臺灣臺中地方法院民事判決 106年度簡上字第384號上 訴 人 蔡永信即宏信土木包工業訴訟代理人 謝秉錡律師複代理人 李秉哲律師被上訴人 臺中市立中港高級中學法定代理人 周文松上列當事人間返還保證金等事件，上訴人對於中華民國106年8月29日本院沙鹿簡易庭106年度沙簡字第153號第一審判決提起上訴及訴之追加，本院合議庭於民國108年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴部分
㈠、原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項部分及訴訟費用之裁判廢棄。
㈡、被上訴人應於上訴人取得（包括用印及申請）100 府授都建雜字第19號雜項執照之使用執照同時，給付上訴人新臺幣十萬元，及自取得使用執照翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、被上訴人應給付上訴人新臺幣八萬九千五百四十六元，及自民國一○八年二月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣、其餘上訴駁回。
㈤、第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
二、追加部分:
㈠、被上訴人應於上訴人取得（包括用印及申請）100 府授都建雜字第19號雜項執照之使用執照同時，給付上訴人新臺幣五萬元，及自取得使用執照翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡、追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
壹、程序方面:按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文；此依同法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟程序亦準用之。查本件上訴人提起訴訟時，未就使用執照費用5萬元為請求，且請求被上訴人給付保固保證金新臺幣（下同）134,546元（見原審卷第6-10頁）；嗣於本院審理中，減縮保固保證金之請求為89,546元（即134,546元扣除改正費用45,000元），並追加請求使用執照費用5萬元（見本審卷第119頁），核其追加之訴部分與原起訴部分請求之原因事實，均係基於同一工程契約而生之紛爭，追加部分之訴訟及證據資料，與起訴部分，亦有事實上之共通性與關聯性，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，應認係屬基礎事實同一，是上訴人所為訴之追加及減縮應受判決事項之聲明，合於上開法律規定，應予准許。
貳、實體方面:
一、上訴人部分：
㈠、於原審主張：兩造於民國99年9月1日簽訂曲棍球增建設施工程契約(下稱系爭契約)，該工程已於100年12月12日竣工，並於100年12月28日驗收完畢。兩造因工程款給付之爭議，前經臺中市政府調解成立，上訴人多次向被上訴人請求給付工程款，被上訴人均以函文表示「惠請貴公司速辦理100府授都建雜字第00019號使用執照申請」為由，認定上訴人尚未完成契約義務，致無法進行結算，而拒不付款項，故請求被上訴人給付工程保留款10萬元、保固保證金134,546元，合計234,546元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、原審為上訴人敗訴判決，上訴人於本審變更聲明及為訴之追加，並補充：依臺中市政府調解成立書（下稱系爭調解書）記載，辦理100府授都建雜字第00019號使用執照（下稱系爭雜項執照）應由被上訴人負擔規費5萬元，由上訴人配合用印，故而申請前揭雜項執照非上訴人之義務；而系爭調解書所載工程保留款「待結算完成」應如何解釋亦非明確。又本件工程已於100年12月23日完成驗收，自翌日起算5年，保固期間亦早已屆滿，上訴人自得請求保固保證金，倘被上訴人於保固期間有自行修補而支出費用45,000元情事，上訴人同意自保固保證金扣除，是上訴人之請求依法有據等語。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人239,546元，其中50,000元部分，被上訴人應於100府授都建雜字第19號雜項執照之使用執照申請書上完成用印時給付上訴人，及自完成用印翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。其餘部分，應自108年2月15日翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：
