臺灣臺中地方法院民事判決 106年度簡上字第239號上 訴 人 蔡清泉
蔡春連共 同訴訟代理人 許淞傑律師被上訴人 林正義訴訟代理人 林茗瑋上列當事人間請求通行權等事件，上訴人對於民國106 年4 月20日本院臺中簡易庭105 年度中簡字第3014號第一審判決提起上訴，本院於民國108 年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人方面：
一、於原審起訴主張：坐落在臺中市○○區○○段○○○段0000000 地號土地（下稱系爭374 地號土地）為被上訴人所有，因屬袋狀地，故被上訴人自民國（下同）48年起即通行上訴人所有之同段365-
373 地號土地（下稱系爭373 地號土地）如原審判決附圖所示Ａ部分（下稱Ａ部分）通道，迄105 年9 月時已超過57年，當初上訴人之長輩曾同意交換使用，但近日上訴人卻僱請挖土機將原有Ａ部分通路挖損，致被上訴人無法通行。被上訴人仍希望繼續通行使用Ａ部分通路，倘上訴人確有規劃為農舍之想法，被上訴人亦願意將Ａ部分之舊有通道墊高及鋪平，並施做安全圍籬。上訴人表明願讓被上訴人通行之如原審判決附圖所示Ｂ部分（下稱Ｂ部分）土地，目前並無鋪設道路、高低落差頗大（10公尺之距離就有10幾米之坡度）、坡度較Ａ部分之現有通道為陡、距離亦較長，顯然並非損害最小之通行方式，並不可採。
二、於本院第二審補充陳述：
（一）被上訴人向臺中市政府農業局水保課查詢結果，Ｂ部分土地，只能施作除草、耕作準備工作，不能施作水泥、灌漿施工、柏油、道路，如有以上施工即違法，必須強制拆除並恢復原狀，且該處於系爭374 地號土地與系爭373 地號土地相連結部分，其坡度超過45度，不能申請施作道路、擋土牆。
（二）被上訴人所有系爭374 地號土地係作為農業使用，種植龍眼、荔枝，現今仍有長期幫農長期出入未間斷，並非無人出入。Ａ部分通道現有鋪設水泥路，是公所所鋪設。而上訴人姊妹二戶人家皆由Ａ部分通道出入多年，該處亦是三戶人家共同出入口；系爭土地之其他位置都是坡度不適、位置不當，故Ａ部分通道之出入口已從上一代使用至今。又上訴人之農舍於多年前早有圍牆設施以分隔內外安全，並無供他人任意出入Ａ部分通路會發生安全疑慮之情事。
（三）上訴人規劃之大門位置係位於原本Ａ部分通道上，於原審上訴人妹妹也認同法官以最小影響方式定共同出入口為Ａ部分通道。惟於法院第二次會勘時，上訴人卻說就算法院判決通行Ｂ部分土地確定，也不保證被上訴人能走多久，上訴人隨時會做變更。上訴人係因低價向被上訴人買地不成，而欲阻斷其通行60多年之Ａ部分通道，也毀了上訴人父親之承諾，被上訴人請求以雙方最小損害為前提為判決。
貳、上訴人方面：
一、於原審答辯：上訴人已經申請欲就系爭373 地號土地進行農地整坡，欲新開一條通道（即Ｂ部分土地）讓被上訴人通行，之前因為沒有成立農場之想法，所以才讓被上訴人繼續通行原通行之Ａ部分通道。對於Ｂ部分土地土地較Ａ部分通道之土地為陡，及Ａ部分通道之土地現狀是已經灌漿、鋪設柏油，而Ｂ部分土地則尚未施作灌漿、鋪設柏油等情，上訴人並無意見，但Ｂ部分土地只要進行整地之後仍可通行。上訴人事後願意在Ｂ部分土地上進行灌漿及鋪設柏油整地工程，以供車輛通行。上訴人希望被上訴人可以通行Ｂ部分土地，係因上訴人已申請合法農舍，而會使用到Ａ部分通道之土地。且目前373地號土地上已有上訴人蔡春蓮之姐居住於其上，倘若任意供人通行Ａ部分通道，恐有安全上之疑慮。
二、於本院第二審之上訴理由：
（一）就被上訴人通行範圍之酌定，應僅需考量該通行範圍是否以使袋地得為「通常使用」為已足，並不以該段土地是否可申請合法農路等被上訴人個人主觀考量事項為由，進而損及上訴人（即周圍地所有權人）之利益，此為民法第78
