臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第618號原 告 曾建福訴訟代理人 洪翰今律師複 代 理人 洪翰中律師被 告 帝璽建設有限公司兼法定代理人 朱宏洋被 告 黃進義
黃宥縝陳世豐上二人共同訴訟代理人 周進文律師上列當事人間請求履行契約事件，本院於民國106年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣壹仟參佰柒拾貳萬捌仟元，及被告黃進義自民國一○五年十月二十七日起、被告黃宥縝、陳世豐自民國一○五年十一月十七日起、被告帝璽建設有限公司、朱宏洋自民國一○五年十一月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新臺幣肆佰伍拾柒萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告黃宥縝、陳世豐如以新臺幣壹仟參佰柒拾貳萬捌仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面被告帝璽建設有限公司（下稱帝璽公司）、朱宏洋、黃進義經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條所列各款情形之一，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
(一)被告帝璽公司因位於臺中市○○區○○路興建之住宅建案（下稱系爭建案）亟需資金而邀約原告投資，並應允原告可獲取投資利潤。原告於民國102年1月10日起至同年3月1日止，陸續投資系爭建案新臺幣（下同）4,800萬元，然被告帝璽公司仍資金短缺，請求原告投入更多資金，原告為確保債權得以受償，而與被告帝璽公司另於102年3月5日簽訂「合作興建協議書」，約定雙方合作興建系爭建案，被告帝璽公司願於系爭建案即臺中市○○區○○段○○○段00000000號建物（下稱系爭建物）興建完成時，除返還原告4,800萬元投資款外，再分配給原告4,950萬元之紅利回饋金，並提供系爭建案部分建物、土地設定抵押權予原告為擔保。嗣雙方復各於102年3月8日、同年3月19日、同年4月18日、同年4月29日簽訂「合作興建協議書附加協議」、「合作興建協議書再附加協議」等協議，內容均為原告陸續再提供資金予被告帝璽公司，被告帝璽公司則須將系爭建案部分基地設定第二順位抵押權【系爭建案先前已有訴外人臺中商業銀行股份有限公司（下稱臺中商銀）設定第一順位抵押權】及移轉部分基地所有權予原告，並於期限屆至時返還投資款並給付定額紅利回饋金予原告，原告因而陸續挹注資金予被告帝璽公司，原告自102年1月起至同年5月8日止，陸續投入投資款共計6,461萬6,148元。
(二)原告嗣於102年5月10日與被告帝璽公司、朱宏洋、黃進義及連帶保證人被告黃宥縝、陳世豐等人簽立協議書（下稱系爭協議書），約定被告將系爭建案全部基地及建物出售予原告【買賣標的包含坐落臺中市○○區○○段○○○段000○地號共71筆土地（詳如附表所示，下稱系爭71筆土地）及系爭建物】，原告則以迄至102年5月10日前已提供被告帝璽公司之9,000萬元資金（含原告陸續提供之投資款、應得之紅利回饋金，總計1億2,000餘萬元，兩造合意該債權以9,000萬元結算）作為買受及興建系爭建案全部基地及建物【僅其中3,000萬元債權部分轉為買賣價金（詳下述），另其中附表編號㈢之同上小段345-3及337-39地號土地，原已設定第二順位抵押權予訴外人林慶昇，經林慶昇聲請拍賣後自行承受，故應從買賣價金中扣除】暨應返還原告之款項（即剩餘6,000萬元部分），原告則承受被告帝璽公司系爭建案之土地抵押及建築融資、向第三人借款之債務，並將原告先前提供被告帝璽公司之投資款及紅利回饋金中之3,000萬元債權轉為買賣價金，由原告完成系爭建案及銷售，於結算銷售利潤後支付剩餘買賣價金，被告帝璽公司則應清償依約應給付給原告之利息及地政士酬勞費用120萬元。被告等人於102年5月間依系爭協議書約定，將系爭71筆土地以買賣為原因移轉予原告（實際僅69筆土地辦理移轉登記，其中有部分土地先前於簽訂合作興建協議書再附加協議時，已將部分土地移轉予原告作為擔保，於簽訂系爭協議書時轉為買賣標的），原告則於102年5月16日由原告經營之永泰福建設有限公司承受被告等人向臺中商銀之貸款2億5,600萬元，並將承購土地設定最高限額抵押權予臺中商銀，貸款部分並由被告帝璽公司、朱宏洋、黃宥縝、原告及訴外人曾天福擔任連帶保證人，並由原告繳納前開貸款利息迄今。