臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第660號原 告 社團法人台中市凱歌協會法定代理人 陳祐恩訴訟代理人 游雅鈴律師複 代理人 蔡旻樺被 告 鴻福開發國際有限公司兼法定代理人 楊和慶上列當事人間損害賠償等事件，本院於民國107年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告鴻福開發國際有限公司應給付原告新臺幣肆佰貳拾肆萬柒仟壹佰參拾參元，及自民國一百零五年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鴻福開發國際有限公司負擔百分之三十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰肆拾壹萬伍仟柒佰拾壹元供擔保後，得假執行。但被告鴻福開發國際有限公司如以新臺幣肆佰貳拾肆萬柒仟壹佰參拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條、第176條分別定有明文。查原告起訴時其法定代理人原為黃博那，訴訟繫屬中變更為陳祐恩，並由原告於民國106年10月26日具狀聲明承受訴訟，核與規定相符，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項定有明文。本件原告起訴時，原依系爭工程契約及民法第92條、第114條、第179條、第502條、第259條第1項第2款、第511條、第184條第2項、第28條規定請求，請法院則一為有利原告之判決，並聲明：「㈠被告鴻福開發國際有限公司（下稱鴻福公司）應給付原告新臺幣（下同）1,100萬元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡被告楊和慶應與被告鴻福公司連帶給付原告1,100萬元，及自本書狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢上開一、二項聲明，如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任。㈣願供擔保請准宣告假執行。」。嗣於審理中，變更及追加請求權基礎為民法第92條、第184條第1項、公司法第23條第2項、民法第28條、第179 條、系爭工程契約「履約條款」第8.6條、第259條第1項第2款、第511條、系爭工程契約第11條，並變更聲明為：「㈠被告鴻福公司應給付原告1,100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈡被告楊和慶應給付原告1,100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。㈢上開一、二項聲明，如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任。㈣願供擔保請准宣告假執行。」，且被告同意原告訴之追加，對原告聲明之變更則無異議，並為本案之言詞辯論，視為同意原告之變更。本件原告所為訴之變更追加，符合上開法條之規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠原告預計以門牌號碼「臺中市○○路○○○巷○號地下一樓」（
下稱系爭房屋）作為新建教堂，辦理室內裝潢工程，被告楊和慶得知上開消息，明知被告鴻福公司及自身從未有承攬室內設計裝潢工程之專業知識，且被告鴻福公司資本額僅有100萬元，竟意圖為自己不法所有，明知依據建築法第77條之2第1項第1款、第2項之規定，室內裝修應由經內政部登記許可之室內裝修從業者辦理，然被告鴻福公司並未有室內裝修工程證照，竟以「鴻福公司具有多年公共工程承攬之工作實績」、「就系爭房屋可提供辦理室內設計及裝潢工程之統包服務，且統包價格總價承攬為2000萬元」、「建堂流程圖」、「所提供工程契約書係參考行政院公共工程委員會及公共工程技術資料庫所制定，符合公平」等詐術，致使原告誤認被告鴻福公司確實有承攬室內裝潢工程之專業能力，兩造乃於民國104年9月10日就「社團法人臺中市凱歌協會教堂裝修案」（下稱系爭工程）簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定由被告鴻福公司以總價2000萬元承攬系爭工程，依約應於104年9月13日開工，於104年11月20日竣工。被告楊和慶明知系爭工程之開工及竣工日期，應委託建築師先行繪製設計書圖、辦理建物用途變更（蓋系爭房屋用途原為辦公室，須辦理變更為公眾場所（教會）使用），俾利合法後，始能後續申請室內裝修許可及按設計書圖施作室內裝潢。而被告楊和慶原委託賴張亮建築師辦理變更使用用途，及室內裝修設計審查，並由被告楊和慶提出104年9月之設計委託契約書給原告，使原告誤信被告鴻福公司業已進行系爭工程，致原告分別於104年9月10日給付200萬元，9月11日匯款400萬元。
惟經原告嗣後詢問賴張亮建築師，始告知被告鴻福公司與賴張亮建築師正式簽約日為104年10月3日。
㈡被告楊和慶本委託賴張亮建築師辦理上開事項，嗣後於得款
後竟將賴張亮建築師終止委託，致使迄今尚未設計書圖及辦理變更使用。此外，由於被告楊和慶隱瞞被告鴻福公司並無室內裝修工程之證照一節，致使迄今室內裝修審查許可亦尚未通過。次查，系爭工程辦理變更使用用途需1至2個月，然依契約約定系爭工程工期僅68日，被告楊和慶明知系爭工程勢必無法於約定工期前完成，竟未通知原告系爭工程將逾期完工之事實。被告鴻福公司於上揭變更使用用途及室內審查尚未許可前，為向原告再取得工程款，即擅自先行施工落地玻璃門、輕質隔間牆等工程，並以符合系爭契約第8條第（2-1）第三期工程款之規定，要求原告續行支付工程款，否則會有遲延及解約之責任云云，原告因非工程專業，遂於104年11月11日再行匯款500萬元。原告嗣後接獲賴張亮建築師函始知悉被告鴻福公司先行施工不合法，顯見被告等之施工不過為取信原告之詐騙手段。
