臺灣臺中地方法院民事判決 105年度重訴字第729號原 告 陳嚴瑞嬌訴訟代理人 林克彥律師
陳國華律師被 告 臺中商業銀行股份有限公司法定代理人 李俊昇訴訟代理人 蔡易道
范振鐘上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國106年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，於民國一百零一年二月二十九日設定登記之擔保債權金額超過新臺幣壹仟捌佰萬元部分之最高限額抵押權予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
查原告起訴時原聲明：被告應就坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地），於民國100 年10月31日設定登記之擔保債權金額新臺幣（下同）3000萬元之最高限額抵押權予以塗銷。嗣起訴狀送達被告後，原告於106 年11月13日具狀變更訴之聲明為：被告應就系爭土地，於101 年2 月29日設定登記之擔保債權金額超過1800萬元部分之最高限額抵押權予以塗銷。核其所為，係就系爭土地設定給被告之抵押權所擔保債權之同一基礎事實而為訴之變更，且就擔保金額部分則屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，自應准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠訴外人即債務人吳宏寶前向被告借款1500萬元，而由原告擔
任上開借款之連帶保證人，原告固為該筆借款之連帶保證人，然原告僅係提供其所有之系爭土地而於100 年10月28日設定擔保債權總金額為1800萬元之最高限額抵押權給被告（下稱原設定抵押權）作為擔保。詎被告明知此節，於101 年2月29日設定變更原設定抵押權之過程中，未善盡對保之責任，明知辦理變更抵押權者非原告本人，而原告於辦理過程中，亦從未到場及受通知，惟被告為確保於101 年間吳宏寶另以其擔任法定代理人所經營之訴外人昱山農產行向被告借款之債權亦得供擔保受清償，竟悖於一般辦理變更抵押權之程序，放任吳宏寶逕自提供系爭土地之他項權利證明書，及使用非屬原告所有之印章以蓋用在變更抵押權設定契約書（下稱101 年2 月29日抵押權變更登記申請書），並向臺中市中興地政事務所（下稱中興地政所）申請將增貸之借款同以系爭土地為擔保，而變更成債權擔保總金額提高為3000萬元之最高限額抵押權，且增列昱山農產行為債務人（下稱系爭抵押權）。
㈡原告並未於上開辦理原設定抵押權及系爭抵押權期間申請印
鑑證明，此已與實務辦理抵押權之登記程序有悖，又101 年
2 月29日抵押權變更登記申請書上所蓋用之原告印文，亦非原告留存在被告銀行所為設定之印鑑，且原告不識字，可知原告從未於101 年2 月29日抵押權變更登記申請書及所附「台中商業銀行其他約定事項」資料上用印、簽名，足認系爭抵押權變更提高擔保債權總金額超過1800萬元部分，顯非出自於原告之意思。
㈢另依證人即代書林士欽於鈞院時之證述：其係透過吳宏寶取
得辦理變更抵押權之相關資料等情，參酌民法第758 條、第
531 條規定，授權他人代理設定抵押權者，即應以文字授權之，原告既從未提供授權給他人辦理抵押權變更之書面文件，被告透過代書林士欽辦理系爭抵押權擔保債總金額變更之資料亦非直接向原告取得，原告否認曾授權任何人為代理變更設定系爭抵押權，可見系爭抵押權變更程序確實未經過原告同意，被告未能證明原告曾同意辦理變更系爭抵押權，則系爭抵押權顯屬無權代理行為。
㈣本件由吳宏寶提供相關資料以辦理提高擔保債權總金額如系
爭抵押權所示之變更行為，乃無權代理行為，且原告復於鈞院審理過程時明確表示拒絕承認，即系爭抵押權變更設定行為即對原告不生效力。再依民法第767 條規定，系爭抵押權所擔保債權金額超過1800萬元部分之變更設定既對原告不生效力，惟業經辦理登記完畢，自屬對原告系爭土地所有權之圓滿狀態有所妨害。從而，原告本於前揭規定，請求被告應塗銷系爭抵押權所擔保債權金額超過1800萬元部分之登記。
㈣並聲明：被告應就系爭土地，於101 年2 月29日設定登記之
擔保債權金額超過1800萬元部分之最高限額抵押權予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠原告為吳宏寶上開1500萬元借款之連帶保證人而提供原設定