㈠、本件工程於辦理結算請款作業時，兩造因系爭雜項執照是否應由上訴人負責提出，發生履約爭議。被上訴人申請臺中市政府採購申訴審議委員會調解後成立調解，依「調解成立內容及理由」一：「…他造當事人(即上訴人)同意於申請圍牆之使用執照申請上用印(100府授都建雜字第00019號)」、三：「另本案工程既已全部完工並驗收完竣，他造當事人同意申請人保留10萬元工程款，待結算完成後給付他造當事人…」。惟上訴人迄未交付使用執照，被上訴人無從請求給付工程保留款10萬元。又依系爭調解書之記載，使用執照申請與工程保留款給付，實質上具牽連性，基於法律公平原則，應有同時履行抗辯之適用。
㈡、本件工程為附有結構物看台之工程，依系爭契約第16條㈠規定，自驗收合格日起由廠商保固5年；上訴人遲至102年3月18日始將看台使用執照交付被上訴人，保固期限應自102年3月19日起算至107年3月18日止。復因保固期間內，看台下方走道天花板滲水，迭經被上訴人函請上訴人改正，上訴人均未改正，依系爭契約第14條㈠約定：「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還」，既保固期間尚未到期且尚有待解決事項，上訴人請求退還保固保證金即無理由。又縱上訴人同意扣除被上訴人逕為處理之費用45,000元後，請求給付剩餘之保固保證金89,564元，仍屬無據等語。並聲明：駁回上訴人之請求。
三、兩造不爭執事項（見本審卷第116頁反面）：
㈠、兩造有於99年9月1日簽訂系爭契約，於100年12月12日竣工，並於100年12月23日驗收完畢。
㈡、兩造有於102年1月25日經台中市政府協調成立調解，調解內容如原審卷第34、35頁。
㈢、被上訴人尚有工程保留款10萬元、保固金134,546元尚未給付上訴人。
㈣、上訴人同意自保固金中扣除45,000元，作為保固期間應保固事項之費用。
四、得心證之理由：
㈠、查兩造因本件工程履約爭議，前經被上訴人申請台中市政府採購申訴審議委員會調解，於101年11月6日進行調解，並於102年1月25日調解成立在案，有調解成立書在卷可佐，依政府採購法第85條之1第3項規定，採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除該法有特別規定外，準用民事訴訟法有關調解之規定，是系爭調解書因準用民事訴訟法第416條規定，與訴訟上和解有同一之效力，亦即與確定判決有同一之效力。嗣上訴人執系爭調解書為執行名義聲請本院強制執行，因兩造對於調解內容「三、另本案工程既已全部完工並驗收完竣，他造當事人同意申請人保留10萬元工程款，待結算完成後給付他造當事人；其餘工程款申請人應於調解成立後10日內給付他造當事人。」中「結算完成」停止條件是否成就，及其餘工程款是否包括保固款發生爭執，經本院以102年度司執字第15696號駁回上訴人對於工程保留款10萬元及超過4,250,328元之外工程款之強制執行聲請，並經本院102年度執事聲字第106號以執行名義附有條件者，條件是否成就有所爭執，屬實體審認之權限，及債務人除已給付之4,250,328元之外，其餘數額未於系爭調解書確定，亦屬實體上判斷事項為由，裁定駁回上訴人之異議，有前揭民事裁定在卷可佐（見本審卷第53-57頁），是系爭調解書如前揭所載之「結算完成」其內容為何，顯非明確，致難以認定條件是否成就，此部分之執行名義應屬無效，自得由本院為判斷。又本件工程契約第16條約定「結構物由廠商保固5年」，第14條約定「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還」，本件工程係於100年12月23日驗收，有結算驗收證明書可佐（見原審卷第32頁），是系爭調解書成立時（102年1月25日），保固期尚未屆滿，則系爭調解書所稱之「其餘工程款」自不可能包括保固保證金款在內，是上訴人提起本件訴訟為本件之請求，非為系爭調解書之效力所及，合先敘明。
㈡、關於工程保留款及追加使用執照費用部分:⒈查被上訴人尚有工程保留款10萬元尚未給付上訴人，為兩造
所不爭執，依系爭調解書調解成立內容及理由「依據本案契約內容，包商估價單使用執照申請書未記載包含原有圍籬部分需補辦申請使用執照，設計圖說亦未註明，一般工程慣例僅就承包部分申請使用執照，即100府授都建使字第01252號，故尚難認定原有圍籬部分補辦申請使用執照含於原所定契約範圍內，惟他造當事人（即上訴人）同意於申請圍籬之使用執照申請書上用印（100府授都建雜字第00019號雜項執照），並由申請人（即被上訴人）負擔申請使用執照（100府授都建雜字第00019號雜項執照）之費用及規費共5萬元。
另因有部分圍籬非屬他造當事人施作（非屬本案契約標的範圍內），雖他造當事人同意一併申請使用執照，但非屬他造當事人施作之圍籬部分，申請人同意他造當事人不負瑕疵擔保責任」等語，其後始有「…他造當事人同意申請人保留10萬元工程款，待結算完成後給付他造當事人」之調解內容，惟因本件工程早經被上訴人於100年12月23日填發工程結算驗收證明書，是前揭「結算完成」之涵意，即非指「工程結算驗收證明書」之結算，應無疑義。
