○段○○○○○號建物於民國105年2月17日向中興地政事務所以普登字第026370號所為設定新臺幣（下同）15,000,000元普通抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷。而起訴狀繕本送達被告後，原告於105年9月12日以民事補充理由狀追加備位聲明：㈠撤銷被告沈士偉與劉明雄間就坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地及臺中市○○區○○段○○○○○號建物於民國105年2月16日經中興地政事務所以普登字第000000號收件，於100年10月14日登記，所設定擔保債權總金額15,000,000元之抵押權設定行為。㈡被告沈士偉與劉明雄間就坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地及臺中市○○區○○段○○○○號建物於民國105年2月16日向中興地政事務所以普登字第026370號收件，於100年10月14日登記，所設定擔保債權總金額15,000,000元之抵押權設定登記應予塗銷。又原告於106年5月8日以民事聲請狀更正訴之聲明，除變更先備位聲明之訴訟費用由被告2人共同負擔，並更正備位訴之聲明中「於100年10月14日登記，所設定擔保債權總金額15,000,000元之抵押權設定行為」為「於105年2月17日登記，所設定擔保債權總金額15,000,000元之抵押權設定行為」，及「於100年10月14日登記，所設定擔保債權總金額15,000,000元之抵押權設定登記應予塗銷」為「於105年2月17日登記，所設定擔保債權總金額15,000,000元之抵押權設定登記應予塗銷」。再於106年5月23日本院言詞辯論時，更正先位訴之聲明為：㈠確認被告沈士偉、劉明雄間就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上建號7406號建物，於105年2月17日以臺中市中興地政事務所普登字第026370號收件所為15,000,000元普通抵押權設定之抵押債權不存在。㈡被告劉明雄應將上開抵押權設定予以塗銷。備位聲明部分為：㈠被告沈士偉、劉明雄間就坐落於臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上建號7406號建物，於105年2月17日以臺中市中興地政事務所普登字第026370號收件所為15,000,000元普通抵押權設定行為應予撤銷。㈡被告劉明雄應將上開抵押權設定予以塗銷。原告上開訴之聲明變更，除訴訟費用屬更正法律上之陳述，並基於同一基礎事實追加請求撤銷被告沈士偉與被告劉明雄間就坐落於臺中市○○區○○段000地號土地及其上建號7406號建物所為之普通抵押權設定行為，又兩造之前提出之攻擊、防禦方法，於該追加後之訴亦可援用，不致增加被告防禦之困難，且被告並對上開訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依前揭規定，應予准許，合先敘明。
㈢、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查原告主張被告間所為之抵押權設定所擔保之債權是否存在係屬不明確，並使原告債權人之地位受到損害，則原告之法律上地位自處於不安之狀態，且此種不安之狀態得以確認判決將之除去，是原告提起本件確認之訴係屬合法。
二、原告起訴主張：
㈠、先位部分：被告沈士偉於104年7月28日向原告借款美金6,500,000元，並簽訂本票1紙，惟被告沈士偉自104年12月14日起即未依約還款，迄今尚欠美金2,111,596.26元，原告已對被告沈士偉聲請本票裁定，並於105年4月27日確定在案。詎料，被告沈士偉為避免財產遭原告強制執行，於105年2月17日，將所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及臺中市○○區○○段○○○○○號建物設定擔保15,000,000元債權之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告劉明雄。被告沈士偉明知已延滯繳款，其財產將遭強制執行，卻蓄意設定系爭抵押權，顯係出於脫免執行之目的，並陷自己於無資力償還之困境，以規避原告債權追索之目的，被告2人間系爭抵押權設定之抵押債權係基於通謀虛偽意思表示而屬無效且不存在。而被告2人間之抵押債權既不存在，系爭抵押權則失所附麗，被告劉明雄應將系爭抵押權予以塗銷。又上開房地既屬被告沈士偉所有，被告沈士偉未要求被告劉明雄塗銷系爭抵押權，顯有怠於行使權利之情，原告自得依民法第242條，代位被告沈士偉行使權利。
