臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第745號原 告 鐘家蔆
駱安婕共 同訴訟代理人 林道啟律師被 告 吳立華訴訟代理人 梁宵良律師複代理人 洪維洲上列當事人間返還所有物事件，本院於民國107年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。查，本件原告訴訟代理人雖於民國107年1月10日出具陳報狀表示渠於107年1月23日下午3時另有偵詢期日，無法於同日2時50分之本件言詞辯論期日到場，請求本院另定庭期等語。惟按民事訴訟法第159條規定：「期日，如有重大理由，得變更或延展之（第1項）。變更或延展期日，除別有規定外，由審判長裁定之（第2項）」。而審判長所定之言詞辯論期日，不因當事人聲請變更而失其效力，故當事人一造雖聲請變更期日，但在未經審判長裁定變更前，仍須於原定期日到場，否則仍應認為遲誤期日(參最高法院28年上字第501號民事判例意旨），且變更期日，除別有規定外，屬於審判長之職權，當事人無變更之聲請權，其為此聲請者，審判長如認為無重大理由，不予容納，自無庸為駁回之裁定（參最高法院29年上字第2003號民事判例意旨）。本件原告訴訟代理人未經本院裁定准許，其仍有依原定言詞辯論期日到庭之義務，而其未到庭而遲誤言詞辯論期日，依前揭說明，本院自得依被告聲請而為一造辯論判決。是本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、原告鐘家蔆為駱文欽之配偶，原告駱安婕為駱文欽之子女。坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○號土地，係於民國100年11月24日自同段118地號土地逕行分割新增之地號。118-2、118-3地號土地前為原告之被繼承人駱文欽所有，於87年10月27日借名登記於楊文溪名下，89年10月12日變更借名登記於黃敏求名下，嗣駱文欽於92年4月6日死亡後，變更登記於被告名下，上開事實有鈞院101年度重訴字第231號民事判決書及兩造於101年10月31日之協議書可證。駱文欽依據委任關係或不當得利的法律關係得向黃敏求請求返還系爭土地所有權之請求權及系爭土地事實上所有權人之權利為原告二人公同共有。被告係受原告鐘家蔆及訴外人駱炎德（被告之前夫）委任，依借名登記的法律關係登記為系爭土地之所有人。
㈡、駱炎德及原告鐘家蔆將原告二人公同共有之系爭土地借名登記予被告，該借名登記之債權契約固屬有效，但對公同共有之原告駱安婕則不生效力。原告鐘家蔆未經原告駱安婕同意處分系爭土地，將系爭土地所有權移轉登記予原告，即屬無權處分，非經駱安婕同意，不生效力。因駱安婕不同意上揭無權處分行為，則系爭土地移轉予被告之物權處分行為，對原告二人均不生效力。因移轉系爭土地所有權予被告之物權處分行為無效，被告取得系爭土地所有權即屬不當得利。被告主張其係依據駱炎德及鐘家蔆與伊簽訂之借名契約取得系爭土地所有權，非不當得利云云，即不值採。
㈢、鈞院98年度重訴字第7號（即97年度家訴字第371號）確認繼承權存在事件，於98年3月31日上午十時十五分在鈞院民事庭第31法庭公開辯論，被告駱炎德之訴訟代理人陳稱：「我認為遺產大於債務，因為遺產當中關係相當複雜，之所以未成年子女、二順位父母、三順位之其他手足拋棄繼承，是因為涉及家族投資的權利，所以家族有開會由被告當繼承人來共同處理土地的紛爭，當時因為遺產很多，債務也很多，遺產大部分信託在別人名下，並不是因為遺產債務大於遺產，其餘詳如今日庭呈答辯五狀，當時我們認為單獨的遺產（扣扣除遺產債務剩餘的部分）應歸原告及鐘家蔆，所以當時拋棄只是形式上的拋棄，我們實際作的時候有保留原告的應繼分。」。次查系爭土地重測前之地號為臺中縣○○市○○段○○○○○○○號（重測後整編為樹孝段118地號，嗣再分割為118、118-1、118-2、118-3地號），上開土地於申報被繼承人駱文欽遺產時，並未列入為駱文欽之遺產。