臺灣臺中地方法院民事判決 106年度簡上字第61號上 訴 人 張瑋倫訴訟代理人 金美嫻被 上 訴人 陳敏凱訴訟代理人 吳中和律師複 代 理人 彭冠寧上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國105年12月30日本院沙鹿簡易庭105年度沙簡字第361號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之擴張及追加，本院於民國107年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地上如附圖所示編號甲面積七四平方公尺、編號甲1面積一六平方公尺之水泥路拆除，並將附圖所示編號甲1面積一六平方公尺之土地返還上訴人。
被上訴人應給付上訴人新臺幣玖佰肆拾陸元，及自民國一○六年十二月二十八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
上訴人其餘擴張及追加之訴均駁回。
第一審、第二審訴訟費用（含擴張部分），均由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第2款、第3款分別定有明文。上訴人上訴聲明原為「一、原判決廢棄。二、被上訴人應將上訴人所有坐落臺中市○○區○○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）如附圖所示A部分面積74平方公尺及B部分9平方公尺土地上水泥路面除去，並將B部分9平方公尺土地返還上訴人（依實測為準）。」嗣於民國106年12月26日變更聲明「被上訴人應將坐落系爭土地上如臺中市豐原地政事務所（複丈日期106年4月21日）土地複丈成果圖（下稱附圖）甲面積74平方公尺、甲1面積16平方公尺之工作物（水泥路）拆除，並將土地返還上訴人。」核屬擴張應受判決事項之聲明，依上開規定應予准許。
二、另上訴人於106年5月17日追加起訴「被上訴人應給付自101年9月間起至106年1月間止之相當租金之損害（計算基準以公告地價加四成計之），並至清償日止按年息百分之5計算之利息」，嗣於107年1月5日就追加起訴聲明減縮為：「被上訴人應給付自103年11月28日起至106年1月間止之相當租金之損害（計算基準以公告地價加四成計之），及自106年12月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」被上訴人雖不同意上訴人所為訴之追加，然上訴人係主張被上訴人無權占用附圖甲1部分土地，請求給付相當租金不當得利，此追加起訴部分與原聲明範圍請求基礎事實同一，依民事訴訟法第436條之1第3項準用第446條第1項、第255條第1項第2款規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：㈠上訴人所有系爭土地與被上訴人所有同段471-13、471-32地
號土地相毗鄰，被上訴人於101年8月28日經本院100年度訴字第342號請求確認通行權存在事件（下稱系爭342號判決），確認就如附圖所示甲部分面積74平方公尺土地，有通行權存在。但系爭342號判決僅確認被上訴人有通行權，並未判決被上訴人可鋪設水泥路，被上訴人未依強制執行法規定聲請強制執行，亦未經上訴人同意下，逕於103年11月28日在系爭土地如附圖甲、甲1鋪設水泥道路，且甲1部分面積16平方公尺超過通行權範圍，侵害上訴人所有權，爰依民法第184條第1項、第767條規定，請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所示甲面積74平方公尺及甲1面積16平方公尺上水泥路除去，並將土地返還上訴人。
㈡系爭342號判決之訴訟標的為「確認被上訴人就上訴人所有
系爭土地如判決附圖所示面積74平方公尺土地有通行權存在」，係確認通行權存在與否之判決，並非給付判決。而民法第788條第1項規定「必要時始得開設道路」，故「開設道路」與「確認通行權存在」之訴訟標的不同，前者為開設道路請求權，後者為確認通行權存在。民法亦分別於第787條及第788條規定「通行權」及「開設道路權」，是有通行權不當然有開設道路權。又道路係可供通行即可，未必須鋪設水泥，被上訴人僅經系爭342號判決確認通行權存在，既未取得開設道路之權利，復未經法院執行程序，即在系爭土地上鋪設水泥路，破壞上訴人田地，顯有侵權行為，上訴人自得依民法第767條規定請求被上訴人拆除水泥路。況被上訴人於系爭342號判決原有請求鋪設水泥路面回復原狀，事後又捨棄該部分聲明，可證被上訴人原來可通行路面非水泥路。㈢被上訴人自系爭342號判決後，即以當時泥土路面通行系爭
