臺灣臺中地方法院民事判決 106年度簡上字第108號上 訴 人 廖芳茂即柒玖伍捌當代藝術坊被上訴人 宋瑋訴訟代理人 謝文明律師複代理人 李曉薔律師上列當事人間請求給付價金事件，上訴人對於民國106年1月26日本院臺中簡易庭106年度中簡字第91號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人並為追加備位聲明，本院合議庭於106年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過新台幣肆萬元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用新台幣捌仟貳佰柒拾伍元，由上訴人負擔新台幣壹佰零捌元，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按民事訴訟法第446條第1項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。」，此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴程序準用之。又同法第255條第1項第2款所稱之「請求之基礎事實同一」者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之【參見最高法院民國(下同)91年度台簡抗字第33號民事裁判意旨】。本件被上訴人在原審起訴主張依兩造於104年2月1日簽訂作品代理合約(下稱系爭合約)，約定上訴人代理被上訴人在台灣地區銷售2014年製作「OUCH」、玻璃鋼材質、底價為人民幣65000元之作品(下稱系爭作品)，系爭作品銷售價格為上訴人決定，不論最終成交價格，須給付底價價格予被上訴人，而系爭作品已於105年8月5日以新台幣(下同，以下未註明幣別者皆為新台幣)000000元售出，乃依系爭合約之法律關係請求上訴人給付系爭作品之底價即人民幣65000元等情。嗣上訴人在本院主張系爭作品之買賣契約業經解除，實際並未成交，僅沒收買方支付之訂金，願將系爭作品返還被上訴人等語，被上訴人遂於106年6月30日言詞辯論期日當庭以言詞追加備位聲明請求上訴人返還沒收定金100000元，並經記明筆錄在卷(參見本院卷第74頁)。本院審酌被上訴人先位聲明係依系爭合約法律關係請求給付系爭作品之底價即人民幣65000元，而備位聲明請求上訴人返還沒收之定金，亦係基於系爭合約之代理關係衍生契約解除後之定金返還請求權，且被上訴人追加備位聲明之新訴與先位聲明之原訴主要爭點相同，其各項請求利益之主張在社會生活上可認為具有關連性，而先位聲明之訴訟及證據資料，於審理過程亦得為備位聲明之請求予以援用，使先後兩請求在同一訴訟程序得加以解決，避免被上訴人日後再行起訴之重複審理，並統一解決紛爭，依前揭民事訴訟法第446條第1項但書規定及最高法院91年度台簡抗字第33號民事裁判意旨，應認被上訴人之先位及備位聲明之請求基礎事實同一，被上訴人追加備位聲明部分即毋庸徵得上訴人同意，應予准許。
二、又民事訴訟法第447條規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者(第1項)。前項但書各款事由，當事人應釋明之(第2項)。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之(第3項)。」，此項規定，依同法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴程序準用之。另當事人於第二審行言詞辯論時，始提出新攻擊或防禦方法，如有民事訴訟法第447條第1項但書及第463條準用第276條第1項各款規定情形，尚不生失權效果。此為法院應依職權調查之事項，不待當事人主張或抗辯，均應本於職權予以探知；審判長並應曉諭當事人就此為適當完全之辯論(參見最高法院102年度台上字第1220號民事裁判意旨)。本件上訴人於原審106年1月20日言詞辯論期日就被上訴人依系爭合約請求系爭作品底價人民幣65000元乙節，固陳述：「同意原告(即被上訴人，下同)之請求，當初有跟原告講，祇因買主還沒有給我錢，我也要時間處理。……。會在2月中旬將錢付清。」