因此，訴外人駱炎德於主觀上並無僭稱為被繼承人駱文欽之繼承人的意思，客觀上亦無以繼承人身分將系爭土地以繼承關係登記為其所有之侵害原告駱安婕繼承權之外顯事實。另查訴外人駱炎德於台灣高等法院台中分院104年度重上更㈠第3號審理時證稱：「因駱文欽突然死亡，很多財產都是駱家家族的，伊家屬有與鐘家蔆討論駱家應有人出來拿回財產，當時駱安婕、駱家欣、伊父母及其餘兄弟姊妹均拋棄繼承，系爭土地為道路用地，沒有價值，伊乃與鐘家蔆協議，鐘家蔆拿現金，土地給駱家，伊與鐘家蔆均債信不良，故系爭土地借用吳立華名字登記，借名登記給吳立華，伊係代表駱家或自己，並非代理鐘家蔆、駱安婕等語，是駱炎德既係本於自己或駱家之意思，且以自己之名義與吳立華成立借名登記之法律關係，即難認駱炎德與吳立華成立借名登記契約時，有代理駱安婕之意思。」，其主觀上亦認定系爭土地並非駱文欽之遺產。綜上事實，訴外人駱炎德並無自命為駱文欽之繼承人，且以自命繼承人的身分排除原告駱安婕對其繼承財產之占有、管理或處分之情形。
㈣、被告主張「訴外人駱炎德認為系爭土地非單純之遺產，而屬家族投資，應由其繼承，可見駱炎德主觀上即係以駱文欽之繼承人身分，取得系爭土地之權利，並排除原告駱安捷對系爭土地之權利行使，有表見繼承之事實。」云云，則就被告主張系爭土地為家族投資之事實，應負舉證責任。
㈤、原告爰以起訴狀作為向被告為終止本件系爭借名登記契約之意思表示，則於被告收受起訴狀時，即生終止系爭借名登記契約之效力。系爭借名登記契約既經合法終止，被告即負有將借名登記於其名下之臺中市○○區○○段00000000000地號土地所有權移轉登記予原告之義務。
㈥、並聲明：⑴被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地，地目：旱，面積254.82平方公尺，權利範圍：全部，以及同段118-3地號土地，地目：旱，面積87.39平方公尺，權利範圍：全部之所有權，以權利範圍為公同共有一分之一移轉登記予原告。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告主張：
㈠、訴外人駱文欽為原告鐘家蔆（原名鐘碧玉）之配偶、原告駱安婕之父親及被告前夫駱炎德之兄長。因駱文欽生前出名以家族資金從事土地買賣投資，而其突於92年4月6日死亡，且留有龐大債務，故經家族會議決議，其他法定順序繼承人均拋棄繼承，由駱炎德及原告鐘家蔆二人為繼承人，共同處理駱文欽所遺留之債權債務。至於駱文欽生前以家族資金出名從事土地買賣投資，所取得土地之所有權狀，則全交由其父親駱桂木掌管，包括當時借用第三人黃敏求名義登記之台中市○○區○○段○○○○○○號及重測前臺中縣○○市○○段○○○○○○○號（即重測後樹孝段118地號，嗣再分割出118-1、118-2、118-3地號）等二筆土地，以及借用第三人廖財為等人名義登記之苗栗縣○○鄉○○○段等16二筆土地；另原告鐘家蔆與駱炎德二人，除共同繼承駱文欽名下之土地及抵押權外，亦共同以繼承人身分行使權利。前開臺中市○○區○○段○○○○○○號及重測前臺中縣○○市○○段○○○○○○○號等二筆土地，原係由駱文欽出名以家族資金購買，於87年10月27日借名登記在楊文溪名下，89年10月12日變更借名登記在黃敏求名下；92年4月6日駱文欽去世後，駱炎德與原告鐘家蔆於同年6月間以繼承人身分向黃敏求要求取回土地，獲黃敏求同意並取得辦理移轉登記所需文件後，駱炎德與原告鐘家蔆即共同借用被告名義辦理土地所有權移轉登記。故系爭土地當時係原告鐘家蔆與駱炎德共同繼承之財產，並由該2人共同借用被告名義辦理登記，登記完成後土地所有權狀亦交回給駱桂木掌管；此由原告訴訟代理人代理原告寄發之101年4月18日台中大全街郵局第319號存證信函敘明：「鐘家蔆經駱炎德協助安排，於95年11月17日將上開二筆土地借名登記在吳立華名下」、「鐘家蔆經駱炎德協助安排，將上開二筆土地借名登記在台端名下」可知。