臺灣臺中地方法院民事判決 106年度簡上字第188號上 訴 人 張秋明訴訟代理人 張力文被上訴人 張春木訴訟代理人 李國源律師上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於民國106年4月25日本院沙鹿簡易庭105年度沙簡字第508號第一審判決提起上訴，本院於107年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：㈠於原審時主張：
坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為兩造及訴外人張倉吉、張德旺、張倉文、張清中、張龍法、張力文共有，應有部分各1/8。上訴人未經全體共有人同意，擅自於系爭土地上，如附圖所示810⑴部分，面積36平方公尺、810⑵部分，面積47平方公尺搭蓋建物（下合稱系爭建物）。被上訴人因此依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將系爭建物拆除。
㈡於原審時聲明：
1.上訴人應將系爭土地上之系爭建物拆除，並將占用之土地返還被上訴人及其他全體共有人。
2.訴訟費用由上訴人負擔。
3.被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈢於本院時補充：
1.上訴人雖稱：其自幼居住在舊宅，係修繕房屋，而使用分管土地，為他共有人所默許，興建系爭建物是被上訴人父親張萬炭所建議，且未表達反對之意，有類似分管之約定，依民法第796條及第796條之1規定，被上訴人不得請求移去系爭建物，並依民法第769條及第770條等規定，請求登記為系爭建物所有人云云。然系爭土地上舊有三合院祖厝，係渠等祖先所興建，民國90年7月桃芝颱風時，原三合院祖厝傾倒破損，由張德旺、張倉文、張清中之父親張合，被上訴人、張龍法之父親張萬炭，上訴人、張永錩、張倉吉之父親張福等人同意拆除後，以抽籤決定位置，協議將系爭土地分為8分，並簽立「土地分發同意書」，惟因故未辦理共有物分割登記，迄今亦未經系爭土地共有人協議分管，何來共有人得單獨修繕房屋？系爭土地上之系爭建物係三合院祖厝拆除後，始新建之違建，豈是舊宅簡易修繕行為，上訴人所述與事實不符，且乏依據，並無可採。
2.上訴人於106年7月23日所提答辯狀亦表示：三合院古厝確實發生在90年7月底至8月期間，…，3人同意拆除後，以抽籤決定位置，協議分割系爭土地為8等分，並簽訂土地分割協議同意書。對照「土地分發同意書」之內容，旨在消滅系爭土地共有關係為目的，並非對系爭土地如何管理使用之分管同意書，依最高法院83年度台上字第660號民事判決要旨，充其量僅為張福、張萬炭、張合3人之債權契約，非分管契約，並無民法第760條之適用。
3.依照土地登記謄本及地籍異動索引資料可知，共有人張倉吉係於65年1月9日登記取得系爭土地迄今，共有人張永錩係於87年4月2日至99年9月22日持有系爭土地，上訴人於87年4月2日登記取得系爭土地迄今，是90年7月間，系爭土地之共有人尚有張倉吉、張永錩及上訴人等，然上揭「土地分發同意書」並未有張倉吉及上訴人等人之簽名，非系爭土地全體共有人之合意，何來協議？依104年6月10日修法前民法第820條第1項之規定，系爭土地應由共有人共同管理。是上揭「土地分發同意書」即使認係分管契約，在未經系爭土地全體共有人同意下，顯無法拘束其他共有人。
4.共有物分管契約係共有人就共有物管理方法所成立之協議，依民法第820條第1項之規定，應由共有人全體協議；其雖不以訂立書面為必要，惟仍須共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉為必要（臺灣高等法院93年度上字第1045號民事判決要旨參酌）。依最高法院29年上字第762號民事判例要旨，所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。本件上訴人以其實際居住該地，無他共有人反對，進而主張系爭土地共有人間有類似分管契約存在。