土地，惟被上訴人卻於103年11月28日在系爭土地上鋪設水泥路，其中附圖甲1部分已超過被上訴人得通行範圍，被上訴人就甲1部分應屬無法律上原因而受有利益，上訴人自得請求被上訴人給付自103年11月28日起至106年1月止，無權占用附圖甲1部分土地相當於租金之不當得利（計算基準應以公告地價加四成）及自106年12月28日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息。
二、被上訴人答辯：㈠被上訴人所有同段471-13、471-32地號土地為袋地，經系爭
342號判決確定對附圖甲面積74平方公尺土地有通行權存在，且上訴人不得在甲部分通路為營建、設置障礙物或其他妨害被上訴人人車通行之行為。詎上訴人於103年11月間違反系爭342號判決內容，僱工用挖土機將原通行之碎石道路剷除，致被上訴人人車無法通行，被上訴人為行使通行權，乃依系爭342號判決內容及民法第788條規定，於系爭土地如附圖甲部分面積74平方公尺鋪設水泥開設道路，此係權利之合法行使。上訴人就被上訴人舖設水泥路面之權利行使行為，亦向臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）告訴被上訴人涉嫌竊盜、竊佔、強制、毀棄損壞及違反水利法等罪嫌，惟經臺中地檢署以105年度偵續一字第17號不起訴處分及臺灣高等法院臺中分院檢察署105年度上聲議字第2478號駁回再議確定。
㈡上訴人主張被上訴人應先聲請強制執行點交程序始能行使民
法第788條開設道路之權利，容有誤會。按土地所有人之通行權，性質上為土地所有人所有權之擴張，與鄰地所有權之限制，土地所有人於具備必要通行權之要件後，即有通行周圍地以至公路之權利，不以經由法院判決為必要，故當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，當可起訴請求確認解決，而無須再提起給付之訴，自無強制執行法第99條之適用餘地。又於系爭342號判決確認上訴人對系爭土地具有通行權確定後，被上訴人或其他第三人並無占有之事實，自無依強制執行法點交之問題。上訴人認被上訴人在未完成民事強制執行程序點交，被上訴人對系爭土地尚無支配、管理及使用權，不得在土地上為強制處分，顯係對袋地通行權之性質及強制執行法第99條之規定有所誤解。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，認被上訴人於系爭土地如原審判決附圖A有開設道路之權利，上訴人亦應容忍被上訴人在該土地鋪設柏油或水泥以供通行，另上訴人未占用原審判決附圖B面積9平方公尺土地（即原審判決附圖A以外部分），上訴人依民法第767條、第184條第1項請求被上訴人將原審判決附圖A、B水泥路面除去，及B土地返還上訴人為無理由，而予駁回。上訴人不服提起上訴，並擴張及追加起訴，其聲明為：原判決廢棄；被上訴人應將系爭土地如附圖甲面積74平方公尺、甲1面積16平方公尺之水泥道路拆除，並將土地返還上訴人；被上訴人應給付自103年11月28日起至106年1月間止之相當租金之損害（計算基準以公告地價加四成），及自106年12月28日起至清償日止按週年利率5%計算之遲延利息。被上訴人則聲明：上訴及追加之訴均駁回。
四、本院協同兩造整理不爭執事項並簡化爭點，結果如下：㈠不爭執事項：
⒈系爭土地為上訴人所有。
⒉系爭土地如附圖甲部分面積74平方公尺，為系爭342號判決確認被上訴人就系爭土地有通行權存在之範圍。
⒊系爭土地上如附圖甲1部分面積16平方公尺、甲部分面積74平方公尺之水泥道路為被上訴人鋪設。
⒋附圖編號甲部分土地於101年8月14日系爭342號判決言詞
辯論終結時有泥土路面道路。臺灣農田水利會（下稱農田水利會）於103年3月間在系爭土地西側施作水溝加高工程，水溝加高工程完工後，附圖編號甲部分土地北側有挖兩條凹陷水溝，附圖編號甲北側靠近471之32地號土地部分形成高低不平之狀況。
㈡爭點：
⒈被上訴人依民法第788條第1項規定於附圖甲、甲1鋪設水
泥道路作為通行使用，有無理由？⒉上訴人依民法767條、第184條第1項請求被上訴人拆除附
圖甲、甲1水泥道路有無理由？
五、本院之判斷：㈠上訴人主張系爭土地為上訴人所有，被上訴人於103年11月