準此，當時是由駱炎德與原告鐘家蔆二人共同借用被告名義辦理登記，原告駱安婕並非借名契約之當事人；且駱文欽亦從未取得該二筆土地之所有權（僅取得基於借名登記契約之土地移轉登記請求權），原告鐘家蔆與駱炎德繼承取得之權利，亦僅為基於借名登記契約之土地移轉登記請求權，並非土地之所有權。原告鐘家蔆明知借用被告名義登記之前開二筆土地，為駱文欽出名以家族資金購買，所有權狀由駱桂木掌管，竟利用被告於95年間遭駱炎德家暴離家之機會，藉機安慰、離間，並向被告謊稱該北屯段210-2地號為其出資購買，致被告誤信而與其訂立合意終止借名契約。嗣被告告知駱炎德，瞭解該土地非原告鐘家蔆出資購買後，即以存證信函通知原告鐘家蔆，撤銷該終止借名契約之意思表示，並拒絕配合原告鐘家蔆利用調解程序辦理移轉過戶，有台灣高等法院台中分院100年度重上更㈠字第36號確定判決可參。承上可知，倘向黃敏求取回之北屯段210-2地號及重測前太平市○○段○○○○○○○號土地，是原告鐘家蔆、駱安婕共同借用被告名義登記，何以其未能持有所有權狀？又倘如其主張屬實，亦可逕向被告為終止借名契約後，若被告仍無意返還，即可提起訴訟行使權利，何須再大費週章，甘冒觸犯刑章，偽造不實委託書進行調解程序？足以證明該二筆土地係由原告鐘家蔆與駱炎德共同借用被告名義登記，原告鐘家蔆無法取得所有權狀，更無法單獨終止借名登記契約，始出此不法下策。
㈡、駱文欽於92年4月6日死亡，其第一順位繼承人駱佳欣、駱安婕、第二順位繼承人駱桂木、駱林瓊心，以及駱炎德以外之其他第三順位繼承人，均於92年6月10日經鈞院家事法庭准予備查拋棄繼承。因此92年6月間由原告鐘家蔆與駱炎德共同向黃敏求取得北屯區210-2地號及重測前太平市○○段○○○○○○○號土地之移轉登記文件，並借用被告名義登記，原告鐘家蔆既未與駱炎德共同向被告為終止借名契約之意思表示，該借名登記契約自未生終止之效力，故原告鐘家蔆及駱安婕二人對被告主張終止借名登記契約，並依民法第549條第1項規定請求將系爭土地移轉登記返還予原告二人，顯非有理。
㈢、本件原告駱安婕固經鈞院98年重家訴字第7號判決確認對駱文欽之繼承權存在，惟該判決確定後駱炎德得為繼承回復請求權之時效抗辯，既為時效抗辯，原告駱安婕原有繼承權已全部喪失，被繼承人駱文欽財產上之權利，應認為自繼承開始時已為駱炎德所承受（最高法院103年度台上字第1671號判決、104年度台上字第1436號判決參照），故駱炎德與原告鐘家蔆所為移轉土地登記於被告名下之物權處分行為，即自始有效，不生無權處分之問題。
㈣、駱文欽生前購買系爭土地，借用訴外人黃敏求名義登記，駱文欽死亡後，該借名登記契約當然消滅，駱文欽之繼承人基於繼承之法律關係對黃敏求取得系爭土地移轉登記請求權；訴外人駱炎德與原告鐘家蔆共同以繼承人身分向黃敏求取得移轉登記文件，並共同借用被告名義登記時，即為駱炎德自命為駱文欽之繼承人，排除原告駱安婕對繼承財產之權利行使，而侵害駱安婕之繼承權。此觀諸原告駱安婕於98年間即以駱炎德為被告，提起確認其對駱文欽之繼承權存在訴訟可明（鈞院98年度重家訴字第7號）；而原告駱安婕於該案訴訟起訴主張：駱炎德如願取得為駱文欽形式上之繼承人之身分後，竟不顧其當初與鐘家蔆之協議，否認原告才是駱文欽之真正繼承人的法律地位‧‧‧云云，有該案之起訴狀可參；另原告鐘家蔆亦於該案到庭陳述：被告駱炎德拿到繼承權之後他就認為有二分之一的權利云云，有該案98年5月14日言詞辯論筆錄足證。可知於繼承原因發生後，駱炎德即以駱文欽繼承人之身分，否認原告駱安婕對系爭土地之繼承人資格，並排除原告駱安婕對系爭土地之占有、管理或處分等權利之行使。