惟系爭土地上僅有上訴人所建造之系爭建物，無其他共有人使用或興建地上物，無所謂共有人間實際上劃定使用範圍，有各自占有管領之情事存在，自難僅憑他共有人無反對之表示，遲未向上訴人行使權利之單純沉默，或經過時間之長短，遽認他共有人已同意上訴人擅自占用系爭土地，而有分管之意。況被上訴人於105年農曆大年初三返鄉時，發現上訴人擅自在系爭土地上搭建系爭建物，違反「土地分發同意書」之協議，即以電話向上訴人異議，告知應行拆除，並於105年3月10日聲請調解，系爭土地共有人依上揭「土地分發同意書」所約定分配之位置，於105年3月30日簽名同意「分割方案同意書」，並完成土地複丈成果圖，而生系爭土地分割協議之效力，此為上訴人所不否認。詎上訴人卻未停止興建系爭建物，被上訴人因此於105年5月13日向臺中市政府檢舉上訴人正在興建之系爭建物係違建，何來被上訴人未有反對表示？是系爭土地上之上訴人所興建之系爭建物，不得認有默示分管契約存在。
5.系爭土地共有人105年3月30日所訂立之「分割方案同意書」，法律性質為分割協議之債權契約，各共有人即應受該協議之拘束，不得訴請裁判分割，但仍只是各共有人有請求履行協議分割契約之權利，非當然發生消滅系爭土地之共有關係。又共有人請求分割共有物，應解為有終止分管契約之意，系爭土地縱使有分管協議或默示分管契約存在，於共有人簽立「分割方案同意書」時，亦應認有終止分管契約之意，是原判決認定「僅能證明共有人協議分割系爭土地，因尚未辦妥所有權移轉登記，均難認定被上訴人占用系爭土地有合法權源」，應屬無疑。況上訴人擅自興建未保存登記之系爭建物，逾越被上訴人所應分配之暫編地號810⑷土地，以及協議作為系爭土地共有人使用之4米5道路之810⑻土地之範圍，何來有權占有？再者，上訴人事後反悔，不同意此「分割方案同意書」，自無從認為其具有分管契約之性質。
6.上訴人雖主張系爭土地有默示分管契約，卻未舉證證明他共有人有承諾之表意，難以認定上訴人占用系爭土地具有合法權源。況系爭建物係未取得建築許可之違章建築，不論在行政法上或民法上均具違法性，違反強制規定及公序良俗，是系爭土地縱使有默示分管情形存在，因系爭建物係未經登記之違法建物，有背於公共秩序，依民法第72條規定，亦為無效。
7.系爭土地為數人共有之土地，雖有「分割方案同意書」存在，但在未辦理分割登記前，仍為共有物，共有人之應有部分只是抽象存在，而無共有人持分之土地界址，與民法第796條、第796條之1、第769條、第770規定之要件不符。上訴人雖稱：為農務及居住需求，於93年興建系爭鐵皮屋，且為被上訴人父親張萬炭所建議之位置云云。惟上訴人所提出被證3之95年空照圖所指鐵皮屋所在位置，與原證4之Google衛星地圖，兩相對照之結果，比較T型建築物之方位及距離觀之，上訴人所指稱之鐵皮屋位置處，非在系爭土地上。且被上訴人否認其父親張萬炭曾同意上訴人興建任何建物，對此應由上訴人舉證以實其說；另系爭土地共有人亦均未同意上訴人占用系爭土地之特定部分，也未同意違規興建系爭建物。再者，上訴人於本件訴訟中，一再否認系爭土地已成立「分割方案同意書」之約定，並逾越「分割方案同意書」之分配位置，又如何能以此「分割方案同意書」作為依據，認定上訴人興建系爭建物具有合法權源，是上訴人之主張，顯然矛盾，不足採信。
8.縱使將「土地分發同意書」及「分割方案同意書」解釋為分管契約，依最高法院105年度台上字第1677號民事判決要旨，分管契約係以共有土地之專用使用權為其內容，專用權之成立復約定為一定使用目的時，專用權人之使用應受其拘束，不得逾越其範圍而擅自變更用途，否則即難對其他共有人主張為有權占有。本件依「分割方案同意書」所分配位置，上訴人能使用之特定部分，應限於臺中市大甲地政事務所106年8月17日土地複丈成果圖所示暫編地號810⑸之土地範圍。然上訴人擅自興建系爭建物，逾越至分配予被上訴人所應分配之暫編地號810⑷土地，及協議作為4米5道路之暫編地號810⑻土地之範圍，顯然於法無據。
9.被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條之規定，訴請上訴人拆屋還地，於法有據，原判決認事用法並無違誤，是應駁回上訴人之上訴等語。
㈣於本院時聲明：
如主文所示。
二、上訴人方面：㈠於原審時抗辯：