㈢被告楊和慶自始即無履約意願，以顯然過短而無法完成之工
期及過低之預算，誘騙原告與其簽約並交付工程款1,100萬元，原告因不諳工程慣例而與被告鴻福公司簽約，直至原告嗣後因工程停擺且無任何進度，經請教建築師及法律人士後，始知受騙，並委託律師於105年8月4日發函依民法第92條撤銷受詐欺之意思表示，系爭工程契約應溯及自始無效。原告依民法第184條第1項前段請求被告楊和慶返還工程款1,100萬元；又被告楊和慶係於執行業務時侵害原告財產權及意思表示之自由，被告鴻福公司依公司法第23條第2項、民法第28條應與被告楊和慶負連帶損害賠償之責。退步言，原告業依民法第92條撤銷受詐欺之意思表示，系爭工程契約溯及自始無效，被告鴻福公司受領1,100萬元之工程款即無法律上原因，原告依民法第179條請求返還已給付之工程款。㈣縱認系爭契約有效，惟系爭工程約定之竣工日為104年11月
20日，被告鴻福公司於原告105年8月4日寄發存證信函通知時仍未取得室內裝修許可，工程持續停擺至原告起訴時仍未完工，工程進度顯然嚴重落後，原告爰依系爭契約「履約條款」第8.6條款以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，故系爭契約已合法解除；另原告於106年2月9日以民事準備書一狀之繕本送達催告被告鴻福公司依系爭契約「履約條款」第8.6條規定履行工程契約，如被告鴻福公司逾期仍未履行，則解除系爭契約，故系爭工程契約至遲於106年2月9日亦已合法解除。原告爰依民法第259條第2款請求被告鴻福公司返還已受領之工程款1,100萬元，應屬有據。
㈤退步言，被告鴻福公司未具有履約能力，原告依民法第511
條以起訴狀繕本之送達為終止系爭契約之意思表示。又原告為續行辦理後續工程，經委請臺中市建築師公會鑑定被告鴻福公司已施作工程價值，經鑑定結果僅為870,655元，則原告業已給付工程款1,100萬元，被告鴻福公司就工程款10,129,345元（計算式：1100萬-870655=1012萬9345）之受領即無法律上原因，另依系爭契約第11條關於逾期違約金之規定，兩造約定之竣工日為104年11月20日，被告鴻福公司遲至原告105年11月14日起訴時仍未完工，逾期359日，依上開契約約定被告應給付原告契約總價20%之違約金，即400萬元，則原告僅部分請求被告鴻福公司返還已受領之工程款及逾期違約金共計1,100萬元。
㈥綜上所述，原告依⑴民法第92條撤銷被詐欺之意思表示，並
依民法第184條第1項前段、公司法第23條、民法第28條請求被告連帶返還1,100萬元；⑵系爭契約第8.6條解除契約，並依民法第259條第2款請求被告鴻福公司返還1,100萬元；⑶民法第511條終止契約，並依民法第179條、系爭契約第11條請求被告鴻福公司返還溢領之工程款及逾期違約金共計1,100萬元，均應有理由，以上請法院擇一為有利判決。
㈦聲明：⑴被告鴻福公司應給付原告1,100萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑵被告楊和慶應給付原告1,100萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⑶上開一、二項聲明，如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內同免責任。⑷願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：㈠本案經原告向臺中地方檢察署提出詐欺告訴（106年度偵字
第7413號），經檢察官偵查並無實證，於106年6月8日偵查終結為不起訴處分確定。故原告主張被告楊和慶有詐欺之嫌、請求返還1,100萬元工程款，應無理由。且系爭契約係依據行政院公共工程委員會公共工程技術資料庫所示合約規範所訂定，係採國家標準為合約依據，自無詐騙原告之可能。又依契約所訂給付條件為按期交付工程款，合約內容並無違反善良風俗或公平原則，被告鴻福公司基於合約精神，提示原告給付工程款，自屬合法有據。
㈡原告主張依系爭契約「履約條款」第8.6條規定，因工程逾
期故解除契約。被告鴻福公司則主張依系爭契約第4.12第1項「除外風險」承包商責任之豁免。即本契約因「4.12除外風險」項所列原因致不能履行時，主辦機關（即原告）對承包商所完成之各項工作，應比照8.3條「終止契約付款」之規定，按終止契約之情況付款，故本件應核實計算至終止系爭契約前承包商所完成各項工作之價款，並支付給被告鴻福公司。次查，本件係原告與賴張亮建築師虛偽共謀，私下變更設計內容，故意拖延被告鴻福公司與原告間之合約。104年10月24日須請賴張亮建築師派人至工地現場協助「放樣」，避免因放樣錯誤而需投入其他經費修補，果不出所料，本件放樣錯誤。又104年11月3日被告鴻福公司委託賴張亮建築師送審申請建築物變更使用至臺中市政府使管科圖審，期間經臺中市政府都市發展局要求限期補正，賴張亮建築師故意不補正，遭臺中市政府都市發展局於104年11月22日以「無檢附補正建築物結構計算書退件」即逾期未補正為由，駁回其申請。因此被告鴻福公司無法取得通過圖審之圖說，故無法於約合期限內交付工地，此非可歸責於被告鴻福公司，依民法第544條規定，本案就其損害應向賴張亮建築師求償。
