臺灣臺中地方法院民事判決 106年度簡上字第349號上 訴 人 劉美華訴訟代理人 張慶達律師被 上訴人 張茂欽訴訟代理人 江楷強律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於民國106年7月17日本院臺中簡易庭105年度中簡字第437號第一審簡易判決，提起上訴，本院合議庭於民國107年7月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：㈠坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土
地）係被上訴人所有，相鄰之大華段294地號土地則為上訴人所有，因系爭土地之北面、東面、南面土地，均為大華段294地號土地所圍繞，西面鄰地即大華段303、307地號土地則為禧悅山莊社區使用之土地，禧悅山莊社區並已築起圍牆為界，被上訴人自無可能經由大華段303、307地號土地通行至濁水巷公路。又被上訴人自幼居住在系爭土地，上訴人所有之大華段294地號土地，原亦為被上訴人家族所有，長年以來被上訴人及其家族均係經由如臺中市中正地政事務所民國106年6月3日複丈成果圖所示B部分土地位置通行至公路，該土地應屬既存道路，且該土地位處大華段294地號土地之邊陲，被上訴人經由此處通行至濁水巷公路，應不至妨害上訴人對該土地之利用，更無須另行在大華段294地號土地上開挖道路，應係對上訴人所有大華段294地號土地損害最小之處所及方法。上訴人於94年1月購買大華段294地號土地後至104年間，歷經10年均相安無事，惟其後竟將被上訴人原本通行至濁水巷公路之出入口以鐵皮圍籬封住，妨礙被上訴人通行至濁水巷公路，且該通行土地亦遭填土，雜草叢生，致被上訴人所有之系爭土地無法再與濁水巷公路聯絡。上訴人於94年法拍投標時，即知悉大華段294地號土地上坐落有第三人之建物，且可知悉系爭土地為袋地，得標後可能有第三人主張袋地通行權之問題，仍執意投標，被上訴人自得請求確認就臺中市中正地政事務所106年6月3日複丈成果圖方案一所示B部分土地（下稱方案一所示B部分土地）有通行權存在，且系爭土地為建地，為發揮供興建房屋之通常使用功能，自有鋪設道路，以及設置電力、水管、瓦斯管或其他供一般住宅日常生活所需管線之必要，併請求上訴人應容許被上訴人於通行權存在範圍內鋪設道路及管線，且請求上訴人除去鐵皮圍籬，不得為妨礙被上訴人通行之行為。
㈡被上訴人所有系爭土地係屬建地，被上訴人日後將於該土地
上興建房屋或其他經濟目的使用需要，均有利用車輛載運人、貨出入之必要，自須考量車輛進出及安全通行之需求，倘令被上訴人僅得以徒步及人力負重之方式通行鄰地，尚與社會現況不合。被上訴人主張之通行方案非直線道路，車輛如欲安全通行，須稍留寬度，始足為安全通行之用，故被上訴人主張通行之路徑面寬3公尺，應屬合理。爰依民法第787條之袋地通行權、民法第786條第1項之管線安設權、民法第788條第1項之開路通行權，提起本件訴訟。
㈢被上訴人所有系爭土地重測前為大坑段269地號土地，而重
測前大坑段269地號土地業經本院80年度簡上字第307號判決確認為袋地，是以被上訴人所有系爭土地為袋地，應屬無疑。又本院80年度簡上字第307號民事判決理由，益證被上訴人主張通行方案一B部分土地確為被上訴人及其家族長年通行至濁水巷公路之道路，且為既成道路。又本院83年度中簡字第1537號判決、北屯區調解委員會84年2月15日調解書，均肯認被上訴人享有之通行權及於重測前大坑段269-3地號（即大華段308地號）土地。
㈣倘被上訴人所有大華段306地號土地原本即為袋地，無論分
割與否均不影響該地為袋地之事實，即無民法第789條之適用餘地。縱依上訴人所稱被上訴人應僅能通行分割之土地，則被上訴人僅得通行至大華段317地號土地，仍無法與濁水巷公路有適宜之聯絡。況依臺中市政府都市發展局105年4月21日函，禧悅○○○區○○道路為「私設道路」，並非供公眾通行之現有巷道，被上訴人經由禧悅○○○區○○道路通行至濁水巷公路尚須拆除社區圍牆，嚴重妨害多數人之財產權與社區安全，相較大華段294地號土地係上訴人單獨所有，使用現況為雜樹叢生之空地，被上訴人通行上訴人所有大華段294地號土地至濁水巷公路，始為對鄰地損害最少之方式。
㈤上訴人所主張之臺中市中正地政事務所105年7月19日複丈成
果圖C方案（下稱方案C），係沿上訴人所有大華段294地號土地與禧悅山莊圍牆開設寬度1公尺之道路以連接至濁水巷公路。然依現場照片，方案C所位處之土地為駁坎，坡度極陡，路徑距離亦顯然較長於被上訴人所主張方案一B部分土地之路徑。倘被上訴人日後於陡坡上開設新道路，重機械工具勢必須進入上訴人之大華段294地號土地，施工期間拉長亦難免造成兩造更大衝突。況依105年6月7日勘驗當時現場情形，方案C完全無法步行到達，故上訴人所主張方案C難以作為通行道路。
㈥被上訴人所有系爭土地，重測前為大坑段269地號土地，原
為張添福所有，後由張勤國、張國寶繼承。上訴人所有大華段294地號土地重測前為大坑段765-11地號土地，該土地係分割自重測前大坑段765-1地號土地，該土地所有權人為張添福，後由張國寶、張源松、張權海、張權印繼承。被上訴人所有系爭土地與上訴人所有大華段294地號土地曾同屬張添福1人所有，依民法第789條第1項後段規定，被上訴人至濁水巷公路僅得通行上訴人所有大華段294地號土地。