然訴外人即被告帝璽公司之債權人涂宗泰、張國賓、王明華等人先後於102年6、7月間對系爭建物為假扣押，訴外人即被告帝璽公司之債權人楊宗堯則於102年7月30日，持本票裁定及確定證明書，對前開遭假扣押之系爭建物聲請強制執行，由本院102年度司執字第76697號強制執行事件受理。因原告就系爭建案已投入鉅額投資款，故系爭建物經強制執行之拍賣程序後，原告不得已而以原告配偶名義，以總價1億4,146萬5,000元應買得標，並且向臺中商銀貸款1億2,740萬元繳付應買之價金。
(三)系爭建物因有產權糾紛，原告曾依系爭協議書第6條約定（即權利瑕疵擔保約定），請求被告應連帶給付違約金1,372萬8,000元，並經本院103年度重訴字第381號、臺灣高等法院臺中分院104年度重上字第162號判決原告全部勝訴，足見系爭協議書應屬有效。被告故意不履行系爭協議書約定，未排除系爭建案產權不清問題，致系爭建案無法進行。又系爭協議書第7條約定：「若乙方完成之本建案銷售利潤不足清償第一條約定乙方之第二順位抵押權時，即為甲方逾期清償借款，應由甲方及甲方之連帶保證人負連帶清償責任，並加計6,864萬元（誤繕為6,960萬元）之20％計算之違約金給乙方。」而系爭建物因可歸責於被告之事由遭拍賣，已確定無法由被告移轉予原告進行後續興建及銷售，雖系爭建物嗣後已由原告應買得標，但此與被告無涉，仍非由被告依系爭協議書約定移轉予原告。是被告確定無法與原告合作而為系爭建案之後續興建及銷售，縱然嗣後得銷售系爭建案，原告因系爭建案所支出成本，亦已大於預期銷售利潤，因此該銷售利潤顯然不足以清償系爭協議書第1條約定原告之第二順位抵押債權6,864萬元，係因可歸責於被告之事由給付不能，被告違約之情形明顯且明確，爰依系爭協議書第7條約定提起本件訴訟，請求被告連帶給付6,864萬元20％之違約金即1,372萬8,000元予原告。並聲明：除假執行供擔保之金額外，如主文所示。
二、被告則以：
(一)被告黃宥縝、陳世豐部分：
1.原告從未依系爭協議書第1條約定設定取得系爭建物第二順位抵押權，自無系爭協議書第7條所約定「不足清償第1條約定乙方之第二順位抵押權」可言，原告自不得請求被告連帶給付違約金。
2.原告起訴請求被告連帶給付之事實及理由，與本院103年度重訴字第381號民事確定判決相同，而前開民事確定判決依系爭協議書第6條約定，認被告等應連帶給付原告之違約金，其性質為損害賠償總額預定性質之違約金。而原告既已就同一事實理由請求賠償違約金，原告再依系爭協議書第7條約定請求違約金，顯為重複請求。
3.解釋上，若發生系爭協議書第6條所約定產權不清楚之糾紛，當然無法銷售系爭建案，則系爭協議書第6條約定應包含第7條約定之情形。再者，系爭協議書第7條約定，係以系爭建案實際銷售後之利潤不足為要件，但原告未繼續完成系爭建案工程，亦未進行銷售，則銷售後是否有利潤不足之情況，尚屬未定，則原告依系爭協議書第7條請求被告連帶給付違約金，顯屬無據等語。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)被告帝璽公司、朱宏洋、黃進義均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
(一)下列事項均為兩造所不爭執，並有系爭協議書、本院103年度重訴字第381號、臺灣高等法院臺中分院104年度重上字第162號判決（下合稱前案判決）、臺中商銀103年8月15日中軍功字第1030000114號函、利息明細表附卷可稽，另經調閱前案判決卷宗查閱無訛，堪信為真正：
1.被告因系爭建案有資金需求，允給利潤而邀約原告投資，原告自102年1月10日起陸續投入資金。
2.兩造於102年5月10日簽訂系爭協議書（原告與被告帝璽公司、朱宏洋、黃進義為立協議書人，被告黃宥縝、陳世豐為連帶保證人），載明：被告因系爭建案資金需求向原告借款9,000萬元，至簽訂系爭協議書之日止，借款利息為864萬元，約定將原告對被告之借款債權中之3,000萬元，轉為原告向被告買受系爭71筆土地及系爭建物之買賣價金，由原告繼續完成系爭系爭建案及銷售，並於系爭協議書第6條約定：「甲方（即被告）保證本建案之不動產產權清楚，除臺中商銀原設定之第一順位抵押權及乙方（即原告）設定之第二順位抵押權外，權利絕無任何瑕疵，如有他人主張權利或任何產權糾紛情事，甲方及甲方之連帶保證人即應賠償乙方6,864萬元之20％計算之違約金，並由甲方負責處理及排除。」、第7條約定：「若乙方完成之本建案銷售利潤不足清償第一條約定乙方之第二順位抵押債權時，即為甲方逾期清償借款，應由甲方及甲方之連帶保證人負連帶清償責任，並加計6,864萬元之20％計算之違約金給乙方。」