系爭土地上未保存登記之建物，係祖先所興建，上訴人自幼即居住在此，之後系爭土地之其他共有人因發展事業，而陸續遷離，僅由上訴人留守看管舊宅，惟房屋歷經颱風水災摧毀，於是就地整修復建。系爭土地上訴人之持分1/8，加上上訴人之子張力文之持分1/8，兩人持分合計2/8，換算面積達230平方公尺，而系爭建物使用系爭土地面積僅83平方公尺，並未侵害系爭土地其他共有人之權益，而上訴人居住看守房屋，為他共有人所默許，有類似分管之約定，上訴人分管之土地包括系爭建物在內，是上訴人使用系爭建物具有正當之法律權源等語。
㈡於原審時抗辯：
1.請求駁回被上訴人之訴。
2.如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。㈢於本院時補充：
1.被上訴人所提之三合院古厝，確於90年7月底至8月間，因桃芝颱風而毀損，經系爭土地共有人張德旺、張倉文、張清中之父親張合、被上訴人、張龍法之父親張萬炭、上訴人、張倉吉、張永錩之父親張福等人同意拆除後，以抽籤決定位置，協議分割系爭土地為8等分，並簽訂土地分割協議同意書，此即系爭土地全體共有人協議分管之共同協議。上揭「土地分發同意書」因共有人張德旺、張倉文、張清中之父親張合事後有不同意見，故未能完成分割。
2.上訴人因對系爭土地有農務及居住之需求，故於93年間，在系爭土地上興建鐵皮屋，即上訴人所稱之舊宅，鐵皮屋所在位置為被上訴人之父親張萬炭所建議，被上訴人對此亦知悉，且無意見。上訴人興建鐵皮屋完成後，居住十幾年來，系爭土地共有人均未表達反對之意，系爭土地共有人及被上訴人等也從未提出分割系爭土地之要求。而鐵皮屋於95年間即已存在，此有原證3之空照圖為證，被上訴人如認為損害其權益，何以不在鐵皮屋興建時，即與系爭土地之其他共有人提出土地分割之要求？
3.上訴人所稱之鐵皮屋舊宅，自93年起迄今，經歷過颱風、地震及豪雨，因系爭土地位在沿海地區，易受鹽霧之侵蝕，長年漏水，需要維修，上訴人因此於105年間，委請他人在舊宅鐵皮屋南側修築工程，被上訴人見狀後，仍向上訴人平和寒暄，僅表達希望就系爭土地進行分割，以免日後紛爭，並未如被上訴人所述以電話提出異議，要求上訴人自行拆除系爭建物。
4.被上訴人前所申請之調解，因須於105年3月10日進行分割協議前之測量，倘無上訴人之簽名，即無法作業；且上訴人於調解時，曾表示如有越界建築之情形，可再協調分割方案，上訴人因受限於分割作業之進行，才同意簽名。上訴人在調解過程中，對於系爭土地分割方案之複丈結果，曾提出3個建議方案：①由上訴人與被上訴人協調購買被上訴人遭越界建築之土地；②由上訴人之子張力文所分得之系爭土地與被上訴人所分得之系爭土地，交換位置；③由上訴人以高於市價之方式，向被上訴人購買系爭土地持分。然被上訴人表示：①如上訴人有越界之土地，須連同被上訴人之系爭土地持分及其弟張龍法之土地持分（合計約70坪之土地）同時購買；②請求上訴人拆屋還地。因上訴人認為被上訴人所提出之條件及價格不合理，故調解未成立，被上訴人遂要求上訴人拆屋還地。
5.上訴人住在系爭土地上十幾年，對於系爭土地進行管理，避免他人傾倒廢土、亂丟垃圾、焚燒廢棄物、整理雜草，並維護系爭土地之清潔，對系爭土地之管理及奉獻，有鄰居及其他農友為證，故上訴人主張依民法第769條及第770條等規定，以所有之意思，和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產等要件，請求登記為系爭土地之所有人。
6.上訴人對於鐵皮屋進行修繕，因而使用南側之系爭土地10坪新建系爭建物，在此期間，被上訴人從未提出警告，要求上訴人立即停工，僅表達共同協調分割系爭土地事宜，上訴人雖已表達如有越界建築情形，願一同協調解決。詎當上訴人新增系爭建物施作近7成，且系爭土地共有人簽訂土地同意分割協議方案後，被上訴人才向都發局檢舉上訴人興建系爭建物為違建。上訴人實不知被上訴人申請調解分割系爭土地之用意為何？居心何在？事實上，此係因系爭土地未進行土地分割鑑界所造成之結果，上訴人因對建築工事及土地法規不瞭解，始衍生本件訴訟。然系爭土地其他共有人表明在不影響被上訴人權利之情形下，得就上訴人越界建築之土地持分進行調解，此亦合於民法第796條所定「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，鄰地所有人得請求土地所有人，以相當之價額購買越界部分之土地及因此形成之畸零地，其價額由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之」之規定。是本件請鈞院依民法第796條之規定，斟酌公共利益及當事人利益，免上訴人為全部或一部之移去或變更，並重新鑑界及鑑價，由上訴人向系爭土地共有人協議購買越界持分等語。