且被告因賴張亮建築師違反建築師法第20條誠信原則，其言論已侵犯被告等之人格權，已於104年12月22日解除雙方間的委任關係。再者，原告於105年3月19日變更室內設計，105年4月15日將被告等另委任簡志堅建築師規劃設計圖說送交臺中市政府都市發展局審查，第一期工程為賴張亮建築師送審圖說，第二期工程為簡志堅建築師送審圖說。105年7月15日與原告建堂委員李灌訊（代表原告與被告鴻福公司確認展延契約）約定於當日簽約工程展期，因被告楊和慶舟車往返台北、台中，遺漏被告鴻福公司印鑑，經原告同意改於下次見面時一同用印，惟原告竟違反誠信原則於105年12月27日與被告等委任之簡志堅建築師片面解除設計合約，轉向賴張亮建築師簽訂監造權委託。被告鴻福公司於105年7月15日將本案通過臺中市政府消防局消防安全設備圖說及審核通知單交由原告收取無誤。105年1月11日及105年10月1日舉辨2場建堂說明會並告知原告，系爭工程如依原告規劃及需求，需增加預算金額才能完成。原告於105年6月16日前已進入工地使用，嗣後並封鎖工地現場，拒絕被告通知現場履勘驗收，被告因此停止施工無法完成系爭工程。本件被告鴻福公司並無遲延，當時兩造有展期之約定，且在第二期時兩造有合意變更設計，有送審查，是因為送審查延誤的，被告無可歸責之事由，原告不得解除系爭契約。
㈢被告鴻福公司之主管機關為經濟部商業司辦理公司登記，原
告提出「室內裝修執照」，其主管機關為內政部營建署，裝修事業屬商業登記，而室內裝修登記許可之室內裝修工程之證照一事，執行登記所屬之業務，乃依據室內裝修管理辦法。系爭契約簽約前被告已告知原告人員唐牧師，此案包含室內裝修、辦理建物變更使用登記及建物測量、室內規劃設計，包含消防技師、機電技師都要簽章才能送至市政府審件。經過建築師與室內設計師解釋才開始後續工程，系爭契約書
主文已清楚明確承包商為被告鴻福公司，被告鴻福公司於本案之職責為協助原告教堂整修，被告鴻福公司於經濟部商業登記所營事業資料代碼對照表E0000000室內裝潢業，在法令允許範圍內，兩造所簽訂系爭契約為統包工程合約，並非單獨下包工程承作室內裝修（修繕）工程，系爭工程需要相關職業證照才能執行職務，被告鴻福公司就系爭工程已有委任有證照之建築師、室內設計師接任規劃、設計等，並無法源依據要求公司登記負責人需要去考取相關證照才能開業，且被告鴻福公司亦已委託簡志堅建築師負責建物變更使用，室內裝修則委任引線室內設計有限公司規劃裝修，此併敘明。㈣又依系爭契約規定，原告應分期給付工程款，但原告從第一
期工程款即遲延給付：第一期工程款應於104年9月10日給付10%，入帳日期為104年9月11日，違約金為3,333元；第二期工程款應於104年9月13日給付20%，入帳日期為104年9月16日，違約金33,333元；第三期工程款應於104年10月10日給付20%，入帳日期104年11月11日，違約金30萬元；第四期工程款應於104年10月22日給付45%，結算至106年2月7日均未給付，遲延給付工程款結算日期為105年9月22日止，計算式為第四期應給付900萬元工程款，104年10月22日起至105年9月22日止共300日，違約金為900萬元×0.05/31×300＝4,836,666元。以違約金上計算式已通知原告，原告不爭執，本件原告給付遲延工程款違約在先，依民法第250條第2項規定，被告鴻福公司自得請求原告給付。
㈤系爭工程被告鴻福公司已施作及支出經費經計算如107年3月
2日提出之「財團法人台中市凱歌協會建堂工程第一期經費支出表」，總計工程金額為13,784,750元，再加計上開給付遲延之違約金，原告請求返還1,100萬元，為無理由。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造經法院整理並簡化爭點（依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語），結果如下：
(一)不爭執事項：
1、原告與被告鴻福公司之代表人即被告楊和慶於104年9月10日簽訂系爭契約，約定由被告鴻福公司以總價2000萬元，承攬系爭工程，約定於104年9月13日開工，至104年11月20日竣工。
2、原告於簽約後，陸續於104年9月10日、9月11日、11月1日，給付被告鴻福公司第一、二、三期工程款，各為200萬元、400萬元、500萬元，合計1100萬元。
3、原告曾委由律師於105年8月4日發函撤銷系爭契約，催告被告鴻福公司返還工程款1100萬元。
(二)本件爭點爭執之事項：
1、原告主張被告楊和慶就系爭工程契約之簽訂有詐欺行為，依民法第92條撤銷受詐欺之意思表示，並依同法第184條第1項、公司法第23條第2項、民法第28條、民法第179條請求被告等連帶返還已給付之工程款1100萬元及法定遲延利息，有無理由？
2、原告主張依系爭契約「履約條款」第8.6條規定解除契約（以起訴狀繕本送達為解除之意思表示），請求被告鴻福公司給付1100萬元及法定遲延利息，有無理由？
3、原告主張依民法第511條終止契約（以起訴狀繕本送達為終止之意思表示），請求被告鴻福公司給付1100萬元及法定遲延利息，有無理由？
四、本院之判斷：
(一)原告依據民法第92條、第184條第1項、公司法第23條第2項、民法第28條、民法第179條請求被告連帶給付1100萬元及法定遲延利息，有無理由？
1、按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號、21年上字第2012號判例意旨參照）。又民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示，仍與詐欺之法定要件不合，無容其依民法第92條第1項規定撤銷意思表示之餘地（最高法院98年度台上字第171號裁判意旨參照）。
而侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人需具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號裁判意旨可資參照）。原告主張被告楊和慶自始即無履約意願，明知被告鴻福公司及渠自身從未有承攬室內設計裝潢工程之專業知識，也未有室內裝修工程證照，且公司資本額僅有100萬元，竟以「鴻福公司具有多年公共工程承攬之工作實績」、「就系爭房屋可提供辦理室內設計及裝潢工程之統包服務，且統包價格總價承攬為2000萬元」、「建堂流程圖」、「所提供工程契約書係參考行政院公共工程委員會及公共工程技術資料庫所制定，符合公平」等詐術，致使原告誤認被告鴻福公司確實有承攬室內裝潢工程之專業能力，並以顯然過短而無法完成之工期及過低之預算，誘騙原告與被告鴻福公司簽立系爭契約且交付工程款1100萬元，嗣後因工程停擺且無任何進度，始知受騙等情，既為被告所否認，揆諸前揭判例意旨，自應由原告負舉證責任。