7 條所明定。
（二）原審判決認Ｂ部分土地無從申請合法農路，惟Ａ部分通道，經函詢臺中市政府霧峰區公所後，證實非該公所所舖設，亦非合法農路，且非係供公眾使用之道路，故未被政府機關列為公共地役關係之既成道路而為管制，並無所謂農路或既成道路之廢止與否問題，若該路要廢止，無須經臺中市政府霧峰區公所同意。又因Ａ部分通道土地係在農牧用地內，迄未申請農路使用，業已違反農地農用之規定，為不合法之農路，自有廢止之必要。
（三）Ｂ部分土地雖較Ａ部分土地為陡，然並非不得在備妥水土保持計畫書及相關文件後，向目的事業機關申請整地或其他道路施工行為後，供被上訴人作為通常使用。上訴人亦於106 年9 月18日備妥農業用地作農業設施容許使用申請書及申請農業用地作農業設施容許使用經營計畫，向臺中市政府霧峰區公所申請鋪設水泥中。
（四）原審判決認以Ａ部分通道之土地有通行權存在之方案，對上訴人所有周圍地為最少損害顯非真實，其就通行權範圍之劃定，將造成周圍地難以起造建物或影響整體規劃設計者，自難認屬民法第787 條第2 項所謂「周圍地損害最少之處所及方法」。又原審係基於被上訴人之立場而為考慮「損害最小原則」與民法第787 條第2 項規定相悖。且Ａ部分通道土地供被上訴人通行，將致上訴人無從搭建農舍適當防盜措施，進而嚴重影響上訴人允許使用系爭373 地號土地之人之住家安全。
（五）就Ｂ部分土地，上訴人業已向臺中市政府農業局申請水土保持進行整地，有該局105 年8 月1 日中市農地字第1050027298號函，並已完成整地工程而開闢出可通行之道路，可供被上訴人通行，此亦經原審法院及本院勘測明確。原審判決竟認該地散布樹木、雜草、土石，尚須上訴人排除障礙、整地後始得進行連接，所費不貲，與上訴人對此提出之現場照片亦不相符，顯有違誤。
（六）上訴人就系爭373 號土地申請「合法農場」之目的，已接受霧峰區農會推廣小組之輔導，且在該會輔導下，為符合合法農場之面積要求，已於106 年1 月11日在373 號土地旁購置臺中市○○區○○○段○○○○○○○ 號土地（下稱375地號土地），有土地所有權狀為憑，足證上訴人有意申請合法農場一事，並非僅為預想階段，而係已支出相當之財物、時間、人力，足見原審判決對此有所誤解。且觀諸「中心壠農場」規劃計畫圖可知，Ｂ部分土地之通行方案地處系爭373 號土地邊陲，本係以規劃做為停車場暨遊客出入口，非但適於整體規劃利用，更能顧及經上訴人允許現住於系爭373 號土地上農舍住戶之居住安全。
參、被上訴人於原審起訴求為判決被上訴人對上訴人所有坐落於系爭373 地號之Ａ部分面積61平方公尺土地有通行權利，原審為被上訴人勝訴判決。上訴人聲明不服，提起上訴，並聲明求為廢棄原判決，並駁回被上訴人在第一審之訴；被上訴人則答辯聲明駁回上訴。
肆、本院之判斷：
一、被上訴人起訴主張其所有系爭374 地號土地為袋地，與公路無適宜之聯絡，須由上訴人所有系爭373 地號土地連接道路對外通行等情，業據其提出有土地登記謄本、被上訴人戶籍資料、土地相關位置圖、現場照片等件為證（見原審卷第7至16頁）；並經原審及本院分別依職權勘驗現場查明屬實，有原審及本院勘驗筆錄、勘驗現場照片、現場履勘手繪圖附卷可稽（見原審卷第39至59頁、本院卷第81至106 頁）；且為上訴人所不爭執（見原審卷第33頁），堪認屬實。