抵押權為借款擔保。又100 年間為增列原設定抵押權之債務人為原告（原僅列債務人為吳宏寶），而於100 年11月1 日為變更設定。嗣101 年間因吳宏寶另以其擔任法定代理人所經營之昱山農產行向被告借款，被告因而要求債務人須提高原設定抵押權所擔保之債權金額，故於101 年2 月29日提高擔保債權總金額為3000萬元且增列昱山農產行為債務人，而為系爭抵押權之變更設定。
㈡因本件吳宏寶之貸款年限原為1 年，每年屆期前均有由被告
承辦人員會同債務人及連帶保證人進行換約、對保而辦理繼續向被告借貸之程序。雖因被告可能已退回原告等人簽立之舊借據等資料，因而目前無法提供101 年11月15日前之資料，然原告既不否認其有於101 年進行換約程序之101 年11月15日，於被告提出當天所簽立換約之借據及所附個別商議條款（下統稱101 年11月15日借據）上為簽名，且101 年11月15日換約、對保當時，債務人方面必須提出他項權利證明書，原告經此對保程序，當可知悉系爭抵押權之擔保金額為3000萬元，亦可自原告所提出之100 年10月31日他項權利證明書（發狀日期：101 年2 月29日）上記載之擔保金額為3000萬元即知，原告於101 年11月15日換約以後均未對系爭抵押權所擔保金額超過1800萬元部分提出任何異議，況原告擔任連帶保證人設定抵押權時之印章，並無須與原告於被告處開戶時所留存之印鑑相同，其主張101 年2 月29日為變更提高擔保金額時並不知情，顯不可採。
㈢並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：㈠原告所有之系爭土地於100 年10月28日經向中興地政所登記
以吳宏寶為債務人、原告為義務人，被告則為債權人，而辦理原設定抵押權，擔保債權總金額為1800萬元。又原設定抵押權復於100 年11月1 日向中興地政所辦理變更抵押權設定，改以原告及吳宏寶二人為債務人，被告仍為債權人，且擔保債權總金額為1800萬元。嗣因101 年間吳宏寶另以其擔任法定代理人所經營之昱山農產行向被告借款，故於101 年2月29日提高擔保債權總金額為3000萬元且增列昱山農產行為債務人，而為系爭抵押權之變更設定等情，有中興地政所10
6 年8 月14日中興地所四字第1060007914號函及所附101 年
2 月29日抵押權變更登記申請書、其他約定事項、原告健保卡及身分證正反面影本、100 年10月31日他項權利證明書、土地登記申請書、其他約定事項、100 年10月28日土地登記申請書、其他約定事項及原告健保卡及身分證正反面影本（見本院卷第92-105頁）在卷可參，且為兩造所不爭執，堪信為真正。
㈡原告主張其並未同意，亦未授權他人代理辦理系爭抵押權而
變更所擔保債權總金額超過1800萬元部分之設定，則系爭抵押權之變更因原告拒絕承認無權代理行為，而對原告不生效力，爰依民法第767 條規定，請求被告應予塗銷系爭抵押權所擔保債權金額超過1800萬元部分之變更登記等語，為被告所否認，並以前詞為辯。是以，本件所爭執者在於：原告是否同意理辦理系爭抵押權而變更所擔保債權總金額為3000萬元？經查：
⒈證人即被告承辦人員林益裕雖於本院時證稱：本件貸款對保
總共3 次，依據借據所示，到期的時間是每年11月，依照銀行規定，可能在到期日前1 、2 個月前對保，對保時原告一定要在場，他都有親自簽名，原告的兒子陳明宏都有在，借款人吳宏寶也要簽名，通常是借款人在雲林先簽完名後在對（見本院卷第71頁）等語，而稱原告共有3 次對吳宏寶借款進行對保程序，然被告係因101 年間吳宏寶另以其擔任法定代理人所經營之昱山農產行借款，故於101 年2 月29日提高原設定抵押權所擔保之債權總金額為3000萬元，且增列昱山農產行為債務人，而為系爭抵押權之變更設定，業如上述，則上開證詞僅能證明被告之對保人員林益裕曾就吳宏寶借款部分向原告進行對保程序而已，尚無從認定被告曾就昱山農產行借款部分亦向原告進行對保程序。
⒉又觀之被告提出之101 年11月15日借據（見本院卷第33-38
頁），原告雖不爭執其上之簽名、印文均屬原告所親簽、蓋用，然101 年11月15日借據僅係吳宏寶為借款人、原告為連帶保證人之借款資料，而非昱山農產行之借貸書面證據，被告復未提出任何關於昱山農產行於101 年間向被告貸款之資料，實難執101 年11月15日借據逕認原告知悉昱山農產行另有於101 年間向被告貸款乙節。至證人即被告之對保人員廖志章於本院時雖證述：我有於101 年11月15日前往原告兒子的蒜頭工廠進行對保，在場人有吳宏寶、原告及原告的兒子等人，原告知道借款的事情，我們在對保時會說借款金額多少、借款人是誰，保證人是誰，在給原告簽名的時候會再給他確認一次借款金額再給原告簽名等語（見本院卷第52頁反面），而稱有告知原告借款之金額及保證內容，然對照101年11月15日借據，該次程序顯然係針對吳宏寶為借款人之貸款向原告對保，亦非告知原告關於昱山農產行之借款及保證資訊。被告雖抗辯原告係於101 年11月15日對保時親自提出