㈡、備位部分：又被告劉明雄雖於105年1月25日開立面額2,000,000元之支票1紙借予被告沈士偉，然並無要求抵押權設定，係於105年1月26日因被告沈士偉要求再行借貸10,000,000元時才要求被告沈士偉提供系爭抵押權，並分別於105年1月26日匯款5,000,000元及105年1月28日匯款3,000,000元及2,000,000元，惟系爭抵押權之設定遲於105年2月16日始辦理完成，與一般抵押物借款交易型態，應先設定抵押權後方交付借貸款項等情顯然不符，系爭抵押權應係待被告沈士偉發生債務危機後始另行要求提供設定，而非自始為擔保期間債務而設定之抵押權，此種先有債權存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，且已損及原告債權。
㈢、為此，原告先位依民法第87條、第242條及第767條第1項之規定，請求確認被告2人間系爭抵押權設定之抵押債權不存在，並代位被告沈士偉行使權利；備位依民法第244條規定，請求撤銷被告2人間系爭抵押權之設定行為，及塗銷系爭抵押權設定登記等語。並聲明：
⑴、先位部分：
①、確認被告沈士偉、劉明雄間就坐落臺中市○○區○○段○○○
○號土地及其上建號7406號建物，於105年2月17日以臺中市中興地政事務所普登字第026370號收件所為15,000,000元普通抵押權設定之抵押債權不存在。
②、被告劉明雄應將上開抵押權設定予以塗銷。
⑵、備位部分：
①、被告沈士偉、劉明雄間就坐落於臺中市○○區○○段000地
號土地及其上建號7406號建物，於105年2月17日以臺中市中興地政事務所普登字第026370號收件所為15,000,000元普通抵押權設定行為應予撤銷。
②、被告劉明雄應將上開抵押權設定予以塗銷。
三、被告方面：
㈠、被告劉明雄則以：原告指摘被告間就系爭抵押權設定登記係出於通謀虛偽意思表示，就此部分應負舉證責任。又被告沈士偉前於105年1月25日因資金需求向被告劉明雄借款2,000,000元，被告劉明雄遂簽發支票號碼TYA0000000、面額2,000,000元、受款人為被告沈士偉之支票1紙。翌日，被告沈士偉又稱因投資因素，向被告劉明雄再借款10,000,000元，借款總額高達12,000,000元，乃要求被告沈士偉提供前開不動產設定抵押權作為擔保。是系爭抵押權係因被告間就上開借款關係之擔保而設定，被告劉明雄對於原告與被告沈士偉間之債權債務關係均無所悉，準此，系爭抵押權擔保之債權確實存在，被告間並無通謀虛偽意思表示而設定抵押權。再者，被告劉明雄為借款予被告沈士偉，另向其兄弟姊妹籌措借調款項，並因借貸之金額龐大，遂要求被告沈士偉提供前開不動產設定抵押權作為擔保，被告劉明雄匯交款項後即委託地政士辦理系爭抵押權登記，惟因適逢過年前案件較多，方遲至105年2月16日送件等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、被告沈士偉則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、原告主張被告沈士偉積欠原告美金2,111,596.26元，並經原告聲請本票裁定，並已確定在案。又被告沈士偉將其所有系爭房地設定系爭抵押權與被告劉明雄，以擔保被告劉明雄對被告沈士偉之15,000,000元債權等情，有臺灣臺北地方法院105年度司票字第2076號民事裁定、民事裁定確定證明書、土地及建物登記第三類謄本各1份在卷可稽（本院卷第6至10頁），且為被告所未加爭執，自堪信為真實。
五、本件原告主張被告沈士偉為規避原告之債權追索，而與被告劉明雄基於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權。縱認被告間債權存在，因被告沈士偉係先有債權後，才設定系爭抵押權作為擔保，系爭抵押權設定屬無償行為，原告亦得訴請撤銷抵押權設定，並請求塗銷抵押權登記等語，惟此為被告劉明雄否認，並以前揭情詞置辯。本件應審酌者厥為：㈠先位部分：被告間是否基於通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權設定，原告依民法第87條確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依第242條、第767條第1項代位被告沈士偉向被告劉明雄將系爭抵押權設定塗銷，有無理由？㈡、備位部分：原告依民法第244條撤銷系爭抵押權設定並請求塗銷有無理由？
六、本院得心證之理由：
㈠、被告間是否基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權：
⑴、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，即令被告就其抗辯事實不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院103年度台上字第358號民事判決意旨參照）。本件原告主張被告間係基於通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，依前開說明，自應由原告就此事實存在負舉證之責，合先敘明。