3.系爭建物經被告帝璽公司於102年10月22日辦理第一次保存登記後，經被告帝璽公司之債權人楊宗堯聲請強制執行，經本院以102年度司執字第76697號強制執行事件進行拍賣，由原告以其配偶名義拍定。
4.原告前以系爭建物有產權不清情事，依系爭協議書第6條之約定起訴請求被告連帶給付違約金，經前案判決原告全部勝訴確定。
(二)原告主張被告未依約將系爭建物移轉予原告，致原告無從繼續興建及銷售系爭建案，而無銷售利潤可清償被告所負債務，被告已違反系爭協議書第7條之約定等語，為被告所否認，並以前詞抗辯。經查：
1.本件與前案判決並非同一事件，原告並未重複請求：按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。次按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力（最高法院73年台上字第3292號判例意旨參照）。經查，前案判決係以系爭建物之產權因被告未辦理第一次保存登記，致權利存有瑕疵而不明，違反系爭協議書第6條關於被告應保證系爭建案之不動產產權清楚之約定，因而判命被告應連帶給付原告違約金，有前案判決附卷可稽（本院卷第15-40頁）。
而本件原告係以系爭建物因可歸責於被告之事由遭強制執行拍賣，被告未依約將系爭建物交付予原告，致原告無從繼續興建及銷售系爭建案，故系爭建案已確定無銷售利潤可清償被告所負6,864萬元債務，違反系爭協議書第7條約定之債務清償責任為由，請求被告依約給付違約金。足見前案判決與本件原告請求之原因事實及理由、請求權基礎以及原告主張被告違反契約義務之內容均有別，顯係基於不同法律關係所為之請求，依前揭規定與說明，自非屬於同一事件，故被告抗辯原告提起本件訴訟為重複請求云云，並不足採。
2.系爭協議書第7條約定係在擔保系爭建案銷售利潤足以清償被告對原告所負6,864萬元本息之借貸債務：
⑴查系爭協議書第1條約定：「甲方同意提供本建案基地一期
土地上之25棟建物（即系爭建物）予乙方（即原告）設定最高限額抵押9,000萬元之第二順位抵押權，以擔保向乙方借款本金其中之6,000萬元及全部借款利息864萬元、每月每萬元240元計算利息給乙方。」等語（本院卷第11頁），再參照前述被告因系爭建案資金需求向原告借款9,000萬元，至簽訂系爭協議書之日止，借款利息為864萬元，約定將原告對被告之借款債權中之3,000萬元，轉為原告向被告買受系爭71筆土地及系爭建物之買賣價金，由原告繼續完成系爭建案及銷售，為兩造所不爭執，已如前述。足見被告帝璽公司原本積欠原告借款之本息共計9,864萬元，原告僅將其中本金3,000萬元債權轉為系爭建案即系爭71筆土地與系爭建物之買賣價金，而兩造除上開買賣契約關係外，尚有6,864萬元本息之借貸關係存在，被告（包含被告黃宥縝、陳世豐等連帶保證人）仍應向原告清償該借貸債務，並約定以系爭建物設定第二順位最高限額抵押權作為擔保。足見系爭協議書第7條約定：「若乙方完成之本建案銷售利潤不足清償第一條約定乙方之第二順位抵押債權時，即為甲方逾期清償借款，應由甲方及甲方之連帶保證人負連帶清償責任，並加計6,864萬元之20％計算之違約金給乙方。」，應係就被告積欠原告之6,864萬元借貸債務，約定以系爭建案銷售利潤擔保付款（即被告保證系爭建案銷售利潤足以清償債務），倘若系爭建案銷售利潤不足以清償被告對原告所負債務，被告即應加付6,864萬元按20％計算之違約金。
⑵被告雖辯稱原告並未依系爭協議書第1條約定設定取得第二