2、原告就其上開主張，固提出鴻福公司登記查詢資料、施工流程圖、系爭契約書、匯款申請書、被告鴻福公司之預算配置圖、賴張亮建築師委託設計契約、賴張亮建築師送審資料查核紀錄、臺中市建築師公會105年10月14日中市建師鑑字第369號鑑定報告書等為證（見本院卷一第17-38、79-85、87-89頁），被告亦不否認其等未領有室內裝修工程之相關專業證照，並已收受工程款1100萬元。惟公司登記之資本額多寡，與公司有無履行契約能力並無直接關聯；且細繹系爭契約約款，亦無約定承包商承攬系爭工程應具有相關證照為條件，果若被告鴻福公司於施作期間有違反建築物室內裝修管理辦法之規定，於不具專業證照之情形下逕為室內裝修行為，至多應受行政罰，乃屬被告鴻福公司債務不履行之損害賠償，難認係因被告楊和慶對原告施用詐術所致。況據前揭被告鴻福公司與賴張亮建築師之委託設計契約、送審資料查核紀錄及臺中市建築師公會鑑定報告，可知被告鴻福公司與原告簽立系爭契約後，確實將系爭工程委託賴張亮建築師畫圖，以辦理變更使用目的，並為工程之實際施作等著手履行系爭契約之事實；又施工圖尚未經臺中市政府審查通過，因與賴張亮建築師發生糾紛而終止委託契約，被告鴻福公司另再委託簡志堅建築師負責建物變更使用，惟因已逾補正期限遭臺中市政府都市發展局予以駁回等節，亦據證人賴張亮證述明確（見本院卷二第129頁背面至第131頁），並有臺中市都市發展局106年5月22日中市都管字第1060082515號函檢送系爭工程辦理變更使用登記之歷次申請書及審查結果等相關資料（見本院卷二第89-1 13頁），是原告主張被告於訂約之始即意在詐騙，無履約意願云云，難認可採。
3、原告既主張被告楊和慶以過低之預算利誘原告與被告鴻福公司簽訂系爭契約，復未提出具體事證為佐，依以常理，原告顯然亦是考量其價格、工期等需求，而同意被告鴻福公司承攬系爭工程，難謂被告楊和慶有何施用詐術之行為，原告雖對於被告鴻福公司所完成之工作成果及價值有所爭執，然此屬兩造間合約爭議問題，與詐欺之要件尚屬有間。又被告鴻福公司受領原告所交付之1100萬元，乃是依據承攬契約受領承攬報酬，則縱原告認為被告鴻福公司有溢領情形（此部分詳後述），仍難以此認定被告有何詐欺之侵權行為。原告既未能舉證證明其主張之詐欺或侵權行為之要件成立，自無得於撤銷意思表示後，依不當得利規定請求被告連帶返還已付之工程款1100萬元，暨相關遲延利息，故原告此部分主張請求，應屬無據。
(二)原告依據系爭契約第8.6條規定解除契約，請求被告鴻福公司給付1100萬元及法定遲延利息，有無理由？
1、依系爭契約第8.6條主辦機關終止契約規定「承包商有下列情形之時，社團法人臺中市凱歌協會得以書面通知承包商，在30日內若未改善時，得終止或解除本契約：⑴不按契約條款規定履行契約及辦理各項保險及保證。⑵不按規定開工日開工，或有明顯意圖放棄本契約、拖延開工及不履行契約義務。⑶不依規定改正查驗缺失或驗收缺失。⑷有8.5『承包商財力不足使工作停頓時之處理』情形使工作停頓時。⑸違反契約規定將本契約轉包時。⑹不按預定進度施工致工程進度嚴重落後仍不改善時。⑺依政府採購法之有關規定，必須終止或解除契約時。」，及第4.12條除外風險規定「⑴項目及範圍包括戰爭、叛亂、暴動、政府機關之扣押或徵收、重大輻射污染、工程設計錯誤或規範疏失，以及地震颱風等不可抗力所致之損失。⑵承包商責任之豁免，由於除外風險所導致之工程損害或工程延誤，承包商不負任何責任。⑶…」等語，可知被告於承攬期間如有第8.6條所規定之情形且不可依第4.12條豁免責任時，經原告書面通知，於30日內未改善，原告即得終止或解除契約。
2、原告主張系爭工程有停擺、進度嚴重落後，施作工程價值僅有870,655元等語，固以前揭之臺中市建築師公會105年10月14日鑑定報告書為據，惟原告不否認自始未通知被告鴻福公司參與上開鑑定之過程，且據鑑定證人梁家凱建築師於審理時所證稱：依原告所提供之合約平面示意圖、原始使用執照、圖說等，經與原告訪談需求後為鑑定，鑑定結果中雖敘述現場施作abcdef等項，但認為bde等部分應以雙方約定來計價項，故只就acf等項鑑定總計費用為870,655元等語（見本院卷四第74頁），可見該次鑑定僅依原告所提供之資料就部分工程為之鑑價，既此又為被告鴻福公司所爭執，自不得作為有利原告主張之認定。況被告鴻福公司就系爭工程所施作之內容已臚列如附表所示，並提出相關之現場照片、發票及單據為證（見本院卷三第26-96頁，卷六第199-202頁），原告尚表示認同部分工程項目費用，依此觀之，難認被告鴻福公司有停擺工程、進度嚴重落後致所施作工程僅有870,655元之價值。
3、被告鴻福公司未於契約所約定之104年11月20日完工，此被告不否認，惟據前揭卷附由臺中市政府都市發展局106年5月22日中市都管字第1060082515號函檢送系爭工程辦理變更使用登記之歷次申請及審查結果等相關資料所示，系爭工程顯然有變更設計致變更使用之情事，且兩造曾因此有意簽訂延展工程契約乙情，亦有被告鴻福公司所提出之信封封面、裝修契約展延書、通訊對話等在卷可參（見本院卷二第21、22頁），堪認被告無法按預定進度完工，應是兩造所預期，準此，被告鴻福公司未能如期完工，尚難認符合系爭契約第8.6條第⑹項之「不按預定進度施工致工程進度嚴重落後仍不改善時」之情形。而原告於105年8月4日所送達被告之存證信函內容（見本院卷一第41-43頁），其意乃是原告以受被告鴻福公司詐欺為由，表示撤銷系爭契約，又以被告鴻福公司有系爭契約第8.6條規定之情事而終止契約之意思表示，無從認定為原告請求被告於30日內改善工程施作之書面通知；且查原告於後即以終止契約為由，關閉系爭工程之大門並張貼禁止被告鴻福公司之相關人員進入施工之告示，有被告提出之照片可證（見本院卷三第73頁背面），則原告執以前開存證信函而主張以本件起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示，或本件審理後之106年2月9日以民事準備書一狀之繕本作為送達催告被告鴻福公司履約而主張系爭契約至遲於106年2月9日亦已合法解除，均屬無據，要無足採。