㈦依臺中市政府農業局、都市發展局函文，原審方案二所示B
部分土地作為通行道路，並無違反相關法令規定，且被上訴人主張袋地通行權，自始即與農業經營使用完全無涉，該道路非屬農路性質，自不受到任何農路使用規範之限制。
㈧聲明：
⒈確認被上訴人就上訴人所有坐落大華段294地號土地如臺中
市000000000000000000000000000000區○○號B；下稱方案一）面積104.81平方公尺，有通行權存在。
⒉上訴人應容許被上訴人於上開通行權土地上鋪設道路，並得埋設水管、電力、電信、瓦斯管線。
⒊上訴人應將上開通行權土地上妨礙被上訴人通行之鐵皮圍籬
拆除，並不得有設置障礙物、破壞道路等之任何妨礙，或阻撓被上訴人使用通行之行為。
二、上訴人答辯：㈠被上訴人之前手土地所有人將重測前大坑段269地號（即大
華段306地號）土地，分割新增重測前大坑段269-1地號（即大華段307地號）土地，再由重測前大坑段269-1地號土地，分割新增重測前大坑段269-2地號（即大華段317地號）土地，被上訴人所有系爭土地係因前手土地所有人之任意行為分割土地造成袋地，並無民法第787條規定之適用。
㈡系爭土地向西經由大華段307地號（目前為空地）、317地號
土地（目前為禧悅○○○區○○○設道路），即有最短距離道路對外通行，且被上訴人之前手地主既已與禧悅山莊地主協調可對外之通行方案，被上訴人請求通行上訴人之土地，於法未合，且被上訴人提出之通行方案，將使上訴人之土地切割成二塊，不利上訴人將來完整之土地規劃。
㈢系爭土地之前手張勤國曾對禧悅山莊地主江坤金、曾秋香（
禧悅山莊起造人）提起確認通行權訴訟，並經本院以83年度中簡字第1537號民事判決確定。當時禧悅山莊建築基地包括重測前大坑段269-1、269-2地號土地，被上訴人之前手張勤國見該禧悅山莊大興土木，已妨害其通行權，遂向本院聲請假處分，經本院以83年度全十字第466號裁定不得開挖基地、砌牆、建造水溝、設置障礙及其他一切建築施工之行為，並由主管建築之臺中市政府勒令停工；續因張勤國等地主阻擾禧悅山莊之起造人江坤金等12名地主蓋屋，致起造人無法取得該建物之使用執照，逼使起造人江坤金等人成立調解。被上訴人之前手張勤國既向本院取得確認通行權存在之確定判決，依民事訴訟法第400條、第401條第1項規定，對繼受張勤國土地之被上訴人及禧悅山莊之現有地主具有既判力。被上訴人原已取得通行權，本得事先安排經由禧悅山莊土地，對外通行至濁水巷，卻捨此不為，私下與禧悅山莊地主調解放棄通行禧悅山莊之既有通行道路，於20餘年後，被上訴人再開啟本件通行權官司，主張其所有土地為袋地，而如被上訴人所有土地是袋地，顯係被上訴人之任意行為而生，被上訴人損人利己行為，有違誠信及權利濫用。
㈣本院80年度簡字第1515號張勤國訴請確認通行權存在事件
，其對造江坤金主張重測前大坑段269地號土地與同段765-11地號土地係因繼承分割成2筆，認張勤國只能通行重測前大坑段765-11地號土地（即上訴人所有大華段294地號土地），惟法官查明重測前大坑段269地號土地與重測前大坑段765-11地號土地，2筆土地土地登記謄本並未記載係同一筆所分割為2筆之土地，是江坤金主張張勤國應通行重測前大坑段765-11地號土地，自無所據，足悉當時重測前大坑段765-11地號土地，非重測前大坑段269地號土地之前地主張勤國通行之土地，自無接續被上訴人所稱之A方案土地（即方案一之B部分土地）通行，是本院80年度簡上字第307號民事判決內容，並未判定該判決之B部分土地（即2公尺寬之既成道路）接續本件被上訴人所主張A方案土地（即方案一之B部分土地）至濁水巷公路。況依本院83年度全十字第466號假處分裁定，可知張勤國為了通行訴外人禧悅山莊地主之土地，始假處分禁止禧悅山莊地主建築別墅，顯見當時張勤國係藉由80年度簡上字第307號民事判決之B部分土地與禧悅○○○區○○○設道路通行至濁水巷。再依本院80年度簡上字第307號民事判決書第12、13頁記載，可知被上訴人當時所居住房屋之北邊、東邊均有駁坎圍繞，故被上訴人所有重測前大坑段269地號土地（即系爭土地）自日據時代以來，即可藉由隔鄰重測前大坑段269-1地號（即大華段307地號）土地對外通行，不可再經由上訴人所有大華段294地號土地對外通行。
㈤訴外人江坤金、曾秋香與張勤國於84年間就通行權糾紛調解
成立之內容「⒈聲請人願依臺中地方法院83年度中簡字第1537號判決，預留2米寬土地，供對造人通行。（以本日雙方會勘所噴紅漆十字交叉點為準）。⒉聲請人於前述2米寬外緣築牆，預留4處通水孔（寬30公分、高25公分），位置依本日雙方會勘所噴紅色箭頭為準。通水孔以柵欄防止雜物，對造人負清理責任。⒊第1款所述之2米寬步道，後半段依本日雙方會勘所噴紅點，斜向修築圍牆。」顯見當時被上訴人可經由訴外人江坤金之私人土地，連接濁水巷對外通行，無須再通行上訴人之大華段294地號土地。
㈥依證人黃學聖證稱：本來我們禧悅山莊的土地就是向張勤國