順位之抵押權，自無「不足清償第一條約定乙方之第二順位抵押權」可言。惟查，抵押權為擔保物權，用以擔保債權，而系爭協議書第7條約定之文義亦為「本建案銷售利潤不足清償第一條約定乙方之第二順位抵押『債權』」，顯見系爭協議書第7條僅係以「第一條約定乙方之第二順位抵押」之文字，特定系爭建案銷售利潤所應擔保清償之「債權」範圍，以與系爭協議書第1條所約定設定最高限額抵押權所擔保之債權範圍一致。再參照系爭協議書第1條所約定設定最高限額抵押權擔保之範圍係「向乙方（即原告）借款本金其中之6,000萬元及全部借款利息864萬元、每月每萬元240元計算利息」，擔保債權之範圍具體、可得特定，足見兩造訂立系爭協議書第7條之真意，即被告以系爭建案銷售利潤擔保清償對原告借款本息6,864萬元之債務甚明，與系爭協議書第1條約定設定之抵押權是否已經完成設定無關。更何況，系爭協議書第1條約定設定最高限額抵押權，與第7條約定以系爭建案銷售利潤擔保清償被告債務，均係為原告利益所設，且擔保原告債權之範圍明確，自不能以原告未設定抵押權為由，否認被告依系爭協議書第7條所約定以系爭建案銷售利潤擔保清償債務之責任。
⑶被告雖另辯稱系爭協議書第6條所約定產權不清楚之糾紛，
解釋上當然無法銷售系爭建案，因此包含系爭協議書第7條所約定之情形云云。惟按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」「債權或其他權利之出賣人，應擔保其權利確係存在」，民法第349條、第350條前段分別定有明文，前開規定即出賣人基於買賣契約關係應負之權利瑕疵擔保責任。經查，兩造於102年5月10日簽訂系爭協議書，約定被告將系爭建案之全部基地及建物（包含系爭71筆土地及系爭建物）出售予原告，為兩造所不爭執，已如前述。依前開民法規定，被告基於兩造間之買賣契約關係，自應擔保其出售系爭71筆土地及系爭建物之權利存在且完整無缺。而觀諸系爭協議書第6條之約定：「甲方（即被告）保證本建案之不動產產權清楚，除臺中商銀原設定之第一順位抵押權及乙方設定之第二順位抵押權外，權利絕無任何瑕疵，如有他人主張權利或任何產權糾紛情事，甲方及甲方之連帶保證人即應賠償乙方6,864萬元之20％計算之違約金，並由甲方負責處理及排除。」等語（本院卷第12頁），核與前開民法第349條、第350條規定相類。足見系爭協議書第6條之約定係基於兩造間之買賣契約關係，約定被告應就買賣標的物即系爭71筆土地與系爭建物負權利瑕疵擔保責任，並以被告違反上開權利瑕疵擔保責任時，應賠償原告6,864萬元20％計算之違約金，而與前述系爭協議書第7條係基於擔保被告借貸債務所約定之文義、性質與契約目的均不相同，自不能混為一談。更何況，若被告出售系爭71筆土地及系爭建物存有權利瑕疵，被告基於出賣人之地位，原則上應依約補正該瑕疵（即被告負有排除該權利瑕疵之義務），並非當然無從繼續銷售系爭建案，被告不履行其依買賣契約所應負之權利瑕疵擔保責任，反而藉此推卸其另基於兩造借貸契約應擔保清償借款之義務，抗辯系爭協議書第6條所約定產權不清之糾紛，包含系爭協議書第7條約定之情形云云，自不足採。
3.被告未依約將系爭建物交付原告進行後續建築工程，系爭建案即無銷售利潤可資清償被告所負債務，足認被告已違反系爭協議書第7條之約定：
⑴系爭建物經被告帝璽公司於102年10月22日辦理第一次保存
登記後，經被告帝璽公司之債權人楊宗堯聲請強制執行，經本院以102年度司執字第76697號強制執行事件進行拍賣，由原告以其配偶名義拍定之事實，為兩造所不爭執，已如前述。足見被告並未依系爭協議書約定，將系爭建物交付予原告，以繼續興建及銷售系爭建案，而係由原告另於強制執行之拍賣程序中應買得標系爭建物，故原告主張系爭建物已確定無法由被告交付予原告進行後續興建及銷售等語，應堪採信。又系爭建案既已無法進行後續興建及銷售，即無所謂銷售利潤可供清償被告積欠原告之6,864萬元借貸債務，從而，原告主張依系爭協議書第7條約定，請求被告連帶給付6,864萬元按20％計算之違約金即1,372萬8,000元，即屬有據，應予准許。
⑵被告雖辯稱原告未繼續完成系爭建案工程，亦未進行銷售，
則系爭建案銷售後是否有利潤不足之情況，尚屬未定云云。惟查，被告帝璽公司原本積欠原告借款本息共計9,864萬元，原告僅將其中本金3,000萬元債權轉為系爭建案即系爭71筆土地與系爭建物之買賣價金，兩造除上開買賣契約關係外，尚有6,864萬元本息之借貸關係存在，已如前述。而系爭協議書第7條即係就該6,864萬元之借貸債務，約定以被告將系爭71筆土地及系爭建物出售予原告後，由原告完成、銷售系爭建案，以銷售利潤作為清償借貸債務之方法，惟嗣後因被告並未依約將系爭建物交付予原告，甚至係由原告於強制執行之拍賣程序中另行出資應買得標系爭建物，足認系爭協議書第7條所約定被告債務清償之方法已無從繼續履行，亦即已無銷售利潤可供清償被告債務，則依系爭協議書第7條約定，被告自應負連帶清償責任，並加計6,864萬元按20％計算之違約金。否則，倘若因被告未依約將系爭建物交付予原告，致原告未能順利完成系爭建案工程及銷售，被告卻得藉由違背契約義務，獲取緩期清償之利益（即被告得延遲至系爭建案完工、銷售後再清償債務），甚至藉原告未完成系爭建案工程及銷售，規避清償所負6,864萬元借貸債務，殊非事理之平，被告前揭所辯，洵不足採。