28日在系爭土地上如附圖甲（面積74平方公尺）、甲1（面積16平方公尺）鋪設水泥道路，此為被上訴人所不爭執，並有土地登記謄本在卷可證（見原審卷第12頁），復經本院會同兩造及臺中市豐原地政事務所派員至現場勘驗屬實，有勘驗筆錄、現場照片、本院囑託臺中市豐原地政事務所測繪之土地複丈成果圖在卷可證（見本院卷第46至50、66頁），上訴人此部分主張，堪認真實。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，苟被告對於原告就其物有所有權存在之事實，已無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，被告應就其抗辯有如何權源占有之事實證明之，如不能證明，應認原告之請求為正當（最高法院85年度台上字第1120號判決、72年度台上字第2516號判決意旨參照）。被上訴人於上訴人所有系爭土地上鋪設如附圖甲面積74平方公尺、甲1面積16平方公尺水泥路，為兩造所不爭執，被上訴人抗辯其有權於系爭土地鋪設如附圖甲、甲1水泥路，應由被上訴人舉證證明。經查：
⒈被上訴人辯稱其於系爭土地有袋地通行權存在，業經本院
系爭342號判決確認等語，此為上訴人所不爭執，並經本院調閱系爭342號判決卷宗核閱無誤，堪認屬實。惟系爭342號判決確定被上訴人就系爭土地有通行權之範圍，僅為附圖甲部分面積74平方公尺之土地，附圖甲1面積16平方公尺部分，已逾系爭342號判決所確認通行權之範圍，是被上訴人於附圖甲1面積16平方公尺鋪設水泥路，並無任何占有使用權源，上訴人依民法第767條第1項規定，請求被上訴人拆除附圖甲1面積16平方公尺之水泥路，並將該土地返還上訴人，核屬有據，應予准許。
⒉系爭342號判決除確認被上訴人通行權範圍外（判決主文
第1項），另判決「被告（即本件上訴人）不得在前項通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告人車通行之行為」（判決主文第2項），系爭342號判決判命上訴人應容忍之義務僅「不得在前項通路為營建、設置障礙物或為其他妨礙原告人車通行之行為」，並無判命上訴人應容忍被上訴人於通行範圍鋪設水泥道路，是被上訴人主張依系爭342號判決內容鋪設附圖甲水泥路，尚屬無據。
⒊被上訴人主張上訴人於103年11月間違反系爭342號判決內
容，僱工用挖土機將原通行之碎石道路剷除，致上訴人人車無法通行，被上訴人依民法第788條第1項規定，有權於附圖甲之通行範圍鋪設水泥路等語。查系爭342號判決確認被上訴人通行範圍即附圖甲部分，於101年8月14日系爭342號判決言詞辯論終結時有泥土路面道路，農田水利會於103年3月間在系爭土地西側施作水溝加高工程，水溝加高工程完工後，附圖編號甲部分土地北側有挖兩條凹陷水溝，附圖編號甲北側靠近471之32地號土地部分形成高低不平之狀況，為兩造所不爭執（見不爭執事項⒋），並有照片在卷可證（見臺中地檢署104年度核退字第263號卷第
32、33頁）。故附圖甲通行範圍原為泥土路，並非碎石子路面，又被上訴人於103年11月間鋪設水泥道路前，附圖甲部分土地僅靠北側部分有挖兩條凹陷水溝，其他部分則為泥土道路，該兩條凹陷水溝深度甚淺，寬度狹小路，仍可供一般農業機具及行人通行，有照片在卷可證（見臺中地檢署104年度核退字第263號卷第32、33、34頁），故被上訴人主張上訴人於103年11月間將碎石子道路剷除，致被上訴人車無法通行，並無證據足以證明，難認屬實。⒋按袋地之土地所有人於具備必要通行權後，原則上不得開
設道路，僅於必要時始得為之，此觀民法第788條第1項規定即明（最高法院106年度台上字第831號判決參照）。103年3月間農田水利會施作水溝加高工程完工後，附圖甲部分土地北側雖有挖兩條凹陷水溝，造成附圖甲北側靠近471之32地號土地部分形成高低不平，惟該凹陷水溝深度甚淺，寬度狹小，已如前述。縱該兩條凹陷處對被上訴人通行造成妨礙，被上訴人應係以上訴人違反系爭342號判決之容忍義務，向法院聲請強制執行，以排除上訴人之妨礙，而非逕行在附圖甲部分土地鋪設水泥路。被上訴人既未舉證證明依系爭342號判決命上訴人之容忍義務內容仍無法通行附圖甲部分土地，難認被上訴人有依民法第788條第1項規定在附圖甲土地開設道路之必要。被上訴人在附圖甲鋪設水泥道路既無合法權源，上訴人依民法第767條請求被上訴人將附圖甲之水泥路拆除，核屬有據。
⒌另上訴人擴張請求被上訴人返還附圖甲面積74平方公尺土