等語(參見原審卷第42頁正面及背面)，原審遂以上訴人對訴訟標的認諾為由，依民事訴訟法第384條規定逕為上訴人敗訴之判決(即命上訴人應給付人民幣65000元，及自106年1月7日起至清償日止按年息百分之5計算之利息)。嗣上訴人不服原審判決提起第二審上訴，其上訴理由略以系爭作品之買賣並未成交，買方已取消交易及取回部分定金，被上訴人需負擔展示期間管銷費用人民幣13000元(即底價2成)，請命被上訴人限期取回系爭作品，否則無法負保管責任等語(參見上訴人106年3月28日準備書狀，本院卷第24頁)，被上訴人則以上訴人在原審已同意被上訴人全部之請求，事後藉詞上訴拖延還款，翻異其詞前後不一，請駁回上訴等語。本院認為依上訴人主張上情，系爭作品之買賣契約顯然因買方事後反悔，拒未履行交付買賣價金而經解除，此部分事實應係於第一審法院言詞辯論終結後始發生，否則上訴人不可能在原審會同意被上訴人全部請求，且系爭作品買賣契約既經解除，在客觀上即屬情事變更，倘不允許上訴人在第二審程序提出新攻擊或防禦方法，對上訴人亦有顯失公平之情形，故依前揭民事訴訟法第447條第1項第2款、第6款規定及最高法院102年度台上字第1220號民事裁判意旨，上訴人在本件第二審上訴程序提出新攻擊或防禦方法，於法尚無不合，併准許之。
貳、得心證之理由：
一、上訴人方面：上訴人主張及陳述除與原審判決記載相同者茲予引用外，並補稱：
(一)上訴人雖於105年8月5日就系爭作品與買方簽訂如原審原證2之購畫訂單，然系爭作品之買方僅支付定金100000元，尚有餘款450000元未支付，上訴人亦未交付系爭作品予買方，嗣買方表示不欲購買系爭作品，並於106年3月初通知上訴人解約，上訴人亦於106年3月12日下午12時40分告知被上訴人買方解約之事實，被上訴人迄今尚未取回系爭作品。又系爭作品倘成立買賣關係，應存在於被上訴人與買方之間，上訴人僅係被上訴人之委託方，提供平台展售被上訴人之系爭作品，兩造間並無買賣關係，是系爭作品既未售出，則被上訴人依系爭合約第5條約定請求上訴人給付底價人民幣65000元，自屬無據。
(二)上訴人依系爭合約之獲利係來自於系爭作品銷售完成後，再扣除給予被上訴人系爭作品底價之差額，若上訴人未完成交易，則系爭作品之行銷、展覽費用(包括房租、水電、雜誌廣告、保險及碰撞損失等)全部皆由上訴人自行吸收，被上訴人毋庸支出任何費用，祇需將系爭作品取回即可，上訴人自無可能不願意賣出系爭作品。
(三)被上訴人在原審提出原證2之購畫訂單，係上訴人代理被上訴人與林姓買家簽立訂單，約定買賣價金550000元，並向林姓買家收取定金100000元，嗣林姓買家認為系爭作品並無收藏價值，不願購買，上訴人遂決定沒收定金50000元後解除契約。嗣上訴人再先後徵詢某傅姓買家及上訴人之姐夫沈明賢是否願意購買，其等2人認為系爭作品沒有收藏價值，並將系爭作品退回。至於傅姓買家及沈明賢等2人並未簽約，亦未收取定金。
(四)系爭作品之買賣契約既經解除，則沒收之定金應歸上訴人所有，始為公平，且符合代理藝術品買賣之實務慣例。倘被上訴人得請求上訴人返還向買家沒收之定金，則上訴人是否亦得請求被上訴人支付展覽期間之管銷費用？系爭合約性質為委託代理銷售，所有管銷費用皆由上訴人負擔，豈有沒收之定金亦由被上訴人拿走之理？至上訴人向買方沒收之定金僅50000元，並非被上訴人主張之100000元。
(五)上訴人否認有被上訴人主張一物二賣之情事，被上訴人應提出證據證明。倘系爭作品買賣契約未經解除，上訴人即不可能於106年5月16日準備程序期日將系爭作品帶至法院，且上訴人將系爭作品帶至法院之目的係請求法院代為保管或被上訴人能當庭取回保管，並非提出供證明使用。
(六)並聲明：1、原判決廢棄。2、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、被上訴人方面：被上訴人主張及陳述除與原審判決記載相同者茲予引用外，並補稱：
(一)上訴人已於原審106年1月20日言詞辯論期日當庭表示「沒有意見，同意原告的請求」等語。又系爭作品買賣契約業已成立，上訴人亦提出原證2所示之訂單予被上訴人確認，且於原證3兩造對話訊息，上訴人即承諾「那合約祇是1份買賣契約，他可以不買但是訂金不退，但民事上買賣成立，得等合約到期。」、「買賣單本來就是我們寫的，這都不是重點，重點是我會先付錢。」等語。是上訴人在原審已自認系爭作品買賣契約已成立，則上訴人即應依系爭合約第5條約定給付底價價格即人民幣65000元予被上訴人甚明。