(三)原告依據民法第511條終止契約及系爭契約第11條請求被告鴻福公司返還溢領之工程款及逾期違約金共計1100萬元及法定遲延利息，有無理由？
1、按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，為民法第511條所明定。故原告終止契約所附理由縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響，因之被告溢收之工程款即失其法律上之原因，從而原告以不當得利之法律關係請求上訴人返還溢收之工程款及法定遲延利息，自應准許（最高法院82年度台上字第315 號判決意旨參照）。本件兩造間所成立之系爭契約，依上揭法律規定，原告在被告鴻福公司工作未完成前，得隨時終止契約，則原告主張以以起訴狀繕本之送達（即105年11月18日，見本院卷一第59頁）為終止系爭契約之意思表示，自堪認為系爭契約業經原告合法終止。
2、次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。而稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第490條第1項、第505條第1、2項分別規定甚詳。另依系爭契約第8條已訂分期支付預付款辦法，且原告亦於簽約後，陸續於104年9月10日、9月11日、11月1日，給付被告鴻福公司第一、二、三期工程款，各為200萬元、400萬元、500萬元，合計1100萬元，為兩造所不爭，業如前述，則被告鴻福公司分期受領承攬報酬之前提要件，乃需依約完成各期進度之工作始得請領，若被告鴻福公司施作之進度未達到進度仍應領取報酬時，且該等合約又因終止而失其效力時，就被告鴻福公司溢領報酬部分自屬無法律上之原因而受利益，原告得依不當得利之規定請求被告鴻福公司返還，惟原告就其不當得利請求權之成立要件即被告鴻福公司受有利益之事實，乃屬有利原告之事實，原告就此事實應負舉證責任，故原告須舉證證明已給付之報酬超過被告鴻福公司應拿取之報酬，亦即該合約工作已完工部分之價值，應由原告舉證。
3、原告以前揭之臺中市建築師公會105年10月14日鑑定報告書為據，主張被告鴻福公司未施作完成，其施作工程價值僅有870,655元云云，已如前述，而不可採之，惟因現場狀況已與被告撤離當時狀況有所不同，兩造均不聲請鑑定，而系爭契約第5條雖約定契約總價為2000萬元，但系爭契約第7.3條規定「按實作數量計價之項目，社團法人台中市凱歌協會將依本契約規定，以實際完成之工作，辦理計量及計價」，又無各工項之明細可資對照，本院爰就被告鴻福公司對其施作如附表所示之工項，佐以所提出相關之現場照片、發票及單據（見本院卷三第26-96頁，卷六第199-202頁），分項析述如下：
①就附表所示之第壹項次之第一期工程、設計及監造費部分，
原告雖僅同意支付編號2、3、6、8至11之工程項目，惟被告鴻福公司就此部分工程項目，均已附有發票、收據等為憑，且依前所述，系爭工程有變更設計致變更使用之情，經核均屬系爭工程所支出之費用，尚不應由被告鴻福公司負擔，被告鴻福公司就本項次應得請領報酬1,953,918元。②就附表所示之第貳項次之假設工程部分，原告雖僅同意支付
編號12、14、16、17、18、23、24、26等工程項目費用，亦即對編號13、15、19-22、25、27-33之工程項目有意見，本院審酌編號21之「大門及工資」及編號33「違約金」，確實未能提出發票、單據等相關證據證明之，且證人即聚鼎實業公司負責人葉章德亦證稱其公司未提出違約金之請求等語（見本院卷六第89頁），難認該等工程費用支出實在，至編號13之「室內天花板及牆壁整修工程」、編號25之「聚鼎EPOXY地板防滑工程」，已有現場施作照片為佐，其餘工程工項亦確有現場照片及發票、單據等可資對照，原告復未舉證有何不實，則本項次應扣減部分僅有編號21之617,397元及編號33號之174,014元，被告鴻福公司就本項次應得請領報酬為7,821,416元（計算式：8,612,827－617,397－174,014＝7,821,416）。
③就附表所示之第參項次之工程管理部分，
被告鴻福公司就此部分雖有提出支付編號1管運費之工地保險費之發票及要保書，其餘並無任何支出證明，但原告主張編號1管運費之保險費為間接費用與工地制服及編號2人力成本、編號3行政運管費，均以工程費用加計10％計算，不應另外計價等語，已提出預算分配表為證（見本院卷一第79頁），被告楊和慶並未否認，僅稱其實際上有因施作工程而支出云云，既此，本院認本項次自不應再分細項請領，而應依雙方約定以上開①②所核算費用之10％為被告鴻福公司就本向應得領取之報酬，即為977,533元【計算式：（1,953,918＋7,821,416）×10％＝977,533，小數點以下四捨五入】。
④基上，被告鴻福公司於終止契約後得請求之報酬至多為10,7
52,867元（計算式：1,953,918＋7,821,416＋977,533＝10,752,867），惟原告於系爭契約終止前已給付之工程款總計為
1100萬元，兩造復不爭執，足認被告鴻福公司至少溢領萬247,133元之工程款（計算式：11,000,000－10,752,867＝247,133）。是原告依民法第179條規定請求被告鴻福公司返還247,133元，應屬有據，逾此範圍之請求，不應准許。
4、就原告請求違約金部分：①系爭契約第7條已明訂本工程應於104年9月13日開工，於104