㈣於本院時聲明：
1.原判決廢棄。
2.上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
3.第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
三、本院之判斷：本件就系爭土地現為兩造及訴外人張倉吉、張德旺、張倉文、張清中、張龍法、張力文等8人所分別共有，上訴人及被上訴人之應有部分均各為8分之1。90年7月間，訴外人張合（系爭土地現共有人張德旺、張倉文、張清中之父親）、張萬炭（被上訴人、張龍法之父親）、張福（上訴人、張永錩、張倉吉之父親）等3人同意拆除後，將系爭土地協議分割為8棟，面寬均為4.5公尺，而簽立「土地分發同意書」，但事後未辦理共有物分割登記。嗣於105年3月30日，系爭土地全體共有人同意依上揭「土地分發同意書」之分配位置，在臺中市大安區調解委員會簽立「分割方案同意書」，並由臺中市大甲地政事務所於105年6月15日出具土地複丈成果圖，其中上訴人所分配之位置為編號810⑸面積74平方公尺。上訴人於105、106年間雇工搭建系爭建物等情，為兩造所不爭執（參本院卷第80頁），復有土地登記第一類謄本、現場照片、土地複丈成果圖（以上資料參原審卷第8至13、33頁）、分割方案同意書影本、土地分發同意書影本等（以上資料參本院卷第5、6、16、29、37至48、72、73、92、93、97、
128、130至131頁）在卷可資佐證，足認上揭事實，堪予採信。而本件被上訴人係主張：系爭土地為兩造及張倉吉、張德旺、張倉文、張清中、張龍法、張力文共有，上訴人未經全體共有人同意，擅自在系爭土地上搭蓋系爭建物，被上訴人因此依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將系爭建物拆除。然此為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件兩造之主要爭點為：㈠上訴人是否有權在系爭土地上興建系爭建物？㈡被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條之規定，請求上訴人將其在系爭土地上所搭建之系爭建物拆除，返還全體共有人，有無理由？經查：
㈠就上訴人是否有權在系爭土地上興建系爭建物部分：
1.按數人按其應有部分，對於一物有所有權者，為共有人；各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第817條第1項、第818條、第821條分別定有明文。本件系爭土地現為兩造及張倉吉、張德旺、張倉文、張清中、張龍法、張力文等8人分別共有，上訴人及被上訴人之應有部分均各為8分之1等情，為兩造所不爭執，並有土地登記第一類謄本附卷可證，足認此部分事實，堪予認定。依民法第818條之規定，系爭土地之各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於系爭土地之全部，有使用收益之權。是本件除系爭土地之共有人另有約定，得由上訴人在系爭土地上興建系爭建物之情形外；否則被上訴人既為系爭土地共有人之一，自得依同法第821條之規定，就系爭土地之全部，本於所有權及共有人全體之利益，請求上訴人將系爭建物拆除，回復系爭土地之原狀。