100 年10月31日他項權利證明書，其上已載明債務人有昱山農產行且擔保債權總金額為3000萬元云云，然證人即代書林士欽於本院時證稱：101 年變更設定抵押權擔保金額時，我並未過去對保，是向吳宏寶拿文件，被告通知資料在吳宏寶那邊，而且變更不須所有權狀，我還先退還所有權狀等語（見本院卷第72頁），而表示其並未在101 年變更系爭抵押權擔保金額之程序時會同被告承辦人員辦理，而係直接向吳宏寶取得文件，自難認定100 年10月31日他項權利證明書為原告所提出，遑論原告由此知悉100 年10月31日他項權利證明書上有載明債權擔保金額為3000萬元而未提出異議。
⒊況被告於本院106 年11月13日言詞辯論時自承：依照內部流
程，調高擔保債權金額並不需要與原告照會進行對保程序，只需要向借保人告知調高額度，由借保人自行照告知保證人，再進行變更程序即可等語（見本院卷第123 頁反面），則原告主張其並未經被告通知提高擔保債權金額，應為可採。縱認系爭抵押權之變更僅需依被告內部流程而由吳宏寶轉知原告，惟按民事訴訟之當事人就其所主張有利於己之事實，依民事訴訟法第277 條之規定，均須各負舉證之責。又主張消極之事實而在客觀上無法積極證明者，其舉證責任移轉於他方當事人，此亦為舉證責任分配原則之一。本件原告主張吳宏寶以原告名義與被告間所為之系爭抵押權變更設定行為係未經原告同意之無權代理行為，為被告所否認並辯稱內部流程乃經吳宏寶轉知原告即可，則依上說明，為第三人之被告既抗辯本件辦理程序得由當事人本人之原告以法律行為授與為代理人之吳宏寶代理權而辦理，對於原告本人授權之積極事實，即應負舉證責任。另不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，應以書面為之，且非經登記，不生效力。為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之；其授與代理權者，代理權之授與亦同，民法第758 條、第
531 條分別定有明文。準此，授權他人代理設定不動產抵押權者，自應以文字授與。查被告為銀行業者，證人林士欽則為代書，其等對於上開規定自應知之甚詳，參酌證人林士欽之上開證述內容，可知林士欽雖自吳宏寶處取得辦理系爭抵押權之文件，然其從未證稱曾取得原告所出具授與他人辦理變更系爭抵押權之書面文件，其係因被告口頭告知而向吳宏寶拿取辦理系爭抵押權之文件，被告復未能提出原告有何同意吳宏寶轉交文件變更擔保債權金額之證據，由此實難認原告曾同意吳宏寶辦理系爭抵押權之變更設定行為，吳宏寶以原告名義而與被告間所為之系爭抵押權變更設定行為顯屬無權代理行為。
㈢按無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定
之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力（最高法院85年台上字第963 號判例意旨參照）。原告對系爭抵押權變更提高擔保債權金額之無權代理行為，已於本院時明確表示拒絕承認（見本院卷第240 頁），依上說明，系爭抵押權變更設定行為即對原告不生效力。又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項亦定有明文。本件系爭抵押權對擔保債權金額超過1800萬元部分之變更設定既對原告不生效力，惟業經辦理登記完畢，自屬對原告系爭土地所有權之圓滿狀態有所妨害。從而，原告本於前揭規定，請求被告應予塗銷系爭抵押權擔保債權金額超過1800萬元部分之變更設定登記，以為除去之妨害，於法即屬有據。
四、綜上，原告依民法第767 條第1 項中段規定，請求被告應就系爭土地，於101 年2 月29日設定登記之擔保債權金額超過1800萬元部分之最高限額抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件判決之結果已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，毋庸一一贅述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
民事第二庭 法 官 李昇蓉正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 22 日
書記官 呂偵光