買地，但是張勤國賣到他們家的門口......，後來張勤國才發現他沒路走等語，足見張勤國在處分土地前，本需預留對外通行之道路，並事先避免處分土地後可能產生對其有所不利之情形。惟張勤國將所有土地賣至家門口，致被上訴人現有之土地成為袋地，被上訴人現無法通行至濁水巷，係因前手張勤國任意行為所致，被上訴人自不得損及其他周圍地所有權人即上訴人之權益。
㈦縱使被上訴人依法可通行上訴人所有大華段294地號土地，
亦應沿禧悅山莊圍牆邊闢一小徑至濁水巷即方案C所示B部分土地，對上訴人之土地損害最小。如被上訴人通行原審判決所示方案二所示B部分土地，將造成上訴人所有大華段294地號土地被切割成一小塊畸零地，土地不完整，損害至大。
㈧被上訴人主張通行之道路，只是方便將來興建房屋對外通行
之用，顯與農業經營無關。依臺中市政府農業局、都市發展局函文可知，被上訴人所有大華段306地號土地屬農業區，上訴人所有大華段294地號土地分別○○○區○道路用地、綠地用地性質，其中被上訴人所提B通行方案所涉大華段294地號土地部分屬農業區，而農業區既屬農業用地，其使用、管理自應受相關農業法令之限制，縱被上訴人所有系爭土地地目為建，亦同。原告認被上訴人具有通行權，並得在大華段294地號土地上開設道路及埋設相關水管、電力等管線，未考量其合法性，亦未考量系爭土地荒置已久、雜草叢生，是否確有埋設管線之必要，自有判決違背法令。
㈨上訴人所有大華段294地號土地屬農業用地，於繼承發生當
時，如符合依遺產及贈與稅法第17條第1項第6款規定，並提供主管機關核發之農業用地作農業使用證明書，即可自遺產總額中加以扣除該部分土地核定價額，而減免徵收遺產稅額。依行政院農業委員會相關函文，縱可肯認被上訴人對大華段294地號土地享有袋地通行權，並得開設道路、埋設管線，也無從當然依此認定該道路及管線必定符合農地農用之標準，將影響日後上訴人所有大華段294地號土地發生繼承時之相關遺產稅課徵數額計算結果，進而侵害上訴人原有之財產權利。益徵在大華段294地號土地上開設道路及埋設管線，非屬民法第787條第2項所稱侵害最小之通行方法，且非支付償金即能解決。
㈩聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，判決被上訴人請求：㈠確認被上訴人就上訴人所有大華段294地號土地如附圖（即臺中市中正地政事務所106年6月3日複丈成果圖之方案二）所示B部分面積64.96平方公尺（路寬2公尺）之土地有通行權存在。㈡上訴人應容許被上訴人於前項通行權範圍內鋪設道路，並得埋設水管、電力、電信、瓦斯管線。㈢上訴人應將第1項通行權範圍內妨礙原告通行之鐵皮圍籬拆除，並不得有設置障礙物、破壞道路或阻撓原告通行之行為。為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回（被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服，已告確定，自不在本院審理範圍）。上訴人對原判決不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人所有系爭土地，其北側、東側、南側與上訴人所有
大華段294地號（即重測前大坑段765-11地號）土地相毗鄰，其西側與禧悅○○○區○○○段○○○○號（即重測前大坑段269-1地號）、303地號土地相鄰。惟禧悅山莊之圍牆並非建於上開地號之地界，而係建於如附圖所示之藍實線位置，而保留一部分空地在禧悅山莊圍牆外以供被上訴人通行。又大華段317地號土地為重測前大坑段269-2地號土地，係分割自大坑段269-1地號土地；另大華段306-1地號土地則分割自306地號土地。
㈡大華段306地號土地原為被上訴人父親張勤國所有，嗣由被
上訴人於93年間繼承取得。上訴人係於94年間以買賣原因取得大華段294地號土地所有權。
㈢張勤國所有重測前大坑段269地號（即大華段306、306-1地
號）土地與江坤金所有重測前大坑段269-1地號（即大華段307地號）土地互相毗鄰，前經本院80年度簡字第1515號民事簡易判決，確認張勤國就江坤金所有重測前大坑段269-1地號土地內如該判決附圖所示B部分、面積0.0052公頃之地上通行權存在（中簡字卷二第49頁背面），並經本院80年度簡上字第307號民事判決駁回上訴及附帶上訴而確定。
㈣江坤金所有重測前大坑段269-1地號（即大華段307地號）土
地於81年5月8日分割增加重測前大坑段269-3地號（即大華段308地號）土地，並於81年7月13日將重測前大坑段269-3地號土地賣予曾秋香。
㈤張勤國於83年間聲請假處分並經本院以83年度全十字第466
號裁定，准張勤國供擔保後，對江坤金、曾秋香就重測前大坑段269-1、269-3地號2筆土地內如裁定附圖編號二B部分，面積0.0052公頃全部，不得為開挖地基，砌牆建造水溝，設置障礙及其他一切建築施工之行為（中簡字卷二第141、142頁）。其後本院以83年度中簡第1537號民事判決認定江坤金、曾秋香應將重測前大坑段269-3地號土地如該判決附圖F部分所示之地上物拆除，曾秋香並應就該判決附圖F部分及該判決附圖G、H部分所示土地容忍張勤國通行（中簡字卷一第299至305頁）。
㈥張勤國與江坤金、曾秋香於84年2月15日在北屯區調解委員
