臺灣臺中地方法院民事判決 106年度簡上字第302號上 訴 人 傅桂順訴訟代理人 吳光中律師被 上訴人 黃琬清訴訟代理人 許博堯律師複 代理人 林蕙姿上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國106年6月30日本院豐原簡易庭106年度豐簡字第221號第一審判決，提起上訴，本院合議庭於民國107年5月11日辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：一、因第一審法院違背法令致未能提出者。
二、事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三、對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四、事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五、其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六、如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之」，民事訴訟法第447條定有明文。此部分依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易程序之上訴程序固亦有適用。又此規定對於當事人未盡適時提出攻擊防禦方法之協力義務，課以失權效果，係為充實第一審之事實審理功能，以期建立金字塔型訴訟制度，及合理分配司法資源，維護當事人之程序利益，則當事人因違反此規定而遭法院不准其提出新攻擊防禦方法時，必然對當事人之實體上權利義務關係產生影響。但如倒果為因，以當事人之實體權利將受到限制或剝奪，而過度放寬其中第6款「如不許其提出顯失公平者」之範圍，則上開規範目的及功能將成為空談。
二、經查，上訴人於原審審理及本審準備程序時均未就被上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○段000○00地號土地、同段730之55地號土地（下分稱系爭730之52土地、730之55土地）南側與上訴人所有坐落同段730之84地號土地、同段730之89地號土地之界址不明乙節有所主張，遲至民國107年1月16日始以民事準備書狀提出上開新攻擊防禦方法（下稱新抗辯），並於該書狀內陳稱本件原審於106年5月31日請臺中市東勢地政事務所所為之複丈成果圖（即附圖），其中所測繪上訴人所有房屋占用被上訴人土地面積，與上訴人之認知，顯有不同，上訴人已於107年1月15日對被上訴人另提起不動產經界訴訟等語。然查，上訴人於106年5月31日原審現場勘驗之際已親臨現場，其次，於106年6月13日已閱覽上開複丈成果圖，且於106年6月27日原審言詞辯論期日並未主張該複丈成果圖有何錯誤之處，並於該日審理時當庭陳述：「…，我們是原地重建，所以沒有去鑑界這個問題。」等語（見原審卷第74頁）；再者，按「土地複丈圖之調製，應依下列規定辦理：一、依地籍圖或圖解地籍圖數值化成果調製土地複丈圖時，應將其鄰接四周適當範圍內之經界線及附近圖根點，精密移繪或繪製於圖紙上…。二、土地複丈圖調製後，應經核對地籍圖、原有土地複丈圖…。」此為地籍測量實施規則第239條所明定。而附圖係臺中市東勢地政事務所於106年5月31日所受託辦理測量，且係依上開規定調製土地複丈圖後據以施測，並未因921地震而有所不同，此有臺中市東勢地政事務所107年2月27日中東地二字第1070001856號函1紙在卷可查。是上訴人所提新抗辯亦難認為原審攻擊防禦之補充，且上訴人於原審親自參與其所有之房屋占用被上訴人前揭土地之勘驗及測量，事後並閱覽該複丈成果圖，即其於原審之審理程序中，本可隨時提出此新攻擊防禦方法，且上訴人難認有何事實上或法律上之障礙，卻未提出上開新抗辯，此應係可歸責於上訴人之事由所致。準此，上訴人於第一審既然能提出而未提出上開抗辯，於第二審不許其提出，即難謂有何顯失公平。依民事訴訟法第447條之規定，自不應許其提出上開新抗辯，亦無准許裁定停止本件訴訟程序之必要，合先敘明。
三、被上訴人於原審同時主張詹勳庭應將系爭730之52土地上如附圖所示編號A部分、面積64平方公尺之土地上之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人，及應給付被上訴人新臺幣（下同）4293元，及自106年4月1日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人72元部分，經原審判決被上訴人勝訴在案，而詹勳庭就該部分並未聲明不服，則該部分已告確定，不在本院審理範圍，以下茲不贅述其相關內容，特此敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審起訴略以：被上訴人所有系爭730之52土地