(二)依系爭合約第5條約定，系爭作品是否出售、最終出售價格及與何人成立買賣關係，均係由上訴人決定，且依上訴人提供原證2所示訂單，其上記載經辦人亦為上訴人，未出現關於被上訴人委託上訴人簽訂買賣契約字樣，故買賣契約應存在於上訴人與系爭作品買家間。又系爭作品買賣契約成立後，上訴人即應給付底價價格予被上訴人，至於買賣契約是否有解除或終止等其他因素，則存在於上訴人與買家間，與被上訴人無涉，上訴人僅空口表示買方已取消交易，卻未舉證以實其說。縱然買方事後無法履行，亦屬上訴人與買方間契約履行責任問題，無法免除上訴人應依系爭合約第5條約定給付底價之義務。
(三)又兩造並未約定系爭作品展示期間之管銷費用，被上訴人更否認有此約定，是上訴人另行主張被上訴人應負擔依底價2成計算之管銷費用，亦無理由。再系爭作品銷售價格係由上訴人決定，上訴人亦可決定與何人進行買賣，顯非如上訴人主張僅提供平台而已。另依被上訴人在原審檢附原證2即訂單，其上客戶為林姓客戶，然上訴人卻聲請鈞院於106年5月16日準備程序期日通知其姐廖曼均及姐夫沈明賢2人到庭作證，上開證人2人除與上訴人具有親屬關係，有迴護上訴人之情外，更非被上訴人在原審主張之買家，上訴人此部分主張即與事實不符。
(四)上訴人縱然事後取回系爭作品，然上訴人仍無法證明其與林姓客戶間之買賣確有解除契約之情事，則上訴人是否有一物二賣，或係將系爭作品賣出後再向買家商借提出於法院之情形，顯非無疑？即使上訴人事後確實再將系爭作品轉賣予其姐廖曼均及姐夫沈明賢，上訴人亦自承係以30餘萬元出賣予證人廖曼均，而證人廖曼均固證稱後來把系爭作品退還上訴人，但買賣契約是否即據以解除？價金是否有退還？上訴人亦未舉證以實其說，其主張洵無可採。
(五)依系爭合約之約定，被上訴人將系爭作品之銷售權委由上訴人代理銷售，並非買賣之性質，故系爭合約之定性應為委託銷售權，故縱令系爭作品買賣契約存在於被上訴人與買家之間，被上訴人就上訴人沒收買家之定金即有請求返還之權利，被上訴人追加備位請求上訴人返還其沒收之定金100000元。
(六)並聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
(一)兩造於104年2月1日簽訂系爭合約，約定由上訴人代理被上訴人作品在臺灣之銷售權及圖像使用權，系爭合約第1條約定系爭作品之銷售底價為人民幣65000元，另第5條約定：「作品銷售價格由甲方(即上訴人，下同)決定，不論最終成交價格，須給付底價價格給乙方(即被上訴人，下同)。」。
(二)上訴人於105年8月5日就系爭作品與林姓客戶簽訂A-7958購畫訂單，上訴人並收受林姓客戶交付定金100000元。
(三)系爭作品目前在上訴人保管中。
四、兩造爭執事項：
(一)系爭作品若成立買賣關係，應存在於被上訴人與買家間？或存在於上訴人與買家間？
(二)被上訴人依據系爭合約第5條約定請求上訴人給付系爭作品底價人民幣65000元，是否有據？
(三)被上訴人備位請求上訴人返還其沒收之定金100000元，有無理由？
五、法院之判斷：
(一)查民法第167條規定：「代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。」，而稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第528條亦設有規定。且所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的(參見最高法院85年度台上字第2727號民事裁判意旨)。被上訴人在原審起訴主張兩造於104年2月1日簽訂系爭合約，其中第1條約定：「甲方代理乙方作品之台灣銷售權及圖像使用權。……。」，系爭作品之銷售底價為人民幣65000元，第5條約定：「作品銷售價格由甲方決定，不論最終成交價格，須給付底價價格給乙方。」之事實，已據其提出系爭合約1紙為證(參見原審卷第8頁)，而依系爭合約名稱為「作品『代理』合約」，且系爭合約第1條約定亦使用甲方「代理」乙方作品字樣，可見被上訴人係將系爭作品在台灣地區之銷售權及圖像使用權授權上訴人以「代理人」身分行使，而兩造間復約定系爭作品若在台灣地區銷售完成，無論最終成交銷售價格為何，上訴人須給付被上訴人系爭作品底價人民幣65000元，至於系爭作品實際銷售對象及銷售價格為何係由上訴人自行決定，被上訴人不予過問。