臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第614號原 告 張聰志訴訟代理人 張績寶律師被 告 祭祀公業張仁尹法定代理人 張邦光訴訟代理人 林建宏律師被 告 徐大維上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年11月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告徐大維與被告祭祀公業張仁尹間，就原告所有如附表所示之不動產，以被告祭祀公業張仁尹為債務人、被告徐大維為權利人，於民國一Ｏ一年二月十五日以臺中市中興地政事務所永字第000020號設定如附表「抵押權設定內容」欄所示抵押權所擔保之債權不存在。
被告徐大維、祭祀公業張仁尹應將第一項抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣伍拾肆萬元由被告徐大維、祭祀公業張仁尹負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按祭祀公業條例業於民國97年7月1日施行，祭祀公業未依該條例第21、22條規定向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力，並以其管理人為法定代理人（最高法院 97年台上字第2070號判決、97年度第2次民事庭會議參照）。是以祭祀公業未依上開條例向主管機關辦理登記，仍不失為非法人團體，而有當事人能力。經查，被告祭祀公業張仁尹，為祭祀公業條例施行前即存在之祭祀公業，現仍未依該條例登記為祭祀公業法人，目前管理人為張邦光等情，有臺中市西屯區公所100年4月26日公所民字第1000008964號函在卷可稽（詳本院卷第44頁），是被告祭祀公業張仁尹自有當事人能力，並以張邦光為法定代理人。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第 247條第1項、第2項定有明文。又按民事訴訟法第 247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。經查，原告主張其於101年5月23日，向被告祭祀公業張仁尹購買坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），並已於 105年7月18日辦理所有權移轉登記，而系爭土地前於101年2月15日，以被告祭祀公業張仁尹為債務人、被告徐大維為權利人，設定之最高限額抵押權所擔保之債權，已不復存在，然該抵押權設定登記卻仍存在，致嗣後取得系爭土地所有權之原告權益受損，被告復拒絕塗銷該抵押權，等同對系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所爭執，對原告而言其法律上地位即有受侵害危險，且此危險得以確認判決除去之，故原告提起本件確認之訴，應認具有確認利益，揆諸前揭規定，應予准許。
三、被告徐大維未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：
（一）系爭土地原屬被告祭祀公業張仁尹所有，嗣於101年2月15日出售予被告徐大維，雙方訂立不動產買賣契約書，並於契約中約定：被告祭祀公業張仁尹同意將系爭土地辦理抵押權設定予被告徐大維，以擔保買賣契約之履行。被告於簽立不動產買賣契約書之同日即101年2月15日，即於系爭土地上，以被告祭祀公業張仁尹為債務人、被告徐大維為權利人，設定擔保債權總金額為新臺幣（下同）6000萬元之最高限額抵押權（臺中市中興地政事務所101年2月15日永字第000020號，內容詳如附表「抵押權設定內容」欄所示，下稱系爭抵押權）。
（二）嗣因有派下員即原告行使優先購買權，被告祭祀公業張仁尹乃於101年5月23日，改與原告簽立土地買賣契約書，並於101年7月16日與被告徐大維簽立「解除土地買賣契約書」，約定被告祭祀公業張仁尹應返還買賣價金、利息及相關費用予被告徐大維，被告徐大維則應將系爭抵押權予以塗銷。被告祭祀公業張仁尹已依約將應返還之費用交付予被告徐大維，並向法院辦理清償提存，詎被告徐大維竟拒不塗銷系爭抵押權。原告於取得系爭土地所有權後，亦曾發函催請被告祭祀公業張仁尹應塗銷系爭抵押權，然被告迄今仍未塗銷系爭抵押權。
（三）系爭抵押權的設定係用以擔保被告祭祀公業張仁尹與被告徐大維間關於其不動產買賣契約之履行，然因被告間之不動產買賣契約業已解除，被告祭祀公業張仁尹並已將款項退還予被告徐大維，則被告間之債權債務關係業已消滅，系爭抵押權所擔保之債權即已不復存在，然系爭抵押權設定登記卻仍存在，致嗣後取得系爭土地所有權之原告權益受損，故原告自有請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在之確認利益，並得請求塗銷系爭抵押權，以維護原告對系爭土地所有權之完整權利。