2.次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人雖稱：其自幼居住舊宅，係修繕房屋，而使用分管土地，為他共有人默許，興建系爭建物是被上訴人父親張萬炭所建議，且未表達反對之意，有類似分管約定，依民法第796條及第796條之1規定，被上訴人不得請求移去系爭建物，並依民法第769條及第770條等規定，請求登記為系爭建物所有人云云。然上訴人對於主張其係修繕房屋，而使用分管土地，為他共有人默許，並得被上訴人父親張萬炭所建議，且未表達反對之意，有類似分管約定等情，除未能舉證以實其說外。另上訴人對於：系爭土地上之舊有三合院祖厝，係兩造之祖先所建，90年7月桃芝颱風時，原三合院祖厝傾倒破損，由張合（張德旺、張倉文、張清中之父親）、張萬炭（被上訴人、張龍法之父親）、張福（上訴人、張永錩、張倉吉之父親）等3人同意拆除之事實，並未加以爭執（參本院卷第79頁背面）；經比對卷附三合院祖厝（舊宅）照片，以及上訴人於105、106年間所雇工興建之系爭建物照片（參原審卷第10、11頁；本院卷第43頁），兩者之建築樣式、材料及樓層均不相同，新建之系爭建物似仍在施工中，外圍仍有鷹架之設置，是應足以判斷目前系爭土地上之系爭建物，應係上訴人於105、106年間所新建，而非僅單純舊宅修繕之事實，足堪認定。在此情形下，上訴人抗辯：其係修繕房屋，而使用分管土地，為他共有人所默許，是得被上訴人父親張萬炭所建議，且未表達反對之意，有類似分管約定云云，顯與事證不符，難以採信。再者，民法第769條及第770條所定時效取得不動產之要件，係以所有之意思，和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產為必要，本件系爭土地業已登記包含兩造及其他共有人為所有權人，自與占有他人未登記之不動產要件有所不符，是上訴人此部分之主張，於法不合，自屬無據。
3.上訴人雖稱：張合（張德旺、張倉文、張清中之父親）、張萬炭（被上訴人、張龍法之父親）、張福（上訴人、張永錩、張倉吉之父親）等3人除同意拆除舊三合院古厝外，並以抽籤決定位置，協議分割系爭土地為8等分，並簽訂土地分割協議同意書，以此抗辯系爭土地共有人間有類似分管之約定云云。然張合、張萬炭、張福等3人雖於90年7月間，簽立「土地分發同意書」，約定「茲有張福、張萬炭、張合三兄弟共○○○鄉○○段捌壹零號建地，同意分割為捌棟各棟面寬為肆米半，由西起為第壹棟，以此類推，今張福分得第壹、貳、叁棟，張萬炭分得第肆、伍棟，張合分得陸、柒、捌棟，同時協議向南前之道路為陸米寬，未來建築房屋時，地基高度同意全部採取同一高度，任何一棟不得將基地高度任意放高或放低，又第柒、捌棟後之畸零地無條件歸張合所有，此項土地分發三兄弟同意，恐口無憑，特立此同意書，…」等內容。然綜觀上揭「土地分發同意書」之內容，其目的係在消滅系爭土地共有關係之分割協議，而非對系爭土地如何管理使用之分管同意書，且事後並未據此辦理系爭土地之分割登記，是其性質上至多僅為張福、張萬炭、張合3人之債權契約，而非分管契約，應無民法第760條規定之適用。
4.又依照卷附系爭土地登記第一類謄本及地籍異動索引資料（參本院卷第37至41頁）可知，系爭土地共有人張倉吉係於65年1月9日登記取得系爭土地應有部分迄今，張永錩係於87年4月2日至99年9月22日取得系爭土地應有部分，上訴人則於87年4月2日登記取得系爭土地應有部分迄今，是於90年7月間，系爭土地之共有人尚有張倉吉、張永錩及上訴人等，然上揭「土地分發同意書」上並未有張倉吉及上訴人等人之簽名，在此情形下，實未能以此認定係經系爭土地全體共有人之合意，亦難據此認定系爭土地共有人間就系爭土地有分管之約定。
5.本件上訴人以其實際居住該地，無他共有人反對，進而主張系爭土地共有人間有類似分管契約存在。惟系爭土地上僅有上訴人所建造之系爭建物存在，並未見其他共有人有使用或興建其他地上物，而有所謂共有人間實際劃定使用範圍，各自占有管領之情事存在，自難僅憑他共有人未為明確反對之表示或沈默等情，即遽認他共有人已同意上訴人使用系爭土地，而有分管之約定。