年11月20日竣工，且於第11條明確就逾期違約金約定「本工程未按契約規定期限完工，每逾一日，承包商應向業主納契約總價之千分之1額度逾期違約金，累計最高不得超過契約總價之20％。」等語，而依前所述，原告在被告工作未完成前以本件起訴狀繕本之送達即105年11月18日為終止系爭契約之意思表示，系爭契約業經原告合法終止，故於105年11月18日契約終止前，被告確實未為完工交付工作物，是以工作日計算，至少逾期300日，以每日逾期違約金2萬元計算，違約金高達600萬元，又若算至原告關閉系爭工程現場公告禁止被告鴻福公司之相關人員進入施工時，亦已逾200日，而契約總價之20％為400萬元，則原告主張依系爭契約第11條約定，請求被告鴻福公司給付違約金400萬元，洵屬有據。
②被告鴻福公司雖抗辯稱其與委託之建築師發生糾紛而終止委
託契約，再委託其他建築師負責建物變更使用，以致申請建築物變更使用之圖審延誤，無法取得通過圖審之圖說，而於約合期限內交付工地等情，雖已提出臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第23032號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署處分書為佐（見本院卷一第117-121頁），參以前揭卷附由臺中市政府都市發展局106年5月22日中市都管字第1060082515號函檢送系爭工程辦理變更使用登記之歷次申請及審查結果等相關資料，尚非虛妄，但此非屬前揭約定之工程設計錯誤或規範疏失情形，亦無關人為或天然災害，被告因此主張其有除外風險責任豁免，並不可採。被告鴻福公司復辯稱其與原告之建堂委員李灌訊約定105年7月15日簽約工程展期，因漏帶被告鴻福公司印鑑而未成，原告卻於105年12月27日與被告鴻福公司委任之簡志堅建築師解約，轉向賴張亮建築師簽訂監造權委託同意云云，固亦有前揭之信封封面、裝修契約展延書、通訊對話、設計合約終止書等為憑，但兩造終究未變更契約合意展延工期，被告鴻福公司否認原告之違約金請求，自無可取。
5、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分有明文。原告請求被告鴻福公司返還上開之工程款247,133元及違約金400萬元，合計4,247,133元，其給付並無確定期限，依上開說明，被告自受催告時即負遲延責任，而被告鴻福公司係於105年11月18日收受起訴狀繕本，從而，原告請求被告鴻福公司給付4,247,133元及自105年11月19日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬有據。
五、綜上所述，原告依民法第511條、第179條規定及系爭契約第11條約定，請求被告鴻福公司給付4,247,133元，及自105年11月19日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、原告勝訴部分，原告陳明願供擔保，請准宣告假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。並依職權准被告鴻福公司以相當金額為原告預供擔保後，得免為假執行。就原告敗訴部分，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，失所依附，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造就本件之其餘主張及攻擊防禦方法，經核均與本件本訴及反訴判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 12 月 21 日
民事第二庭 法 官 王怡菁以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 21 日
書記官 黃泰能附表：
┌─┬──┬───────┬────────────┬────┬───┬──────┬──────┐│壹│編號│ │第一期工程-設計及監造費 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │01 │105年1月10日 │結構簽證 │ 式 │ 1│ 100,000元│ 100,000元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │02 │105年1月10日 │建築師簡志堅送審 │ 式 │ 1│ 300,000元│ 300,000元││ │ │ │（第一期設計費） │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │03 │105年6月4日 │台中市中山地政事務所規費│ 式 │ 1│ 3,120元│ 3,120元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │04 │105年3月4日 │申請消防圖規費 │ 式 │ 1│ 5,512元│ 5,512元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │05 │105年3月4日 │世巽企業- │ 式 │ 1│ 1,936元│ 1,936元││ │ │ │消防圖、請消防設計圖規費│ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │06 │105年8月8日 │簡志堅建築師 │ 式 │ 1│ 100,000元│ 100,000元││ │ │ │（第二期設計費） │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │07 │105年3月25日 │周翔邱室內設計師 │ 式 │ 1│ 369,600元│ 369,600元││ │ │ │（第一期設計費） │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │08 │104年9月24日 │賴張亮建築師 │ 式 │ 1│ 580,000元│ 580,000元││ │ │ │（第一期設計費） │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │09 │105年1月25日 │消防避難梯械設備師簽證 │ 式 │ 1│ 100,000元│ 100,000元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │10 │105年5月12日 │消防結構及發電技師簽證費│ 式 │ 1│ 78,750元│ 78,750元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │11 │104年11月28日 │謝侑霖建築師圖審合約 │ 式 │ 1│ 315,000元│ 315,000元│├─┴──┴───────┴────────────┴────┴───┴──────┴──────┤│以上合計0000000元 │├─┬──┬───────┬────────────┬────┬───┬──────┬──────┤│貳│ │ │假設工程 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │12 │104年10月24日 │室內空間地坪填補工程 │ 式 │ 1│ 1,050,000元│ 1,050,000元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │13 │104年10月24日 │室內天花板及牆壁整修工程│ 式 │ 1│ 1,085,000元│ 1,085,000元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │14 │104年10月31日 │鋼網、塑膠帆布、舊有輕隔│平方公尺│ 992│ 1,662元│ 1,648,704元││ │ │ │間拆除及安裝落地門工程 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │15 │104年12月18日 │聚鼎實業EPOXY地板 │平方公尺│ 1,100│ 811元│ 892,100元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │16 │104年12月1日 │B108272燈具及燈泡 │ 組 │ 28│ 446元│ 12,495元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │17 │104年10月24日 │臨時接電、高壓變壓器及無│ 式 │ 1│ 36,000元│ 36,000元││ │ │ │熔絲開關 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │18 │104年12月22日 │監視系統6顆1080p高畫質鏡│ 組 │ 1│ 73,390元│ 73,390元││ │ │ │頭、錄影主機等 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │19 │104年11月28日 │輕隔間骨料及矽酸鈣板 │ 式 │ 1│ 315,000元│ 315,000元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │20 │104年11月28日 │豐御空間 │ 式 │ 1│ 325,500元│ 325,500元││ │ │ │高架地板訂金＋含放樣費 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │21 │ │大門及工資 │ 式 │ 1,749│ 353元│ 617,397元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │22 │104年12月23日 │普煬-中庭雨遮天花板工程 │ 式 │ 1│ 566,406元│ 566,406元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │23 │104年12月22日 │普煬-落地門上方內面金屬 │平方公尺│ 33│ 16,029元│ 529,000元││ │ │ │烤漆板L41.341*H815 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │24 │104年12月23日 │普煬-落地門無障礙坡道架 │ 式 │ 1│ 63,420元│ 63,420元││ │ │ │設＋工資 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │25 │ │聚鼎EPOXY地板防滑工程 │平方公尺│ 900坪│ 82元│ 73,560元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │26 │104年12月23日 │電動鐵捲門 │ 式 │ 1│ 77,396元│ 77,396元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │27 │104年11月6日 │全館油漆 │平方公尺│ 1│ 980,000元│ 980,000元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │28 │104年11月11日 │環保清運 │ 式 │ 1│ 26,250元│ 26,250元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │29 │104年11月26日 │環保清運 │ 式 │ 1│ 40,950元│ 40,950元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │30 │105年5月25日 │新增中華電信進線分配 │ 組 │ 1│ 13,125元│ 13,125元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │31 │105年7月28日 │規費影印 │ 次 │ 1│ 120元│ 120元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │32 │ │鐵架帆布（颱風天雨遮） │ 式 │ 1│ 13,000元│ 13,000元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │33 │ │違約金- │ 式 │ 1│ 174,014元│ 174,014元││ │ │ │聚鼎實業EPOXY，因為第二 │ │ │ │ ││ │ │ │期尚未開工，廠商提出違約│ │ │ │ ││ │ │ │，解除合約，違約金計算方│ │ │ │ ││ │ │ │式為合約總價1,162,500*0.│ │ │ │ ││ │ │ │001/天*違約天數114天（合│ │ │ │ ││ │ │ │約起訖107/07/20～09/30+ │ │ │ │ ││ │ │ │凱歌起訴日，共計114天）*│ │ │ │ ││ │ │ │5％營業稅*25％年度營業稅│ │ │ │ │├─┴──┴───────┴────────────┴────┴───┴──────┴──────┤│以上至編號12合計0000000元 │├─┬──┬───────┬────────────┬────┬───┬──────┬──────┤│參│ │ │工程管理費 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │工程管理費係依據直接工程│ 式 │ 1│ 550,000元│ 550,000元││ │ │ │成本0.5％計算， │ │ │ │ ││ │ │ │=11,000,000元*0.05％ │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │01 │ │運管費 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │工地保險費 │ 式 │ 1│ 7,000元│ 7,000元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │工地保險費 │ 式 │ 1│ 10,000元│ 10,000元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │工地用制服 │ 件 │ 7│ 1,072元│ 7,508元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │02 │ │人力成本分析 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │天/1,500元 │ │ 30│ 1,500元│ 45,000元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │天/1,800元 │ │ 80│ 1,800元│ 108,000元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │天/2,300元 │ │ 60│ 2,300元│ 138,000元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │天/2,500元 │ │ 37│ 2,500元│ 92,500元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │行政人員0000000～0000000│ 式 │ 1│ 211,680元│ 211,680元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │03 │ │行政運管費 │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │運旅費（車資、郵資、誤餐│ 式 │ 1│ 128,686元│ 128,686元││ │ │ │、差旅、停車） │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │雜項支出（五金、工具材料│ 式 │ 1│ 135,498元│ 135,498元││ │ │ │） │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │加油費（台中台北往返） │ 式 │ 1│ 34,133元│ 34,133元│├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │公司利潤（廠商利潤及管理│ 式 │0.06％│ 1,200,000元│ 1,200,000元││ │ │ │費6％，=20,000,000元 │ │ │ │ ││ │ │ │*0.06％） │ │ │ │ │├─┼──┼───────┼────────────┼────┼───┼──────┼──────┤│ │ │ │營業稅（營業稅5％， │ │0.05％│11,000,000元│ 550,000元││ │ │ │=11,000,000元*0.05％ │ │ │ │ │└─┴──┴───────┴────────────┴────┴───┴──────┴──────┘