㈤、至於鈞院98年度重家訴字第7號確認繼承權存在事件審理時，駱炎德之訴訟代理人蔡本勇律師除陳述：「我認為遺產大於債務，因為遺產當中關係相當複雜，之所以未成年子女、二順位父母、三順位之其他手足拋棄繼承，是因為涉及家族投資的權利，所以家族有開會由被告當繼承人來共同處理土地之紛爭，當時因為遺產很多，債務也很多，遺產大部分信託在別人名下，並不是因為遺產債務大於遺產，其餘詳如今日庭呈答辯五狀，當時我們認為單獨的遺產（即扣除遺產債務剩餘的部分）應歸原告及鐘家蔆，所以當時拋棄只是形式上的拋棄，我們實際作的時候有保留原告之應繼分」外，並同時陳述登記於駱炎德配偶（即被告吳立華）名下之太平市○○段○○○○號土地，並非單獨的遺產，是家族的，系爭土地徵收補償費也是同此情形；另亦陳述：「否認當初拋棄繼承時有隱藏他項法律行為（委任）：‧‧‧，由被證13之內容可見並非原告訴代所主張單純的委任關係，在處理繼承時，就有將家族及原告方面的權利考慮在內，所以會用拋棄繼承方式由被告繼承，如果是委任間，不需由被告來當繼承人」。稽諸上開筆錄內容可知，係因駱文欽之遺產涉及家族投資權利（對駱文欽之債權），故在處理繼承時考慮到家族及原告二人之權利，所以才以原告駱安婕拋棄繼承方式，另由駱炎德繼承，而如為單純之遺產（扣除家族投資權利），則仍歸原告二人取得。因而駱炎德既認為系爭土地非單純之遺產而屬家族投資，應由其繼承，可見駱炎德主觀上即係以駱文欽之繼承人身分，取得系爭土地之權利，並排除原告駱安婕對系爭土地之權利行使，自有表見繼承之事實。
㈥、並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由
㈠、原告主張渠等為駱文欽之合法繼承人，駱文欽所遺之系爭118-2、118-3地號土地為渠等公同共有，惟駱炎德與原告鐘家蔆未經公同共有人即原告駱安婕之同意，將系爭土地移轉予被告之物權行為，為無權處分，對原告不生效力，依據不當得利之法律關係，請求將所有權移轉予原告2人；被告主張原告駱安婕對駱文欽並無繼承權，駱炎德、原告鐘家蔆為駱文欽之合法繼承人，駱炎德與原告鐘家蔆間關於系爭118-2、118-3地號土地所為之借名登記關係，及據此所為移轉所有權之物權行為均有效，借名登記契約並未經合法終止，被告無返還之義務等語置辯。是本件之爭點應為：⑴原告駱安婕對於駱文欽之遺產是否有繼承權？⑵原告主張系爭土地未經原告駱安婕之同意，借名登記予被告之物權行為，為無權處分，對原告駱安婕不生效力，依據不當得利之法律關係，請求被告應將系爭土地所有權移轉登記予原告，有無理由？
㈡、查系爭118-2、118-3地號土地係於100年11月24日分割自同段118地號而新增之地號；原118地號土地於87年10月27日以駱文欽名義購買，先借名登記予楊文溪名下；於89年10月12日借名登記予黃敏求名下；駱文欽於92年4月6日死亡，由駱炎德及鐘家蔆申請繼承，其餘法定繼承人均拋棄繼承。嗣駱炎德、鐘家蔆與被告成立借名契約，並於92年7月4日將登記予被告名下等情，為兩造所不爭，並有土地登記謄本、駱文欽繼承系統表、本院家事法庭92年6月10日中院松民特92繼字第590、588、589號函、財政部臺灣省中區國稅局遺產免稅證明書等在卷可稽（本院卷第7至8頁、50至58頁），堪認為事實。至被告主張以駱文欽名義購買之上開土地，實際係家族出資，為家族所有，惟未舉證以實其說，尚難採信為真實。
㈢、原告主張駱安婕有合法繼承駱文欽之權利，而為被告所否認。而查，駱文欽死亡時，駱安婕尚未成年，而其法定代理人鐘家蔆（原名鐘碧玉）、駱桂木，代理駱安婕向本院聲明拋棄繼承，有本院家事法庭92年6月10日中院松民持92繼字第590號函，嗣就上開法定代理人為駱安婕聲明拋棄繼承乙節，經本院98年度重家訴字第7號認其聲明無效，並判決確認駱安婕對駱文欽之繼承權存在，並於98年8月2日確定等情，有上開判決在卷可憑。惟按繼承權被侵害者，被害人或其法定代理人得請求回復之。前項回復請求權，自知悉被侵害之時起，二年間不行使而消滅；自繼承開始時起逾十年者亦同，民法第1146條定有明文。再按自命為繼承人之人於民法第1146條第2項之消滅時效完成後行使其抗辯權者，其與繼承權被侵害人之關係即與正當繼承人無異，被繼承人財產上之權利應認為繼承開始時已為該自命為繼承人之人所承受（司法院37年院解字第3997號解釋參照）。