會調解成立，調解內容為「⒈聲請人（指江坤金、曾秋香）願依臺中地方法院83年度中簡字第1537號判決，預留二米寬土地，供對造人通行。（以本日雙方會勘所噴紅漆十字交叉點為準）。⒉聲請人於前述二米寬外緣築牆，預留四處通水孔（寬30公分、高25公分），位置依本日雙方會勘所噴紅色箭頭為準。通水孔以柵欄防止雜物，對造人負清理責任。⒊第一款所述之二米寬步道，後半段依本日雙方會勘所噴紅點，斜向修築圍牆。」（中簡字卷一第295頁）。
五、本院之判斷：㈠本件訴訟與本院80年度簡字第1515號、80年度簡上字第307
號、83年度中簡字第1537號民事確定判決，均非同一事件，並無一事不再理原則之適用：
⒈按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定
之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。
⒉本院80年度簡字第1515號、80年度簡上字第307號民事確定
判決，係由張勤國就其所有重測前大坑段269地號土地（即大華段306地、306-1號土地）對鄰地即江坤金所有重測前大坑段269-1地號（即大華段307地號）之一部分土地，請求確認通行權存在事件，有本院80年度簡上字第307號民事判決書（中簡字卷二第42至51頁）可佐。該確定判決與本件訴訟間，無論當事人及訴之聲明均非同一，即不屬同一事件，而無一事不再理原則之適用。
⒊本院83年度中簡字第1537號民事確定判決，係由張勤國就其
所有重測前大坑段269地號（即大華段306、306-1地號）土地對鄰地即江坤金、曾秋香所有重測前大坑段269-1（即大華段307地號）、269-3地號土地，請求拆除妨礙其通行權之地上物，此有該民事判決書（中簡字卷一第299至305頁）。
該確定判決與本件訴訟間，無論當事人、訴訟標的、訴之聲明均非同一，即不屬同一事件，而無一事不再理原則之適用。
⒋因此，上訴人辯稱本件訴訟應受上開確定判決既判力拘束等
語（中簡字卷一第283頁、中簡字卷二第36、37頁），並不可採。
㈡按確認之訴非被上訴人有即受確認判決之法律上利益者，不
得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，被上訴人主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。被上訴人主張其對上訴人所有大華段294地號土地有通行權存在，為上訴人所否認，是兩造就被上訴人得否通行上訴人所有大華段294地號土地之法律關係有所爭執，其法律上關係即不明確，被上訴人在法律上之地位自有不安狀態存在，而此項不安之狀態得以確認通行權存在之判決將之除去，故被上訴人請求確認其就大華段294地號土地有通行權存在及確認其通行之位置、面積，有即受確認判決之法律上利益，被上訴人提起本件確認之訴，於法並無不合。
㈢被上訴人所有系爭土地有無民法第787條袋地通行權之適用：
⒈被上訴人所有系爭土地是否為袋地：
按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項定有明文。又按民法第787條第1項所定鄰地通行權，須以土地與公路無適宜之聯絡為其要件，而是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用之方法判斷之。土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者（最高法院85年度臺上字第2057號判決意旨參照）。經查，被上訴人所有系爭土地之北側、東側、南側均為上訴人所有大華段294地號土地，西側則為大華段3
07、303地號土地，惟該2筆土地現狀有禧悅山莊社區圍牆即如附圖（即臺中市中正地政事務所106年6月3日複丈成果圖之方案二）藍實線標示位置，而系爭土地四週之最近公路，係位在相鄰之大華段294地號土地北側之濁水巷，此經原審現場勘驗明確，並有附圖及現場照片（中簡字卷一第12至23、37至44、265至275頁，中簡字卷二第85至109、194至202頁）可佐，致使系爭土地無法直接與北側之濁水巷相通，系爭土地現況確實與公路無適宜聯絡而不能為通常之使用。因此，被上訴人主張系爭土地為袋地等語，應可採信。
⒉被上訴人得否依張勤國與江坤金、曾秋香於84年間調解結果通行禧悅○○○區○○○設道路：
上訴人辯稱：被上訴人得經由張勤國與江坤金、曾秋香於84年間調解結果所留之道路（即大華段307地號土地），經由禧悅○○○區○○○設道路（即大華段317地號土地）對外通行濁水巷等語，然為被上訴人所否認。經查：
⑴按經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力，