據此，兩造間就系爭合約之目的在於一定事務之處理(系爭作品之銷售)，上訴人係以被上訴人代理人身分，以被上訴人名義銷售系爭作品，上訴人在被上訴人上開授權範圍(銷售對象及銷售價格)內，得以自行裁量完成系爭作品銷售之各項細節，倘系爭作品銷售完成，關於系爭作品之買賣契約即使係以上訴人名義與買家簽訂，就兩造間系爭合約之約定內容，該買賣契約之效力應及於被上訴人，故系爭作品之買賣契約應存在於被上訴人與買家之間甚明。是兩造間就系爭合約內容兼具有代理權授與及委任之混合契約性質，自應依合約內容分別適用民法代理權授與或委任之相關規定，而被上訴人訴訟複代理人於106年6月30日言詞辯論期日亦自承：「依照契約我們將展覽品之銷售權委由上訴人代理銷售，並非買賣之性質，至於契約之定性，應似委託銷售權。」等語(參見本院卷第74頁)，足認被上訴人承認上訴人就系爭作品之銷售權為被上訴人之代理人或受任人，此從被上訴人在原審提出原證2即購畫訂單(參見原審卷第10頁)，上訴人在該訂單之「業務經辦」欄位簽名可獲得印證，被上訴人卻自行解讀上訴人在該訂單「業務經辦」欄位簽名即為出賣人，故系爭作品銷售之買賣契約係存在於上訴人與買家之間云云，要與前揭自承之事實相互矛盾，即為本院所不採。
(二)又「契約解除權之行使，依民法第258條第1項規定，應向他方當事人以意思表示為之，且依同條第3項規定解除契約之意思表示不得撤銷，故同一契約不可能有二次以上之解除。又契約之合意解除與法定或約定解除權之行使，性質不同，效果亦異。前者為契約行為，即以第二次契約解除第一次契約。……。」(參見最高法院82年度台上字第1429號民事裁判意旨)。且契約經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同(參見最高法院94年度台上字第1860號民事裁判意旨)。被上訴人主張依系爭合約第1條約定請求上訴人給付系爭作品買賣價金底價人民幣65000元乙節，無非係以其在原審提出原證2即購畫訂單、原證3即兩造間手機通訊內容(參見原審卷第11～20頁)及原證4即彗聖律師事務所函(參見原審卷第21、22頁)為其依據。
然為上訴人在本院審理時否認上情，抗辯稱：「上訴人雖於105年8月5日就系爭作品與買家簽訂如原審原證2之購畫訂單，然系爭作品之買家僅支付定金100000元，尚有餘款450000元未支付，上訴人亦未交付系爭作品予買家，嗣買家表示不欲購買系爭作品，並於106年3月初通知上訴人解約，上訴人亦於106年3月12日下午12時40分告知被上訴人買家解約之情事，被上訴人迄今尚未取回系爭作品。」等語。被上訴人復主張上訴人並未就系爭作品買賣契約已經合意解除乙事舉證以實其說，且認為上訴人涉有一物二賣嫌疑云云。本院審酌上訴人抗辯上情，認為：
1、本院依上訴人聲請於106年5月16日準備程序期日訊問證人沈明賢、廖曼均等2人，其中證人沈明賢到庭具結後證稱：「當時是因上訴人促銷，我太太廖曼均才決定購買系爭作品，買回去後發現沒有收藏價值，遂將系爭作品退回。」等語(參見本院卷第58頁背面)；而證人廖曼均到庭具結後證稱：「上訴人是親弟弟，我原本請上訴人幫我裱畫，系爭作品在上訴人處擺設很久，賣不出去，上訴人告訴我系爭作品在國外展售有20000元美金之價值，他願意以成本價即人民幣6萬餘元賣給我。系爭作品買回去後，擺在那裡看都很奇怪，覺得不適合，所以把系爭作品退還。……。我購買時並未簽立訂單。」等語(參見本院卷第59頁正面及背面)；又參酌上訴人於同上準備程序期日亦將系爭作品當庭提出，而本院當庭會同兩造勘驗系爭作品左手掌手背上確有被上訴人之英文簽名無誤，並經記明筆錄在卷(參見本院卷第59頁背面)，且依上訴人亦當庭表明希望被上訴人訴訟代理人取回系爭作品，遭被上訴人訴訟代理人拒絕後，復表明希望被上訴人儘快決定系爭作品後續處理方式各情(參見本院卷第58頁、第60頁)，足認上訴人確曾有意將系爭作品出售予證人沈明賢、廖曼均夫妻2人，但經證人沈明賢、廖曼均夫妻2人認為系爭作品並無收藏價值而退還，且因上訴人於上揭準備程序期日當庭提出系爭作品要求被上訴人取回自行保管，益證系爭作品實際並未賣出，否則系爭作品怎可能仍在上訴人保管中及要求被上訴人訴訟代理人取回？