、730之55土地遭上訴人無權占有使用如附圖編號B1、B2部分之土地，上訴人並興建鐵皮屋（註：門牌號碼為臺中市○○區○○路○○巷○○○○○號，下稱系爭鐵皮屋）。上訴人無權占有上開土地，被上訴人請求上訴人拆除其興建之系爭鐵皮屋並將占用之土地返還被上訴人。又上訴人無權占有期間，獲有相當於租金之不當得利，被上訴人請求5年期間即自101年4月1日起至起訴繫屬後之106年3月31日止，按上開土地之公告地價百分之5計算之損害（詳如附表二所載），經計算後，上訴人應給付被上訴人5013元，及自106年4月1日起按月給付84元等語。並聲明：如原判決主文第2項、第4項所載；願供擔保，請准宣告假執行。
㈡被上訴人於本院另補稱略以：
⒈上訴人已陳明其興建占用系爭730之52土地、730之55土地
房屋之時間為89年間，然當時被上訴人並非系爭730之52土地、730之55土地之所有權人，何來知悉上訴人有無越界建築之理，更無從因知悉上訴人越界而不即提出異議之情。揆諸最高法院45年台上字第931號判例要旨、同院81年度台上字第938號裁判意旨，上訴人依據民法第796條規定所為之抗辯，於法不合，實屬無據。
⒉再者，上訴人於原審已自承因88年921地震房屋倒塌後，
並未向地政機關申請鑑界即自行重建，上訴人明顯為故意或有重大過失占用鄰地，其輕率僥倖之心態及作法已違誠信而有所不妥，縱令上訴人所有之土地於地震後遭受禁建處分，亦不得執此作為占用鄰地之正當理由甚明；雖上訴人嗣後改口辯稱當時施工建屋係經前所有權人同意無償使用云云，然此與其主張依據民法第796條規定之抗辯，不僅有所矛盾牴觸，且參照最高法院72年度台上字第3587號裁判意旨，上訴人亦不得主張適用民法第796條之1，原審就此部分之認定確屬適法妥允。
二、上訴人方面：㈠於原審抗辯略以：被上訴人所有系爭730之52土地、730之55
土地之前所有權人為林安溪，而上訴人亦向林安溪購買系爭730之52土地、730之55土地南側之同段730之84土地、730之89土地。林安溪曾同意上訴人無償使用上開如附圖編號B1、B2部分之土地，且上訴人原建於同段730之84土地、730之89土地上之建物於921地震之際倒塌，上訴人於89年間原地重建，並經當時土地所有權人同意無償使用系爭730之52土地、730之55土地，上訴人並無故意或重大過失越界建築。本件被上訴人於91年間經拍賣而取得系爭730之52土地、730之55土地，土地遭占用之事實應記載詳細，被上訴人亦知之甚詳，被上訴人並未於取得土地後即向上訴人主張返還，依據民法第796條規定，被上訴人不得請求上訴人移除建物，況且被上訴人請求移除範圍屬於建物之主體部分，且為客廳、臥室使用，倘若拆除，將影響上訴人使用建物之權益，爰請依民法第796條之1第1項規定，免除移去等語。並聲明：被上訴人就上訴人部分原審之訴駁回；願供擔保，請准免為假執行。
㈡上訴人於本院另補稱略以：
⒈上訴人如何取得同段730之84土地、730之89土地，以及被
上訴人前手林安溪有同意上訴人無償使用系爭730之52土地、730之55土地如附圖編號B1、B2之部分，詳如原審所述，又被上訴人係於91年3月25日以拍賣為登記原因，取得系爭730之52土地、730之55土地所有權，而法院對於拍賣之土地，是否遭占用、土地上是否有第三人建造房屋，皆會載明於拍賣公告，被上訴人既為拍定人，應知之甚詳，且被上訴人於91年間取得系爭730之52土地、730之55土地後，並無對上訴人主張返還占有土地之作為，迨至十幾年後，方以本訴請求拆屋還地，應認有民法第796條第1項「知其越界而不即提出異議」之情形，被上訴人應不得請求上訴人移去或變更其房屋。
⒉另依被上訴人於原審之訴之聲明拆除占有部分，已逾系爭
鐵皮屋之二分之一，且該部分樓下為客廳，樓上為臥室，如遭拆除，則上訴人建造之房屋，即不能使用，亦盼鈞院能依民法第796條之1第1項規定，斟酌當事人之利益，免為全部或一部之移去或變更。
⒊上訴人上開建物所佔土地面積約一百多平方公尺，東勢地
政事務所於106年6月5日所做土地複丈成果圖卻只測量占有被上訴人土地之面積，上訴人於原審言詞辯論期日即已陳明，原審竟未予調查，即草率結案，自有上訴理由。又本件上訴人是否經被上訴人之前手林安溪同意上訴人無償使用系爭730之52土地、730之55土地、以及是否屬921地震帶禁建範圍之土地、上訴人土地是否因921地震而有發生位移狀況、被上訴人於91年3月25日以拍賣為登記原因，取得系爭730之52土地、730之55土地所有權，而法院對於拍賣之土地，是否遭占用、土地上是否有第三人建造之房屋，有否表明於拍賣公告上記載，皆未待上訴人聲請調查，原審即逕認無上開民法越界建築規定之適用，而草率結案，亦有上訴之理由。