鄉鎮市調解條例第27條第2項前段定有明文。又確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力，民事訴訟法第401條定有明文。本院80年度簡字第1515號民事簡易判決，已認定張勤國就江坤金所有重測前大坑段269-1地號土地內就該判決如附圖所示B部分、面積0.0052公頃之地上通行權存在確定，有本院80年度簡上字第307號民事判決（中簡字卷二第42至51頁）可佐；且本院83年度中簡第1537號民事判決亦肯認張勤國就曾秋香所有重測前大坑段269-3地號土地（分割自重測前大坑段269-1地號土地）上如附圖F、G、H部分所示土地面積共計41平方公尺有通行權存在，曾秋香應容忍張勤國通行，有本院83年度中簡字第1537號民事判決（中簡字院卷一第298至305頁）為證。再被上訴人之父親張勤國與江坤金、曾秋香於84年2月15日在臺中市北屯區調解委員會調解之內容，其調解筆錄記載為「⒈聲請人（即江坤金、曾秋香）願依臺中地方法院83年度中簡字第1537號判決，預留二米寬土地，供對造人（即張勤國）通行。（以本日雙方會勘所噴紅漆十字交叉點為準）。⒉聲請人於前述二米寬外緣築牆，預留四處通水孔（寬30公分、高25公分），位置依本日雙方會勘所噴紅色箭頭為準。通水孔以柵欄防止雜物，對造人負清理責任。⒊第一款所述之二米寬步道，後半段依本日雙方會勘所噴紅點，斜向修築圍牆。」（中簡字卷一第295頁）。亦即，禧悅山莊所坐落重測前大坑段269-1、269-3地號（即大華段307、308地號）土地當時之所有權人江坤金、曾秋香，於84年間，即已退讓而預留約2公尺寬之土地供系爭土地當時之所有權人張勤國通行，且上開判決、調解之效力，按照前揭規定，對於大華段307、308地號土地之繼受人即禧悅山莊社區住戶及系爭土地之繼受人即被上訴人，均有效力。
⑵惟證人即84年2月15日調解書上所列之協同調解人，亦為禧
悅山莊住戶黃學聖於原審證稱：「（當時調解留給張勤國2公尺的通行道路，是到何處為止？）留在我們禧悅社區這邊的地讓他通行。就是圍牆的外面兩米，我們退兩米給他走。」「（提示複丈成果圖，調解結果所要讓給張勤國通行兩米寬的土地是否就是106年3月31日複丈成果圖上藍線圍牆的外面的土地？）對。」「（所留通行權道路位置如何通到濁水巷即地號293？）張勤國的地，再經過我們讓的兩米寬左右的地，然後就會走到1條預留的路，就可以通到濁水巷，預留的路是水泥鋪的，現在還在。我從禧悅山莊蓋好到現在都住在那裡。」「（當初張勤國要走你們預留的兩公尺再通到濁水巷的路在那裡？）我們預留兩公尺的路就在圍牆外面，但不是從頭到尾都是兩公尺寬，因為還有配合張勤國的舊路。」「（請你於土地複丈成果圖上畫出之前你們留給張勤國的路要再通往濁水巷要怎麼走？）就在濁水巷的路旁邊，那棵樹就在濁水巷。原證六相片的路現在還在，我現在畫的位置就是原證六相片的路。」「（證人當庭畫出）今日的現況也都還有水泥鋪著。」「（從張勤國之土地出來，經通行江坤金、曾秋香之調解道路後，仍須再通行現今上訴人之大華段294地號土地，始可通到濁水巷？）通行他的舊路，應該就在大華段294地號上。」「我們買地還沒有蓋禧悅山莊的時候原證六的小路就存在了。」「（原證六的路是何時存在？）禧悅山莊還沒有蓋的時候就有，民國84年之前就存在了。」等語（中簡字卷二第188、189頁），並於本院106年5月25日勘驗當場指出原證六相片之道路即張勤國通行之舊路之現場位置，即附圖所示B部分位置之道路，足認張勤國於調解成立當時之通行路線，應為通過禧悅山莊社區圍牆外之土地（即如臺中市中正地政事務所106年6月3日之複丈成果圖位於311、308、307、303地號土地藍實線以東之區塊）後，再通行一條水泥鋪的預留道路（即約附圖所示B部分位置之土地）至濁水巷。亦即，依本院80年度簡字第1515號、80年度簡上字第307號、83年度中簡第1537號民事判決，以及84年2月15日臺中市北屯區調解委員會調解結果，張勤國所有系爭土地取得通行權之路線，係經由江坤金、曾秋香在禧悅山莊社區圍牆外之大華段307、308地號土地上所預留約2公尺寬之土地，再經由現為上訴人所有之大華段294地號土地，而通行至濁水巷，並非直接經由禧悅○○○區○○○設道路通行至濁水巷。因此，上訴人辯稱：被上訴人得經由張勤國與江坤金、曾秋香於84年間調解結果所留之道路（即大華段307地號土地），經由禧悅○○○區○○○設道路（即大華段317地號土地）對外通行濁水巷等語，自無可採。
⒊系爭土地是否係因土地所有人之任意行為而成為袋地：
上訴人辯稱：系爭土地係因被上訴人之前手土地所有人張勤國將重測前大坑段269地號土地（即被上訴人所有大華段306、306-1地號土地），分割成重測前大坑段269-1地號（即大華段307地號）土地，並將自己所有之土地出售予禧悅山莊所坐落土地之所有權人，致使系爭土地無法通行至濁水巷，自不得對上訴人主張民法第787條之袋地通行權等語，然為被上訴人所否認。經查：
⑴按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項固有明文。惟民法第789條第1項：因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，係就不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部讓與或分割結果，有不通公路土地情形而為之規定。如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，自不復有該條之適用（最高法院69年度臺上字第266號判決意旨參照）。