⑵、經查，就系爭抵押權所擔保之債權部分，被告劉明雄抗辯係
借款與被告沈士偉，並於105年1月25日簽發票面金額200萬元，受款人為沈士偉之支票交與被告沈士偉，復於105年1月26日自被告劉明雄設於元大商業銀行豐原分行之帳戶（下稱元大豐原分行）匯款5,000,000元至被告沈士偉設於國泰世華銀行彰化分行（下稱國泰彰化分行）之帳戶，嗣於105年1月28日分別自被告劉明雄設於元大豐原分行及合作金庫南豐原分行（下稱合作南豐原分行）匯款3,000,000元及2,000,000元至被告沈士偉設於國泰彰化分行之帳戶，並均於匯款申請書附言欄註記「借款」，此有被告間借據，支票號碼TYA0000000號支票，105年1月26日及同月28日元大銀行國內匯款申請書1張，105年1月28日合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據㈡各1張（見本院卷第21至22頁，第26頁，第50頁）在卷可稽。復經本院職權函查被告沈士偉於國泰彰化分行、被告劉明雄在元大豐原分行之交易明細，可知於105年1月26日及28日確有3筆總計10,000,000元（計算式：5,000,000+2, 000,000+ 3,000,000）之金錢匯入被告沈士偉設於國泰彰化分行之帳戶。又依被告劉明雄於元大豐原分行及合作南豐原分行之交易明細所示，於105年1月26日及28日各有3筆總計10,000,000元之金錢支出，此有國泰世華商業銀行彰化分行105年10月13日國世彰化字第1050000100號函暨交易明細、元大商業銀行股份有限公司作業服務部105年10月19日元作服字第1050013077號函暨交易明細及合作金庫商業銀行神岡分行105年12月23日合金神岡字第1050003986號函暨交易明細各1份附卷足憑（見本院卷第56至57頁，第63至64頁、第99至100頁）。依上開匯款單及交易明細相互比對，足認被告間確有上開匯款往來，核與被告劉明雄陳述相符，此部分堪認為真。
⑶、又被告劉明雄亦辯稱為借款與被告沈士偉，向訴外人蔡劉素
真及劉涵盈各借款1,500,000元，並以105年1月27日大雅區農會匯款委託書及105年1月28日合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據㈡各1份為證（見本院卷第23至24頁）。經本院向合作金庫神岡分行及大雅區農會函查，訴外人蔡劉素真設於合作金庫神岡分行之帳戶匯款1,500,000元與被告劉明雄時間為105年1月28日上午9時35分，劉涵盈設於大雅區農會之帳戶匯款1,500,000元之時間則為105年1月27日下午1時2分，而被告劉明雄從元大豐原分行帳戶匯款予被告沈士偉3,000,000元之時間為105年1月28日下午2時17分，此有大雅區農會106年2月18日雅農信字第1060000739號函、合作金庫商業銀行神岡分行106年2月21日合金神岡字第1060000502號函及元大商業銀行股份有限公司作業服務部106年3月15日元作服字第1060005164號函各1份在卷足憑（見本院卷第120至123頁，第129頁）。是依上開借款時間順序觀之，確係被告劉明雄向訴外人蔡劉素真及劉涵盈借款後，始將此筆款項借與被告沈士偉，堪認被告此部分所稱屬實。
⑷、綜觀上開被告間之交易明細，被告劉明雄確有交付票面金額
2,000,000元之支票及匯款10,000,000元與被告沈士偉，足認被告間確有交付借款之事實。原告雖主張被告間設定系爭抵押權係基於通謀虛偽意思表示，而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在等語，然原告係負舉證責任之一方，僅提出對被告沈士偉之債權文件及不動產登記謄本，並未能提出其他積極證據以實其說，原告主張被告間係基於通謀虛偽意思表示而為系爭抵押權之設定等情，自無理由，先位聲明應予駁回。
㈡、原告依民法第244條撤銷系爭抵押權設定有無理由：
⑴、按債權人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起經過十年而消滅。民法第244條第1項及第245條定有明文。經查，系爭抵押權係於105年2月16日設定登記，此有土地登記申請書1在卷足參（見本院卷第83至84頁），又本件原告於105年9月12日始對被告追加備位聲明提起撤銷訴訟，此有民事補充理由狀上本院收狀章戳為憑（見本院卷第37頁）。期間並未超過1年之除斥期間，依前開規定，本件原告對被告之撤銷權，尚未逾1年之除斥期間，合先敘明。
⑵、次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者