⒋末查，被上訴人取得系爭730之52土地、730之55土地係於
民法第796條規定修正前拍賣而來，且被上訴人之訴訟代理人亦承認法拍時，已知上開拍得土地，部分為他人所無權占有，而被上訴人知其越界而未即時提出異議，依上開修正前民法之規定，自不得請求移去或變更其建築物，僅得依該條但書規定，請求土地所有人，以相當之價格購買越界部份之土地，如有損害並得請求損害賠償。
三、原審審理結果，認被上訴人之訴為有理由，判決㈠上訴人應將系爭730之52土地上如附圖所示編號B1部分、面積17平方公尺之地上物；暨系爭730之55土地上如附圖所示編號B2部分、面積58平方公尺之地上物拆除，並將上開土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人5013元，及自106年4月1日起至交還上開土地之日止，按月給付被上訴人84元。上訴人不服，上訴聲明求為㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明求為駁回上訴。
四、本件兩造不爭執之事項：㈠系爭730之52及730之55等二筆土地為被上訴人所有。
㈡系爭730之52土地上如附圖所示編號B1部分、面積17平方公
尺之地上物；暨系爭730之55土地上如附圖所示編號B2部分、面積58平方公尺之地上物為上訴人所興建之未辦理保存登記之系爭鐵皮屋部分為無權占有。
㈢被上訴人於91年間經由法拍程序取得系爭730之52土地、730
之55土地時，便已知曉第三人占用部分系爭730之52土地、730之55土地。
五、兩造爭執之事項厥為：㈠被上訴人主張依民法第767條之規定請求拆除系爭730之52、
730之55等二筆土地由上訴人所占有之系爭鐵皮屋是否有理由？㈡上訴人抗辯越界建築符合民法第796條第1項及796條之1第1
項之規定，應不予拆除，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。又原告以無權占有為原因，提起返還所有物之訴，被告以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之（最高法院72年度臺上字第1552號判決、98年度臺上字第863號判決意旨參照)。查被上訴人主張系爭730之52土地、730之55土地為其所有，且該二筆土地遭上訴人占有使用如附圖所示編號B1部分、面積17平方公尺及編號B2部分、面積58平方公尺，並興建系爭鐵皮屋即門牌號碼臺中市○○區○○路○○巷○○○○○號，且屬無權占有等情，為兩造所不爭執，已如前述，復經原審現場勘驗屬實，及囑託臺中市東勢地政事務所測繪複丈上訴人所占用被上訴人前揭土地之位置、面積，並製作複丈成果圖在卷可稽，上訴人亦於本院準備程序調查時陳稱：對測量的面積沒有意見等語（見本院106年9月12日準備程序筆錄第3頁）。揆諸前揭說明，上訴人既無法證明其占有之權源，核屬無權占用。
㈡上訴人雖以：系爭鐵皮屋之現狀係系爭730之52土地、730之
55土地之前手林安溪所同意，縱現仍有部分占用系爭730之52土地、730之55土地，依民法第796條第1項規定，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，即不得請求移去或變更其房屋，更遑論系爭鐵皮屋之現狀係經原地主之同意，因921地震倒塌後，上訴人原地重建，依舉輕以明重之法理，自更不得請求上訴人移去或變更系爭房屋。又本件被上訴人既係因拍賣之原因取得系爭730之52土地、730之55土地，則上開不得請求上訴人移去或變更系爭鐵皮屋之效力，於拍賣公告上應記載明確，對被上訴人作為拍定人而言，自應知之甚詳，而有民法第796條之適用，另並請依民法第796條之1規定，斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更等語置辯。惟查：
⒈土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，鄰