（四）據上所述，本件因被告間之不動產買賣契約業已解除，雙方間之債權債務關係已不存在，而用以擔保不動產買賣契約履行之系爭抵押權，竟仍存在於目前已登記為原告所有之系爭土地上，致原告對系爭土地之所有權受到侵害。原告爰依法請求確認被告間之系爭抵押權所擔保之債權不存在及依民法第767條第1項規定請求塗銷系爭抵押權。
（五）並聲明：㈠確認被告徐大維與被告祭祀公業張仁尹間，就原告所有如
附表所示之不動產，以被告祭祀公業張仁尹為債務人、被告徐大維為權利人，於101年2月15日以臺中市中興地政事務所永字第000020號設定如附表「抵押權設定內容」欄所示抵押權所擔保之債權不存在。
㈡被告徐大維、祭祀公業張仁尹應將第 1項抵押權登記予以塗銷。
二、被告祭祀公業張仁尹則以：被告祭祀公業張仁尹對原告之主張不爭執。
三、被告徐大維未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作任何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）原告主張之事實，業據其提出其向被告祭祀公業張仁尹購買系爭土地前後之土地登記第二類謄本、被告徐大維與被告祭祀公業張仁尹簽訂之不動產買賣契約書、解除土地買賣契約書、原告與被告祭祀公業張仁尹簽訂之土地買賣契約書、本院 101年度存字第1436號提存書、國庫存款收款書、原告委託華誠聯合律師事務所張績寶律師發函請祭祀公業張仁尹塗銷系爭抵押權登記之律師函為證，且為被告祭祀公業張仁尹所自認，另被告徐大維已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第 280條第3項前段準用同條第1項前段之規定，視同自認，自堪信原告主張之事實為真正。
（二）抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生或已消滅，其抵押權即失所附麗（最高法院98年台上字第1265號判決參照）；最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）。易言之，抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。系爭抵押權所擔保之債權既已確認不存在，原告依民法第767條第1項請求被告塗銷系爭抵押權登記，即屬有據
（三）綜上所述，原告請求確認被告徐大維與被告祭祀公業張仁尹間，就原告所有如附表所示之不動產，以被告祭祀公業張仁尹為債務人、被告徐大維為權利人，於101年2月15日以臺中市中興地政事務所永字第000020號設定如附表「抵押權設定內容」欄所示抵押權所擔保之債權不存在，及被告徐大維、祭祀公業張仁尹應將系爭抵押權登記予以塗銷，均有理由，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
民事第四庭 法 官 陳 得 利正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 14 日
書記官 賴 榮 順附表：
┌──┬──────┬──────┬────┬────┐│編號│ 不動產標示 │ 面 積 │權利範圍│債務人及││ │ │ │ │債務額比││ │ │ │ │例 │├──┼──────┼──────┼────┼────┤│1 │臺中市西屯區│2480.53平方 │全部 │祭祀公業││ │協安段 237地│公尺 │ │張仁尹 ││ │號土地 │ │ │全部 ││ │ │ │ │（註：系││ │ │ │ │爭土地目││ │ │ │ │前已移轉││ │ │ │ │登記為張││ │ │ │ │聰志所有││ │ │ │ │） │├──┴──────┴──────┴────┴────┤│抵押權設定內容： ││收件年期：民國101年；字號：永字第000020號；登記日期 ││：101年2月15日；權利人：徐大維；債權額比例：全部；擔││保債權總金額：新臺幣6000萬元整；擔保債權種類及範圍：││101年1月17日抵押權人對於債務人之借款（包括土地買賣已││付價金及違約金在內）；擔保債權確定日期：101年7月16日││清償日期：101年7月16日；利息（率）：按各個債務契約之││約定；遲延利息（率）：無；違約金：無；其他擔保範圍約││定：1.取得執行名義之費用。2.保全抵押物之費用。3.因債││務不履行而發生之損害賠償。4.因辦理債務人與抵押權人約││定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。債務人及債務額││比例：祭祀公業張仁尹，全部；權利標的：所有權。 │└──────────────────────────┘