⑵重測前大坑段269-1地號（包括大華段307、308、317地號）
土地，係於昭和17年（即民國31年）11月16日自重測前大坑段269地號（包括大華段306、306-1地號）土地分割而來，且昭和17年11月16日分割後，重測前大坑段269地號土地所有權人為張添福，重測前大坑段269-1地號土地所有權人則為洪忠，其所有權人已不相同；重測前大坑段269-1地號土地再於80年4月18日、81年5月8日先後分割出重測前大坑段269-2地號（即大華段317地號）、269-3地號（即大華段308地號）土地；大華段306-1地號土地則係於90年6月21日自大華段306地號土地分割而來；此有土地登記謄本（補字卷第2
3、24頁）、臺中市中正地政事務所函及隨函檢附之人工登記簿謄本（中簡字卷一第59至68頁）為證，固堪認為大華段
307、308、317地號土地確係自系爭土地分割而來，然該等土地於昭和17年分割後，其土地所有權人即不相同，而張勤國則係於55年12月15日始因繼承而取得系爭土地所有權，則上訴人辯稱：系爭土地係因被上訴人之前手土地所有人張勤國將重測前大坑段269地號（包括大華段306、306-1地號）土地，分割出重測前大坑段269-1地號（即大華段307地號）土地，並將自己所有之土地出售予禧悅山莊所坐落土地之所有權人，致使系爭土地無法通行至濁水巷等語，顯與事實不符。
⑶重測前大坑段269-1地號（包括大華段307、308、317地號）
土地，既係於昭和17年11月16日即自重測前大坑段269地號（包括大華段306、306-1地號）土地分割而來，按諸前揭說明，重測前大坑段269地號（包括大華段306、306-1地號）土地是否因分割出重測前大坑段269-1地號（包括大華段307、308、317地號在內）土地，致有不通公路之情形，自應以分割當時即昭和17年間有無此情形為斷。而依本院83年3月12日83年度全十字第466號民事裁定（中簡字卷一第288頁）所載，張勤國係以江坤金、曾秋香於當時正在重測前大坑段269-1、269-3地號土地上興建別墅（即禧悅山莊），妨害其通行權，而聲請假處分，可見禧悅山莊係於83年間才開始興建，則禧悅山莊內之私設道路亦應係於同一時間開闢完成。再者，證人黃學聖於原審證稱：「張勤國本來就有1條步道小路，目前還在。」「我們買地還沒有蓋禧悅山莊的時候原證六的小路就存在了。」「（原證六的路是何時存在？）禧悅山莊還沒有蓋的時候就有，民國84年之前就存在了。」等語（中簡字卷二第188、189頁），而所謂原證六之小路即指附圖所示B部分位置，已如前述，可以佐證系爭土地於禧悅山莊興建前，本係經由大華段294地號土地如附圖所示B部分位置對外通行至濁水巷，並非經由大華段307、308、317地號土地通行至濁水巷。此外，上訴人復未能舉證證明重測前大坑段269地號（包括大華段306、306-1地號）土地原可經由重測前大坑段269-1地號（包括大華段307、308、317地號）土地通行至公路，係因於昭和17年11月16日分割出重測前大坑段269-1地號（包括大華段307、308、317地號）土地後，始有不通公路之情形，按諸前揭說明，自不能以分割50餘年後，重測前大坑段269-1地號（包括大華段307、308、317地號）土地之受讓人在該土地上○○○區○○○○設道路，而主張有民法第789條第1項規定之適用。因此，上訴人辯稱：系爭土地係因被上訴人之前手土地所有人張勤國將重測前大坑段269地號土地（即被上訴人所有大華段306、306-1地號土地），分割成重測前大坑段269-1地號（即大華段307地號）土地，並將自己所有之土地出售予禧悅山莊所坐落土地之所有權人，致使系爭土地無法通行至濁水巷，自不得對上訴人主張民法第787條之袋地通行權等語，並不可採。
⒋綜合上情，被上訴人所有系爭土地確屬袋地，並得主張民法第787條第1項之袋地通行權，應堪認定。
㈣被上訴人主張袋地通行權，其通行之必要範圍、對周圍地損害最少之方法為何：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項前段、第2項定有明文。立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務。次按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用（最高法院87年度臺上字第2247號判決意旨參照）。而法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方法」之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，也有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認甲對乙之土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第9號研討結果參照）。再按民法第787條第1項所規範之通行權，其所指之「通行必要範圍」應兼顧安定性與發展性、客觀性與主觀性。安定性指過去通路通行事實之延續，發展性則指未來事實上之需要而為現狀之變更。客觀性指袋地亟需通路以之為對外聯絡，依地表地形之位置關係，客觀上為一般人所認同之通行路線。例如直線之路線優於曲折之路線，不需拆除地上物之路線優先於需拆毀地上物之路線。主觀性指依袋地使用權人之使用目的所被認定之通行路線。「對周圍地損害最少之處所及方法」可就對地上物之影響（是否要拆除地上物）、對他人土地完整性之影響（是否會產生畸零地、對建物之建築是否有影響）、通行地現在之使用類別（該通行土地之地目為何，若屬都市計畫區，則該通行地為何用地）、對他人造成之損失等各項因素綜合比較。