二、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787 條第1項及第2 項前段定有明文。前揭規定之規範意旨，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量與所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際情形定之。至於所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種情事斟酌判斷之。又決定通行權範圍須斟酌之「擇其周圍地損害最少之處所及方法」，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限；且如有多數周圍地可供通行，應比較各土地所有人可能受有之損害，擇其損害最少之處所通行之（最高法院103 年度台上字第93號判決參照) 。是以所謂「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，應一併衡量所欲通行之土地現狀、私人間相鄰土地使用之利益及其為通行所需造作之設施可能造成周圍土地在環境保護上所生整體社會成本付出之損害（即國土使用之公共利益）。經查：
（一）本件被上訴人所有系爭374 地號土地，與公路並無適當之聯絡，已如前述，其主張通行相鄰之上訴人所有系爭373地號土地之Ａ部分通道，乃為連接對外道路較短之直線距離，寬度約可供車輛通行，現狀為已施作灌漿、鋪設柏油之路面，並為現有之通路等情，有原審囑託臺中市大里地政事務所測量繪製之土地複丈成果圖、原審及本院履勘現場之拍攝照片在卷可憑（見原審卷第42至51、61頁、本院卷第87至88頁），且為兩造所不爭執（見原審卷第33、67頁）。又被上訴人主張其已經由行走如Ａ部分通道經過37
3 地號土地與外界聯繫，長達數十年之久一情，有載明被上訴人於69年12月16日遷籍至現住所之戶籍謄本在卷可佐（見原審卷第13頁），並為上訴人所不爭執（見原審卷第33頁），堪信為真。是被上訴人主張如原審判決附圖所示Ａ部分通道之通行方案，不過是就現有、舊有通道繼續利用，且佔用系爭373 地號土地之面積非大，被上訴人請求通行此部分土地，以系爭兩筆土地之相鄰關係之現狀而言，應屬對兩造損害最小之方法及處所。再參以被上訴人長久在其所有系爭374 地號土地上種植作物，而上訴人現時之住所均非在其所有系爭373 地號土地之上等節，有兩造之戶籍資料、履勘現場照片在卷可證（見原審卷第13、19、20、54至56頁），並為兩造所不爭執（見原審卷第24、
30、33頁），足徵本件系爭373 地號土地連外通道之便利與否，對於被上訴人現今之影響至為重大。而被上訴人行走Ａ部分通道之通行方案，對上訴人而言，是維持現有、舊有通道繼續供上訴人通行，無需額外付出其他物力、財力，對被上訴人而言則可節省被上訴人現有狀態外之財力、時間支出，故對兩造而言，其付出之損害最小，亦較為便利適當。
（二）至於Ｂ部分土地，雖為上訴人表明願讓被上訴人通行系爭
373 地號土地之範圍，並陳明於105 年8 月1 日既已經臺中市政府農業局核准申請水土保持進行整地，且已完成整地工程而開闢出可通行之道路云云。然查，Ｂ部分土地之面積多達171 平方公尺，約為為Ａ部分通道面積之3 倍；且農業整坡與設置可供通行之農路，其管理規範有別，Ｂ部分土地係經臺中市政府農業局核准上訴人申請水土保持進行農業整坡，而非准予設置農路，此有上訴人所提臺中市政府農業局105 年8 月1 日中市農地字第10500272 98號函附於原審卷（第23頁）可憑。又上訴人於本院審理中另於106 年9 月18日向臺中市政府霧峰區公所申請於Ｂ部分土地設置舖設水泥之農路（見本院卷第74頁至75頁），惟迄至本院辯論終結前，上訴人尚未提出經臺中市政府霧峰區公所核准之公函。顯見要在Ｂ部分土地設置可供通行之農路，必須符合相關條件始得以行之。