地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋，民法第796條第1項前段定有明文。所謂知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即時反對，不得於事後請求拆除建築物而言（最高法院81年度台上字第938號裁判要旨參照）。且主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任（最高法院45年台上字第931號判例參照）。查被上訴人否認其知悉系爭鐵皮屋建築時有占用系爭730之52土地、730之55土地之情事，且上訴人已陳明其興建系爭鐵皮屋建築之時間為89年間，而當時被上訴人並非系爭730之52土地、730之55土地之所有權人，又何來知悉上訴人越界建築之理？自無知悉越界而不即提出異議之情。是上訴人抗辯本件應有民法第796條第1項規定之適用云云，自非可採。
⒉土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之。前條第一項但書及第二項規定，於前項情形準用之，民法第796之1條定有明文。又修正之民法第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8之3條固有明文規定。惟民法於98年1月23日新增第796條之1之立法理由為：「對於不符合第796條規定者，鄰地所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋。
然有時難免對社會經濟及當事人之利益造成重大損害。為示平允，宜賦予法院裁量權，爰參酌最高法院67年臺上字第800號判例，由法院斟酌公共利益及當事人之利益，例如參酌都市計畫法第39條規定，考慮逾越地界與鄰地法定空地之比率、容積率等情形，免為全部或一部之移去或變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益。但土地所有人故意逾越地界者，不適用上開規定，始為公平，爰增訂第1項。土地所有人如因法院之判決，免為全部或一部房屋之移去或變更者，為示平允，宜許鄰地所有人對於越界部分之土地及因此形成之畸零地，得以相當之價格請求土地所有人購買，如有損害，並得請求賠償，爰增訂第2項準用規定。」。查本件上訴人所有未辦理保存登記之系爭鐵皮屋占用被上訴人所有系爭730之52土地如附圖所示編號B1部分、面積17平方公尺及系爭730之55土地如附圖編號B2部分、面積58平方公尺，已如前述。又其占用部分位於系爭鐵皮屋之北側，拆除該占用部分應不致無法補強、影響建物結構，而使全部建物不能使用之情形。且系爭鐵皮屋係屬於違章建築，因921地震倒塌，原地重建，但遭禁建處分，且未申請鑑界等情，此經上訴人陳明在卷，並有土地登記謄本在卷可憑（見原審卷第77頁至第80頁）。然上訴人明知其所有之同段730之84土地、730之89土地與被上訴人所有之系爭730之52土地、730之55土地緊臨，而於其進行重建之際，竟未謹慎進行界址複丈測量，已不符合規定，至於上訴人辯稱其土地遭禁建處分，惟並未提出禁建之相關事證，以供本院查明，自難採信。又被上訴人所有系爭730之52土地、730之55土地位於上訴人所辯遭禁建土地毗鄰之北側，上訴人擅自施工建築系爭鐵皮屋，顯然忽視居住安全及公共利益，而系爭鐵皮屋屬違章建築，有違建築法規及公共安全，顯無民法第796條第1項及第796之1條第1項規定之適用。準此，系爭鐵皮屋拆除占用之部分，尚難認對社會整體經濟利益或上訴人其餘財產或利益有何重大影響。從而，上訴人依民法第796條第1項及第796條之1第1項等規定，請求就系爭鐵皮屋占用系爭730之52土地、730之55土地部分免為全部或一部之移去或變更，並無理由。
七、綜上所述，被上訴人主張上訴人所有系爭鐵皮屋無權占用被上訴人所有系爭730之52土地、730之55土地如附圖編號B1、B2之部分，面積分別為17平方公尺及58平方公尺，堪以認定。至於上訴人抗辯依民法第796條第1項及第796條之1第1項等規定，請求免為全部或一部之移去或變更，難認有據。上訴人就其占用系爭730之52土地、730之55土地如附圖編號B1、B2之部分，面積分別為17平方公尺及58平方公尺，既無合法正當權源，被上訴人依民法第767條及第179條規定向上訴人請求拆屋還地及給付相當於租金之利益，洵屬有據。從而，原審認被上訴人依民法第767條第1項前段及中段規定，請求判決如原判決主文第2項、第4項所示，為有理由，予以准許，並依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，上訴人以其另行提起不動產經界之訴為由，請求裁定停止訴訟程序，本院認無必要。又兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 25 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國精
法 官 謝慧敏法 官 夏一峯上正本證明與原本無異。
不得上訴中 華 民 國 107 年 5 月 25 日
書記官 陳建分