⒉被上訴人主張通行處所為既有道路即方案一所示B部分土地
之位置（與附圖方案二所示B部分土地不同處為其主張路寬為3公尺）等語，上訴人則辯稱：應沿大華段294地號土地通至濁水巷之地籍線，即以如方案C所示1公尺路寬；被上訴人主張方案一所示方案路寬3公尺亦屬過寬等語。本院審酌：⑴上訴人所主張方案C（中簡字卷二第6、7頁），如路寬為1公
尺使用大華段294地號土地面積為57.72平方公尺，如路寬為3公尺使用面積則為171.56平方公尺。經原審現場勘驗後，發現依該通行方案行至上訴人所有大華段294地號土地與濁水巷公路，兩者間有駁坎存在，路面高低落差逾1公尺，為兩造所不爭執（中簡字卷二第85頁），並有現場相片（中簡字卷一第43頁，中簡字卷二第29、30頁）可佐，且依附圖所示，該處路徑途中有2處轉度相當彎曲，如欲供車輛通行，必須有較大之路寬以供轉彎，而該方案通往濁水巷所需路徑長度顯較附圖所示B部分更長，使用面積亦更多。因此，如採用方案C，除造成被上訴人通行上之困難，且需花費較高費用進行整地外，亦使用較大面積之大華段294地號土地，對上訴人並非有利，自不屬對周遭土地侵害最小而足供被上訴人通行所必須之妥適方案。
⑵上訴人另主張被上訴人得自系爭土地經由大華段307地號土
地，連接禧悅○○○區○○○設道路，再往濁水巷通行等語。惟大華段307、317地號土地與系爭土地間有如附圖所示藍實線之圍牆，且大華段307地號土地使用現狀係已有相當規劃之庭園，並需經由禧悅山莊社區住戶所共有之私設道路即大華段317、316、315、312地號等多筆土地，始能通往濁水巷，自不若通行附圖所示B部分土地對周圍損害最少。況且，系爭土地之前手所有權人張勤國前已於80、83年間對重測前大坑段269-1、269-3地號（即大華段307、308地號）土地之所有權人江坤金、曾秋香先後提起確認通行權、拆除通行權之地上物等訴訟確定，復於84年間與江坤金、曾秋香達成調解，已如前述。江坤金、曾秋香既已依調解預留附圖藍實線東側即禧悅山莊圍牆外土地供張勤國通行，被上訴人為系爭土地之繼受人、禧悅○○○區住○○○○段○○○○號土地之繼受人，均受上開判決、調解結果之拘束。被上訴人自不能就大華段307地號土地對禧悅山莊社區住戶再為與上開判決、調解結果相反之主張，是上訴人此通行方案，亦不可採。
⑶被上訴人主張欲通行之路徑位置，即附圖所示B部分土地所
在之位置，為系爭土地已通行20年以上之道路所在位置，此經證人黃學聖於原審證述明確（中簡字卷二第188、189頁），並有被上訴人所提出之舊照片（補字卷第26、27頁）可佐。另依張勤國與江坤金、曾秋香於84年調解時，由江坤金、曾秋香退讓大華段307、308地號2公尺寬之土地，供張勤國自系爭土地經由該2公尺寬土地，再經附圖所示B部分土地而通往濁水巷，已如前述，亦足佐證附圖所示B部分土地位置，即為本院80年度簡上字第307號民事判決內所認定之既成道路。本院考量附圖所示B部分土地位置，至少於84年之前，即為供系爭土地對外通行之道路，自可認被上訴人主張欲通行之位置，符合長年來土地使用狀況，未造成額外變動，具有其安定性。又如附圖所示B部分之道路，係沿上訴人所有大華段294地號土地之地形延伸抵達濁水巷，並無刻意繞路之情事，堪認該道路距離較短，且位處大華段294地號土地西側一隅，雖其西側尚有如附圖所示C部分面積217.4平方公尺之土地，然其東側如附圖所示A部分面積4377.74平方公尺土地，仍占大華段294地號土地面積百分之93.94，對上訴人使用利益影響尚非甚鉅。此外，於系爭土地周圍，復無其他較附圖所示B部分位置更為適宜通行之道路，則被上訴人主張：系爭土地應以經由禧悅山莊社區圍牆外之土地即江坤金、曾秋香依84年調解結果所預留之空地，再以被上訴人長期通行之道路即如大華段294地號土地附圖所示B部分對外通行等語，確屬對周遭土地侵害最輕微之通行方案，應為可採。
⑷被上訴人主張因其日後在系爭土地上興建房屋或其他經濟目