(三)末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項定有明文。次按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，同法第233條第1項前段及第203條亦有明文。查原告對被告上述違約金債權，核屬無確定期限之給付，經原告提起本件訴訟，被告黃進義於105年10月26日、被告黃宥縝、陳世豐於105年11月16日、被告帝璽公司、朱宏洋於105年11月17日收受起訴狀繕本，有送達證書可憑（本院卷第62、79-81頁），被告迄均未給付，自應負遲延責任。從而，原告請求被告應加付自起訴狀繕本送達翌日（被告黃進義自105年10月27日、被告黃宥縝、陳世豐自105年11月17日、被告帝璽公司、朱宏洋自105年11月18日）起，均至清償日止，給付按年息百分之5計算之遲延利息，於法有據，亦應予准許。
(四)綜上所述，原告依系爭協議書第7條約定，請求被告連帶給付1,372萬8,000元，及被告黃進義應自105年10月27日起、被告黃宥縝、陳世豐應自105年11月17日起、被告帝璽公司、朱宏洋應自105年11月18日起均至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。
(五)原告及被告黃宥縝、陳世豐分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與法律規定相符，爰依民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定，分別酌定相當擔保金額准許之。
(六)本件判決結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經核均於判決結果不生影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
(七)訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
民事第七庭 審判長 法 官 呂麗玉
法 官 吳國聖法 官 何紹輔上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受後廿日內，向本院提出上訴狀（須按他造人數附具繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 25 日
書記官 洪千羽附表（系爭71筆土地明細表）：
(一)一期土地：臺中市○○區○○段斗抵小段336、336-44、336-43、336-42、336-40、336-41、336-39、336-38、336-37、336-36、336-35、336-34、336-33、336-32、336-30、336-28、336-27、336-26、336-25、336-24、336-23、336-22、336-21、336-20、336-13、336-46、336-47、336-48、336-49、336-50、336-51、336-52地號等32筆土地。
(二)二期土地：同上小段335、335-14、335-15、335-16、335-1
7、335-18、335-10、335-20地號等8筆土地。同上小段336-
19、336-83、336-84、336-85、336-86、336-87地號等6筆土地。同小段336-15、336-71、336-72、336-73、336-74、336-75、336-76、336-77、336-78、336-79、336-80、336-
81、336-82、336-16、336-17地號等15筆土地。
(三)三期土地：同上小段336-2、336-10、336-29、336-31、336-45、345、345-3、337-14、337-39、772地號等10筆土地。