6.系爭土地共有人於105年3月30日所訂立之「分割方案同意書」，法律性質為分割協議之債權契約，各共有人即應受該協議之拘束，不得訴請裁判分割，但此僅生各共有人有請求履行協議分割契約之權利，非當然消滅系爭土地之共有關係。況上訴人興建未保存登記之系爭建物，已逾越上揭「分割方案同意書」所載，被上訴人應分配之暫編810⑷地號土地，以及協議作為系爭土地共有人使用之4米5道路之暫編810⑻地號土地之範圍，此自難以認定上訴人興建系爭建物合於上揭「分割方案同意書」之約定，而屬有權占有，是上訴人此部分抗辯，顯然無據。遑論，上訴人當庭否認此「分割方案同意書」之效力（參本院卷第147頁背面、148頁），在此情形下，自亦無從據此認定上揭「分割方案同意書」具有分管契約之性質。
7.上訴人雖又稱：其為農務及居住需求，早於93年間已興建系爭鐵皮屋，並提出空照圖為證云云。然上訴人所提出之被證3之95年空照圖所指鐵皮屋所在位置，與原證4之Google衛星地圖兩相對照之結果，比較T型建築物之方向、位置及距離，足堪認定上訴人所指稱之鐵皮屋位置，並非在系爭土地上。況上訴人亦未舉證證明系爭土地共有人有同意上訴人使用系爭土地之特定部分興建系爭建物，是上訴人此部分抗辯，與事證不符，亦無可採。
8.上訴人雖又辯稱：上訴人興建系爭建物已多時，然被上訴人知其越界而不即提出異議，因此合於民法第796條之規定，被上訴人不得請求上訴人移去或變更其房屋云云。然民法第796條第1項規定「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對於鄰地因此所受之損害，應支付償金」。是民法第796條第1項所定之要件，係以土地所有人建築房屋非因「故意」或「重大過失」逾越地界者為限，始有適用。查本件系爭土地係兩造間之共有土地，依民法818條之規定，系爭土地之各共有人，除契約另有約定外，按其應有部分，對於共有物之全部，有使用收益之權。是系爭土地除有分管約定之情形外，各共有人按其應有部分，對於系爭土地之全部，有使用收益之權，上訴人既無法舉證證明共有人就系爭土地有同意上訴人興建系爭建物之情形下，即擅自在系爭土地上興建系爭建物，實難謂非有「故意」或「重大過失」之情形存在，故上訴人此部分之抗辯，經核與民法第796條第1項所定之要件不符，自無可採。再者，依照上訴人所自承，被上訴人平日並未居住在系爭土地附近；對照卷附照片所示，系爭建物外部仍有鷹架存在，應係尚在興建中等情觀之，實難據此認定被上訴人有知其越界而不即提出異議之情形存在，是上訴人依民法第796條第1項規定，抗辯被上訴人不得請求移去或變更其房屋之請求，顯乏其據，自無可採。而上訴人此部分抗辯既無理由，則上訴人主張依民法第796條第2項之規定，進行系爭土地之鑑價，並由上訴人向系爭土地共有人協議購買越界持分之請求，應屬無據，並無可採。
㈡就被上訴人依民法第767條第1項前段、第821條之規定，請
求上訴人將其在系爭土地上所搭建之系爭建物拆除，返還全體共有人，有無理由部分：
1.按民法第767條第1項前段規定「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之」；同法第821條規定「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之」。本件上訴人所興建之系爭建物應係於105年間所新建，未見有徵得其他系爭土地共有人之同意，已如前述，是被上訴人對於系爭土地依民法第767條第1項前段及第821條規定，請求上訴人應將系爭建物拆除，並將占用土地返還被上訴人及其他全體共有人，於法應無不合，應予准許。
2.原判決判命上訴人應將系爭土地上，如附圖所示810⑴部分，面積36平方公尺、810⑵部分，面積47平方公尺之建物拆除，並將占用土地返還被上訴人及其他全體共有人，核無違誤，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，其所為上訴並無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
五、本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
民事第四庭 審判長法 官 林金灶
法 官 林宗成法 官 楊忠城正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
書記官 陳怡潔