的使用需要，須考量車輛進出及安全通行之需求，須留寬度3公尺，始足為安全通行之用等語，上訴人則抗辯3公尺過寬，應以1公尺足供對外通行即足等語。本院審酌系爭土地之地目為建，面積合計為271.73平方公尺，而上訴人所有大華段294地號土地之地目則為林，有土地登記第一類謄本、第二類謄本（補字卷第23、14頁）可佐。再系爭土地與大華段294地號土地，均屬臺中市風景特定區計畫區，系爭土地使用分區為○○○區○○○○○段○○○○號土地之使用分區則部分為「農業區」、部分為「道路用地」，亦有臺中市政府都市發展局105年12月8日中市都計字第1050206731號函（中簡字卷二第134頁）可佐。又農業區土地在都市計畫發布前已為建地目、編定為可供興建住宅使用之建築用地，或已建築供居住使用之合法建築物基地者，其建築物簷高不得超過14公尺，並以4層為限，建蔽率不得大於百分之60，容積率不得大於百分之180。都市計畫法臺中市施行自治條例第40條第1款定有明文。被上訴人就系爭土地將來雖有建築房屋之需求，然系爭土地面積合計為271.73平方公尺，依上開規定可供建築之土地面積及建築總樓地板面積各為163.038平方公尺、489.114平方公尺，依其建物面積，可供居住人口尚屬有限，應以供小型車輛通行之道路寬度，即已合於日常使用之必要。再者，本院80年度簡上字第307號民事判決，亦肯認張勤國就重測前大坑段269-1地號（即大華段307地號）土地之通行權寬度為2公尺，並認張勤國多年所使用通行之既成道路即為2公尺寬，此有上開判決書（中簡字卷二第48頁背面）可佐，且為兩造所不爭執（中簡字卷二第116頁背面），而張勤國與江坤金、曾秋香於84年調解成立之方案，亦載明依本院83年度中簡字第1537號判決，預留2公尺寬度供張勤國通行，有調解書（中簡字卷一第295頁）為證。況且，被上訴人於本件訴訟之初，亦主張車子可以通行之2公尺已足（中簡字卷一第25頁背面），且依被上訴人提出其多年使用大華段294地號土地通行之照片，其道路寬度即係供1輛小客車通行（補字卷第27頁），而小型車輛寬度均在2公尺以下，是道路寬度2公尺應已足供系爭土地日常通行之需要。被上訴人主張路寬3公尺，即非損害最小之通行方法，自已逾越通行必要之範圍；上訴人主張路寬1公尺，僅可供行人或慢車通行，未能符合日常使用之必要；均不可採。
㈤按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的（最高法院88年度臺上字第2864號判決意旨參照）。又按土地所有人非通過他人之土地，不能設置電線、水管、瓦斯管或其他管線，或雖能設置而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而設置之。有通行權人於必要時，得開設道路。民法第786條第1項前段、第788條第1項前段分別定有明文。被上訴人依民法第787條規定，對上訴人所有大華段294地號土地如附圖方案二所示B部分土地有通行權存在，業如前述，考量被上訴人所有系爭土地將來得以興建房屋，有供車輛通行之需要，是被訴人依民法第788條第1項前段規定，請求鋪設道路，即屬通行所必要，自屬有據。又被上訴人所有系爭土地既得以興建房屋，為供應居住所需，自有申設水、電、電信、瓦斯等管線之必要，故被上訴人依民法第786條第1項前段規定，請求上訴人容許埋設水管、電線、電信、瓦斯管，亦屬有據。再上訴人在大華段294地號土地如附圖方案二所示B部分土地與濁水巷即大華段293地號土地之交界處，架設有鐵皮圍籬，此有現場勘驗相片（補字卷第28頁、中簡字卷一第272至275頁、中簡字卷二第200頁）可佐，顯已妨礙被上訴人通行，被上訴人請求在通行權範圍內拆除妨害被上訴人通行之鐵皮圍籬，並命上訴人就該通行權範圍，不得有設置障礙物、破壞道路或阻撓被上訴人通行之行為，均屬有據，應予准許。㈥按農業用地違反區域計畫法或都市計畫法土地使用管制規定
者，應依區域計畫法或都市計畫法規定處理，農業發展條例第69條第1項定有明文。又都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。都市計畫法第79條第1項亦有明文。另毗鄰農業區之建築基地，無法以其他相鄰土地作為私設通路連接建築線者，得經本府核准以農業區土地作為私設通路使用。前項私設通路設置之位置、長度、寬度及使用條件等事項，依建築相關法規規定辦理。都市計畫法臺中市施行自治條例第39條定有明文。上訴人所有大華段294地號土地，屬臺中市風景特定區○○區○○○區○道路用地，業如前述，則該土地之使用，自應符合農業發展條例、都市計畫法及主管機關依法所發布之命令。因此，被上訴人雖經本院認定對上訴人所有大華段294地號土地如附圖方案二所示B部分土地具有通行權，並得鋪設道路及埋設水管、電線、電信、瓦斯管，然其鋪設道路及埋設水管、電線、電信、瓦斯管時，仍應遵循都市計畫法及農業發展條例等相關法令之規定，並辦理相關之申請，自屬當然。
五、綜上所述，被上訴人依袋地通行權、開路通行權、管線安設權之法律關係，請求：㈠確認被上訴人就上訴人所有大華段294地號土地如附圖（即臺中市中正地政事務所106年6月3日複丈成果圖之方案二）所示B部分面積64.96平方公尺（路寬2公尺）之土地有通行權存在。㈡上訴人應容許被上訴人於前項通行權範圍內鋪設道路，並得埋設水管、電力、電信、瓦斯管線。㈢上訴人應將第1項通行權範圍內妨礙原告通行之鐵皮圍籬拆除，並不得有設置障礙物、破壞道路或阻撓原告通行之行為。為有理由，應予准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
民事第一庭 審判長法官 李悌愷
法官 賴恭利法官 鄭舜元正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 107 年 8 月 17 日
書記官 李國敬