地部分，因附圖甲部分土地乃系爭342號判決確認被上訴人有通行權之範圍，被上訴人得作通行使用，上訴人所有權應受限制，是上訴人擴張一併請求被上訴人返還附圖甲面積74平方公尺土地，為無理由。
㈢按不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而
受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例參照）。另無權使用他人土地者，其所受利益，為使用本身，而「相當於租金」係原受利益依其性質不能返還時應償還之價額。上訴人主張被上訴人於103年11月28日在附圖編號甲1面積16平方公尺鋪設水泥路，此部分非系爭342號判決確認被上訴人有通行權之範圍，為被上訴人所不爭執，自屬無權占用系爭土地，被上訴人無法律上原因在附圖甲1鋪設水泥路，受有利益，是上訴人請求被上訴人給付自103年11月28日起至106年1月間止，無權占用附圖甲1土地之相當租金不當得利，於法有據。再按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。又所謂年息百分之十為限，乃指土地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之十計算之，且尚需斟酌基地之位置，工商繁榮程度，使用人利用基地之經濟價值，所受利益，彼等關係及社會感情等情事，以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判例參照）。本院審酌被上訴人占用系爭土地為特定農業區之農牧用地，四周均為農田，依前揭規定為基準計算相當租金不當得利，應以申報價額年息百分之8計算。而系爭土地102年至104年間申報地價為每平方公尺272元，105年1月起申報地價為每平方公尺408元，有土地登記第二類謄本在卷可證（見臺中地檢署104年度核退字第263號卷第23頁、原審卷第12頁），是上訴人請求自103年11月28日起至106年1月間止之相當租金不當得利，應為946元【計算式：（272元×16㎡×8％÷365日×399日）＋（408元×16㎡×8％÷12月×13月）＝946元，小數點以下四捨五入】。至上訴人主張計算基準以公告地價加四成（即以每平方公尺4200元計算），已高於上開准許之金額，上訴人請求相當租金不當得利於逾946元部分，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人雖經系爭342號判決確認就系爭土地如附圖甲部分有通行權，然系爭342號判決並未判命上訴人容忍被上訴人鋪設水泥路；另附圖甲部分本有道路外觀之泥土路可供農作機具及行人通行，被上訴人未舉證證明有開設道路之必要，難認被上訴人得依民法第788條第1項規定在附圖甲部分鋪設水泥路，又附圖甲1部分已逾被上訴人通行權範圍，上訴人依民法第767條第1項規定請求被上訴人拆除附圖
甲、甲1水泥路，並將附圖甲1部分土地返還上訴人，為有理由，應予准許。原審駁回上訴人之請求，無可維持，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。又上訴人於本院追加請求給付相當租金不當得利部分，於請求被上訴人給付946元及自106年12月28日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，於法有據，亦應准許，爰判決如主文第3項所示。至上訴人於本院所為逾上開准許部分之其餘擴張及追加之訴，尚屬無據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌之後，核與判決結果均不生影響，爰均不再逐一論述。
八、本件上訴人請求被上訴人拆除附圖甲、甲1水泥路均獲勝訴判決，僅請求返還甲土地及部分不當得利請求遭駁回，爰依民事訴訟法第79條規定，命由被上訴人負擔第一審、第二審訴訟費用。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，擴張及追加之訴，一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 26 日
民事第七庭 審判長法 官 游文科
法 官 林筱涵法 官 吳國聖正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 1 月 29 日
書記官 黃鴻鑑附圖：臺中市豐原地政事務所複丈日期106年4月21日土地複丈成果圖。