復按凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者，均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第1146條規定請求回復之，初不限於繼承開始時自命為繼承人而行使遺產上權利者，始為繼承權之侵害（大法官會議釋字第437號解釋參照）。又按繼承回復請求權，原係包括請求確認繼承人資格，及回復繼承標的之一切權利，此項請求權如因時效完成而消滅，其原有繼承權即已全部喪失，自應由表見繼承人取得其繼承權（最高法院40年台上字第730號判例參照）。經查：原告駱安婕於98年8月2日於本院98年度重家訴字第7號判決確定時，即應已知悉其對駱文欽之繼承權存在，則其自斯時起即得對駱炎德請求回復其得自駱文欽繼承之權利。準此，本件繼承回復請求權之時效縱遲自98年8月2日原告駱安婕就上開判決確定時起算2年之100年8月2日，已罹於民法第1146條第2項規定之時效，且駱炎德於與原告間本院101年度家訴字第560號、102年度家上字49號塗銷繼承權登記事件，已為時效抗辯，此有該等判決在卷可查。則原告駱安婕對於駱炎德之繼承回復請求權因時效完成而消滅，駱炎德則自繼承開始時，取得駱文欽之繼承權，原告駱安婕對於駱文欽即無繼承權，亦為102年度家上字第49號判決所是認，嗣經原告駱安婕提起上訴，經最高法院103年度台上字1671號駁回上訴確定。是本件原告駱安婕主張其為駱文欽之合法繼承人，尚屬無據。
㈣、原告駱安婕既非駱文欽之繼承人，而駱炎德與原告鐘家蔆方為駱文欽之繼承人，渠等將繼承之系爭118-2、118-3地號土地與被告成立借名登記契約，並將所有權移轉登記予被告，自屬有權處分，原告主張將系爭118-2、118-3地號土地所有權登記之物權行為無效，依據不當得利之法律關係，請求被告應將土地所有權移轉登記予原告，自屬無據。
㈤、另按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之。契約當事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之第二百五十八條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。民法第258條、第263條定有明文。又終止權之行使，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條之規定，應向他方當事人以意思表示為之，契約當事人之一方有數人者，該意思表示，應由其全體或向其全體為之，此為終止權行使之不可分性（最高法院64年台上第2294號判例意旨參照），本件駱炎德與原告鐘家蔆因繼承而為系爭118-2、118-3地號土地之公同共有人，並與被告成立借名登記契約，依前揭說明，自應由駱炎德及原告鐘家蔆共同向被告為終止借名契約之意思表示，方生合法終止之效力。是以，本件原告鐘家蔆與被告間之借名登記契約既未終止，原告依據不當得利之法律關係請求將系爭118-2、118-3地號土地所有權移轉登記予原告，亦屬無據。
四、綜上所述，本件原告依據不當得利之法律關係，請求被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地，地目：旱，面積254.82平方公尺，權利範圍：全部，以及同段118-3地號土地，地目：旱，面積87.39平方公尺，權利範圍：全部之所有權，以權利範圍為公同共有一分之一移轉登記予原告，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗（原告聲明請求標的屬意思表示，性質上亦不宜強制執行），應予駁回，附此說明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
民事第五庭 法 官 李慧瑜正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
書記官 洪玉堂