，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第758條定有明文。又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之。按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定予以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號民事判例，94年度台上字第318號判決意旨參照）。經查，被告劉明雄雖辯稱：於被告沈士偉二度借款10,000,000元時，即要求被告沈士偉須提供房地產抵押作為擔保，且經被告沈士偉同意而達成合意後，始匯款10,000,000元與被告沈士偉，並以借據1紙為證（見本院卷第50頁），然因適逢春節假期前案件較多等因素，地政士遲至105年2月16日始送件辦理等語，並以證人即本件承辦系爭抵押權之地政士林瑤瑩於本院審理時證稱：相關文件於1月底收齊，但因2月就過年，過年前案件較多，會比較晚送，所以才遲至105年2月16日送件等語為據（見本院卷第73頁反面）。然查，被告沈士偉於105年1月27日即申請印鑑證明，此有沈士偉印鑑證明1份附卷可參（見本院卷第87頁），且依證人林瑤瑩於本院審理時證稱：一般抵押權設定案件大約1至2天即可完成等語（見本院卷第73頁反面），既然被告劉明雄於1月底就已將相關文件交與證人林瑤瑩，至春節假期還有8天之工作期間，且一般抵押權設定案件只須1至2天即可完成，本件竟遲至105年2月16日始設定完畢，實有違常情。又查，抵押權設定係屬物權行為，應以書面登記為準，系爭抵押權設定日期係105年2月16日，登記生效日期為105年2月17日，此有土地及建物登記第三類謄本與土地登記申請書各1份在卷足參（見本院卷第9至10頁，第83至84頁）。縱被告間就系爭抵押權設定已有約定，在未完成登記前，系爭抵押權尚未生效，自不能認借款與系爭抵押權設定係同時為之，揆諸前揭說明，被告間雖先有債權存在，且被告二人當時雖就此約定須設定抵押權擔保債權，惟遲至105年2月16日始為系爭抵押權之設定，二者間亦無對價關係，系爭抵押權之設定應屬無償行為，洵堪認定。
⑶、又本件被告劉明雄自105年1月25日至28日止，共借款12,000
,000元予被告沈士偉，復於105年2月16日始設定系爭抵押權以擔保上開借款，業如前述。又經本院職權調取稅務電子閘門調件明細表，被告沈士偉現實名下尚有不動產及投資公司所得共4,262,260元，104年股利及薪資所得共433,938元，總計4,696,198元，此有被告沈士偉稅務電子閘門調件明細表1份附卷可稽。然查，被告沈士偉尚欠原告美金2,111,596.26元，其財產總額已不敷清償原告之債權，被告間所為系爭抵押權設定之無償行為，顯影響被告沈士偉清償債務之能力，致原告之債權有履行不能或行使困難之情形。又被告沈士偉既向被告劉明雄借款12,000,000元，理應將此償還其所積欠原告之借款，惟其不僅未償還借款，反而將其所有之土地及建物設定抵押權予被告劉明雄，復自104年12月14日起即未清償借款本息，益徵其並無償還借款予原告之意思。故系爭抵押權之設定，自屬有害及原告之債權。則原告主張被告沈士偉設定扺押權予被告劉明雄之行為，屬無償行為，致原告之債權不能獲得清償而滿足，有害及原告之債權而訴請撤銷系爭抵押權及塗銷，應屬可採。
七、綜上所述，被告間所設定之系爭抵押權為無償行為且有害原告之債權，從而，原告備位聲明請求撤銷系爭抵押權及將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即有理由，應予准許。
八、末按訴之客觀預備合併，法院如認先位之訴為無理由，而預備之訴為有理由時，就預備之訴固應為原告勝訴之判決，惟對於先位之訴，仍須於判決主文記載駁回該部分之訴之意旨。原告對於駁回其先位之訴之判決提起上訴，其效力應及於預備之訴，即預備之訴亦生移審之效力。第二審法院如認先位之訴為有理由，應將第一審判決之全部(包括預備之訴部分)廢棄，依原告先位之訴之聲明，為被告敗訴之判決。否則將造成原告先位之訴及預備之訴均獲勝訴且併存之判決，與預備之訴之性質相違背（最高法院83年台上字第787號判例參照）。
九、本件事件已臻明確，兩造其於攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後均與判決結果不生影響，爰不一一論列，併予敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，第85條。中 華 民 國 106 年 6 月 6 日
民事第二庭 法 官 李立傑
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441 條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 106 年 6 月 7 日
書記官 葉卉羚