2、至被上訴人主張依原審原證2即購畫訂單記載系爭作品之買受人為林姓買家，並非證人沈明賢、廖曼均夫妻2人，上訴人應證明與林姓買家之買賣契約已經解除，否則即有一物二賣，或將系爭作品賣出後再向他人商借提出於法院云云。上訴人則以原審原證2訂單之林姓買家也認為系爭作品沒有收藏價值而不願購買，事後曾詢問林姓買家，但林姓買家拒絕到庭作證，認為系爭作品不買退回即可，為何要到庭作證？故上訴人無法提供林姓買家之地址等語置辯。據此，可知上訴人雖未提出直接證據證明原審原證2購畫訂單記載系爭作品之買賣契約業經合意解除，惟依該訂單簽訂日期為105年8月5日，迄今將近1年，買賣標的物(系爭作品)尚在上訴人保管中，並未實際交付予林姓買家，若林姓買家確有購買系爭作品意願，自不可能不要求上訴人交付買賣標的物，且依該訂單記載系爭作品出售價金為550000元，而依系爭合約記載系爭作品之底價為人民幣65000元，折合新台幣約305760元，亦即系爭作品若確已出賣予林姓買家，上訴人即可獲得價差244240元(計算式：000000－000000＝244240)，衡情上訴人怎可能不願出售系爭作品，卻甘冒違約風險在本件訴訟要求被上訴人取回保管？故依上揭間接證據資料應足以認定上揭訂單記載系爭作品之買賣契約確已合意解除，即上訴人代理被上訴人與林姓買家間就系爭作品之買賣契約已因解除而溯及不生效力。再被上訴人主張上訴人就系爭作品有一物二賣，或將系爭作品賣出後再向他人商借提出於法院之嫌云云，已為上訴人所否認，而依民事訴訟法第277條本文規定之舉證責任分配原則，被上訴人主張此部分有利於己事實即應負舉證責任，但被上訴人迄至本件言詞辯論終結前均未舉證以實其說，此部分主張即嫌無憑。
3、依前述，上訴人代理被上訴人出售系爭作品予林姓買家之買賣契約既經合意解除，該買賣契約即溯及不生效力，而上訴人事後再向證人沈明賢、廖曼均等2人促銷系爭作品，仍經證人沈明賢、廖曼均等2人以欠缺收藏價值為由拒絕買受，則依系爭合約第5條約定意旨，上訴人必須確已將系爭作品出售成交後，始有支付系爭作品底價予被上訴人之義務，而系爭作品實際上既未出售，亦在上訴人保管中，上訴人即無支付系爭作品底價予被上訴人之義務。詎被上訴人堅認系爭作品業已出售，猶以先位聲明請求上訴人給付系爭作品底價人民幣65000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。
(三)另當事人提起預備合併之訴，係以先位之訴無理由為停止條件，請求法院就備位之訴為裁判，故法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就備位之訴為裁判(參見最高法院85年度台上字第2009號及95年度台抗字第184號等民事裁判意旨)。本件被上訴人在原審起訴時原依系爭合約第5條約定請求上訴人給付系爭作品底價人民幣65000元，嗣於106年6月30日言詞辯論期日當庭以言詞追加備位聲明請求上訴人返還因系爭作品買賣解除而沒收定金100000元，而上訴人依系爭合約代理被上訴人銷售系爭作品予林姓買家之買賣契約既經合意解除，該買賣契約已溯及訂約時失其效力，被上訴人以先位聲明請求上訴人給付系爭作品底價人民幣65000元及其法定遲延利息，為無理由，已如前述，則依前揭最高法院85年度台上字第2009號及95年度台抗字第184號等民事裁判意旨，本院即應就被上訴人備位聲明部分審理裁判，方為適法。據此，被上訴人固主張依原審原證2即購畫訂單記載，上訴人向林姓買家收取定金100000元，而系爭作品買賣契約因林姓買家不願購買而合意解除，上訴人依系爭合約基於被上訴人代理人身分既向林姓買家沒收定金100000元，即應將該筆定金100000元返還被上訴人乙節，然為上訴人所否認，並抗辯稱其向林姓買家沒收定金數額僅50000元，並非被上訴人主張之100000元，且依系爭合約內容及畫廊代理藝術品買賣之實務慣例，上訴人係提供展覽平台予被上訴人展售系爭作品，上訴人之獲利來自於系爭作品銷售完成後，扣除應給付被上訴人系爭作品底價之差額，若上訴人在展覽期間無法完成交易，則系爭作品之行銷、展覽費用(包括房租、水電、雜誌廣告、保險及碰撞損失等)全部皆由上訴人自行吸收，被上訴人毋庸支出任何費用，屆期祇需將系爭作品取回即可。倘買家事後反悔不買，該沒收之定金應歸上訴人取得，藉以支付系爭作品展覽期間之管銷費用。被上訴人若得請求上訴人返還向買家沒收之定金，則上訴人是否亦得請求被上訴人支付系爭作品展覽期間之管銷費用等語。