⒉本院審酌兩造經台中市政府採購申訴審議委員會於101年11
月6日調解會議均已出席，並經該會將調解理由載明於系爭調解書第項（內容如⒈項所載），足認兩造對於「上訴人同意於申請圍籬之使用執照申請書上用印（100府授都建雜字第00019號雜項執照），並由被上訴人負擔申請使用執照（即前揭雜項執照）之費用及規費共5萬元」確有合意，又依系爭契約約定，上訴人負有辦理使用執照申請之義務，僅就非其施造之圍籬不負瑕疵擔保責任，且上訴人於本件亦以被上訴人應於100府授都建雜字19號雜項執照之使用執照申請書上完成用印時給付上訴人申請規費5萬元為其追加聲明內容，顯見上訴人亦同意完成前揭使用執照之用印、申請，故認本件使用執照之申請費用5萬元之給付與100府授都建雜字19號雜項執照之使用執照取得，具有互為對待給付之關係，是上訴人依兩造之合意請求被上訴人給付使用執照申請費用5萬元，應與上訴人取得100府授都建雜字第00019號雜項執照之使用執照同時為之。
⒊又兩造因前揭雜項執照之使用執照申請發生爭議，上訴人於
系爭調解程序進行中同意於前揭使用執照用印，並同意被上訴人保留10萬元工程款，直至結算完成後給付上訴人，雖因「結算完成」之涵意不明確而為無效之執行名義，然兩造既係因上訴人未提出使用執照而生工程保留款給付與否之爭議及申請調解，依調解理由之記載，亦足認定兩造就工程保留款10萬元與使用執照之申請取得，實有同時履行之合意，並據被上訴人於本案為同時履行之抗辯，是被上訴人給付工程保留款10萬元，即應與上訴人取得使用執照同時為之，準此，被上訴人所為同時履行抗辯，洵屬有據。
㈢、關於保固保證金部分:⒈查被上訴人尚有保固保證金134,546元未給付上訴人乙節，
亦為兩造所不爭執。依工程契約第16條第1項、第3項約定「本工程自全部完工經驗收合格日之日起…結構物由廠商保固5年」，「凡在保固期內發現瑕疵，應由廠商於機關指定之合理期限內負責免費無條件改正。逾期不為改正者，機關得逕為處理，所需費用由廠商負擔或動用保固保證金逕為處理，不足時向廠商追償‥ 」，第14條第1項約定「保固保證金於保固期滿且無待解決事項後30日內發還」，有系爭契約在卷可佐（見原審卷第24、26頁）。
⒉又本件工程於100年12月23日經被上訴人驗收完畢，已如前
述，依系爭契約約定，其保固期間係自上訴人全部完工經驗收合格日之日（即100年12月23日）起算5年，是保固期間應於105年12月23日屆滿，惟工程於驗收後之因看台下方走道天花板滲水，前經被上訴人於101年8月9日、102年3月27日、103年8月4日多次函請上訴人改正，均未獲改正，有被上訴人提出之函文及照片在卷可佐（見原審卷第79-81、154-157頁）；又上訴人同意被上訴人所主張逕為處理滲水之費用45,000元，並同意自保固保證金中扣除該費用等情，依系爭契約之約定，自無不當之處。
⒊據上，本件工程保固期間應於105年12月23日屆滿，保固保
證金134,546元經扣除瑕疵改正費用45,000元後，餘款為89,546元，是上訴人請求被上訴人給付保固保證金89,546元，為有理由。
五、從而，上訴人依系爭契約及兩造合意內容請求被上訴人於上訴人取得100府授都建雜字19號雜項執照之使用執照同時，給付上訴人15萬元（含追加申請使用執照費用5萬元及原起訴之工程保留款10萬元），及自取得使用執照翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，併請求被上訴人給付保固保證金89,546元，及自108年2月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。上訴人逾此範圍之請求（即遲延利息之起算），即非有理由，應予駁回。原審未及審酌上訴人請求之變更及被上訴人所為同時履行之抗辯，而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第第一項㈡、㈢所示。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦之方法，經核於判決結果無何影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為有理由，依依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
民事第五庭 審判長法 官 李 蓓
法 官 李嘉益法 官 李慧瑜以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 3 月 8 日
書記官 張捷菡