故以目前現狀而言，Ｂ部分土地尚未經核准設置任何可供通行之農路，即使經上訴人先行整地，但不具一般農路用途，加以其上散佈樹木、雜草、土石，且坡度較為陡峻，與系爭374 地號土地相鄰之處更呈現明顯陡降之高低落差，此經原審及本院勘驗現場明確，除拍攝照片（見本院第101 頁、第105至106 頁）外，並經本院製作現場履勘手繪圖呈現其間之地勢高低差別（見本院卷第83頁），顯見Ｂ部分土地要作為供被上訴人通行之通道，除能否向政府機關申請設置可供通行之農路外，尚必須克服該處系爭兩筆相連土地間坡度陡峻之高低落差始得以通行車輛進出，而克服該處坡度陡峻之高低落差唯一方法即是移除周圍林木等植物，並於兩造各自所有之土地間（特別是在被訴人所有系爭374 地號土地上）須大量填土及整平土地，而此作法不僅可能有害原有山坡地之土石結構，更有破壞水土保持之虞，不免有社會安全之虞慮，能否取得主管機關核許？實有疑問，此由上訴人於本件訴訟中曾協助被上訴人申請農業整地（見本院卷第133 頁）而未能完成申請獲准即明。又兩造迄至本院言詞辯論終結前，仍無法取得主管機關核准在Ｂ部分土地申設農路，因此上訴人欲提供Ｂ部分土地予被上訴人通行，在現階段顯然並非適當，且其因此造成兩造及整體社會所需付出之代價，亦不容小覷，顯然此途並非適當及損害較小之通路。至於上訴人所稱其欲請經營農場一節，雖經證人盧泰吉於本院106 年9 月11日準備程序期日到庭結證稱：上訴人申請經營農場，臺中市政府農業局尚未核可申請，因先前資格不符，現因已購買土地，其土地面積應已符合申請資格，上訴人已有委請代書及建築師處理送件申請，其經營農場為休閒農場，待農舍補照申請通過後，即可申請經營農場，而Ａ部分通道也是上訴人所考量的申請基本條件之一，上訴人規劃要封閉Ａ部分通道並填平，改規劃Ｂ部分土地為通行道路等語（見本院卷第67頁背面至68頁背面），惟上訴人申請經營農場，現仍僅為準備階段，迄本院言詞辯論終結前仍未提出核准建設農場之證明，且其整體土地之運用規劃既存有提供上開Ｂ部分土地供被上訴人通行之開發利用難題，除最終能否取得主管機關之許可，目前尚屬未定外，上訴人自應將Ｂ部分土地能否供被上訴人通行之開發利用問題，一併列入整體規劃之列，以兼顧雙方利益，調和相鄰關係，不宜僅以己方之土地利用，而片面封閉Ａ部分通道，阻絕鄰人袋地之通行。此外參諸上訴人所提出之「中心壠農場計劃圖」（見本院卷第110 頁）所示，調整規劃而保留現行Ａ部分通道僅供上訴人及被上訴人通行，似無絕對之困難。
（三）故在系爭373 地號土地上Ａ部分通道現況尚未更改，及Ｂ部分土地能否完成設置農路並能確保水土保持安全尚屬不明之情形下，被上訴人承襲現有、舊有Ａ部分通道通行至對外道路之慣例，對於已容許數十餘年之上訴人而言，准許被上訴人繼續通行Ａ部分通道，相較於提供Ｂ部分土地予被上訴人通行之設置農路核准與否之不確定性、國土利用之危險性及兩造間與社會可能付出之成本代價而言，前者之通行方案自是符合民法第787 條第2 項所規定「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」。
三、綜上所述，被上訴人依民法第787 條規定，請求確認其對於上訴人所有系爭373 地號土地中如原審判決附圖所示Ａ部分土地，有通行權存在，為有理由，原審判決准許所請，核於法委無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 羅智文法 官 賴恭利正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 4 月 26 日
書記官 陳怡臻