本院認為系爭合約之性質既係代理權授與及委任之混合契約，上訴人係代理被上訴人銷售系爭作品，倘系爭作品銷售完成，該買賣契約應存在於被上訴人與買家之間，已如前述，而系爭合約並未約定系爭作品買賣契約因買家後悔不買經解除時，該沒收定金權利歸屬為何，上訴人亦未舉證畫廊代理藝術品買賣之「實務慣例」究竟為何？此部分即已超出系爭合約內容規範，自應依民法代理權授與或委任等相關規定處理。是依民法第541條規定：「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人(第1項)。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人(第2項)。」，上訴人係代理被上訴人銷售系爭作品，上訴人與林姓買家合意解除系爭作品買賣契約後沒收定金，亦係代理被上訴人為之，故該筆沒收之定金即應歸於被上訴人。惟民法第546條第3項亦規定：「受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償。」，即被上訴人提供系爭作品予上訴人展覽銷售，所有管銷費用皆由上訴人負擔，被上訴人毋庸支付任何費用，上訴人之獲利來源為系爭作品銷售完成，扣除應給付被上訴人之底價後之差額，則就本件而言，系爭作品既未銷售完成，上訴人即不可能自系爭作品取得獲利，而被上訴人除得取回系爭作品外，倘仍得依前揭民法第541條規定取得沒收之全部定金，被上訴人無異因解除契約而獲得利益，上訴人卻因展售系爭作品支出管銷費用而受有損害，對上訴人顯非公平，且上訴人代理被上訴人與林姓買家間解除系爭作品買賣契約，既係因林姓買家事後反悔不買，自屬不可歸責於上訴人之事由，則參照民法第546條第3項規定立法意旨，被上訴人得請求上訴人返還沒收自林姓買家之定金數額，即應扣除上訴人因支付展覽系爭作品之管銷費用後，方為合理。準此，本院參酌上訴人於106年2月13日提起上訴時主張系爭作品若以底價售出，被上訴人應負擔展場之租金、水電、保全及人事等行政費用2成乙節(參見本院卷第6頁)，認為被上訴人得請求上訴人返還沒收之定金數額，亦應扣除2成充為分擔展場之管銷費用。再上訴人既抗辯稱向林姓買家沒收之定金數額為50000元，並非被上訴人主張之100000元，而被上訴人亦未舉證證明上訴人沒收之定金數額確為100000元，即應以上訴人自承之50000元為基準，從而被上訴人應分擔之展場管銷費用為10000元(計算式：50000×20%＝10000)，其得請求上訴人返還向林姓買家沒收之定金數額為40000元(計算式：00000－00000＝40000)，被上訴人逾此數額之請求不應准許。
六、綜上所述，上訴人依系爭合約代理被上訴人銷售系爭作品，因林姓買家事後反悔不買，嗣該買賣契約經合意解除後，上訴人僅向林姓買家沒收定金之一部即50000元，故系爭作品實際並未成交，目前仍在上訴人保管狀態，是被上訴人以先位聲明依系爭合約第5條約定請求上訴人給付系爭作品底價人民幣65000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。另被上訴人以備位聲明請求上訴人返還向林姓買家沒收之定金，於40000元範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此數額之請求，為無理由，併駁回之。原審判決命上訴人給付超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第1、2項所示。至於上開應准許部分，原審判決判命上訴人給付，並依職權為假執行宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分亦不當，求予廢棄改判，即無理由，應由本院駁回此部分上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
參、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
民事第四庭 審判長法 官 林金灶
法 官 王金洲法 官 楊忠城上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日
書記官 游語涵