臺灣臺中地方法院民事判決 106年度原勞簡上字第1號上 訴 人 開泰建材有限公司法定代理人 陳翠球訴訟代理人 張捷安律師被上訴人 王明俊訴訟代理人 黃曉薇律師複代理人 林琦勝律師上列當事人間給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國105年10月28日本院臺中簡易庭105年度原中勞簡字第1號第一審判決提起上訴，本院於106年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
㈠、伊自民國90年3月15日至104年10月20日受僱於上訴人公司擔任司機，每月薪資新臺幣（下同）42,000元，104年10月20日上訴人公司來電要求被上訴人離職，並將貨車繳回，且即將被上訴人勞保退保，被上訴人聲請勞資爭議調解請求上訴人公司給付資遺費未果，因上訴人公司自102年1月起，每月均自被上訴人之薪資中扣款2,520元提繳勞工專戶，至104年8月止，計32個月，合計扣薪80,640元，有不依勞動契約給付工作報酬情事，又違法終止勞動契約，被上訴人依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1項第5款、第6款規定，以起訴狀繕本送達為終止勞動契約意思表示之通知，爰依勞基法第17條第1項請求上訴人公司給付自90年3月15日至勞動契約終止日即105年3月17日之資遺費406,992元（其中90年3月15日至94年6月30日，計4年3月15日，為舊制資遺費182,000元；94年7月1日至105年3月17日，計10年8月17日，為新制資遣費224,992元），及應返還之薪資80,640元，合計487,632元），並自105年9月21日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（被上訴人起訴係請求給付資遺費407,050元及薪資80,640元，合計487,690元，經原審命上訴人公司為前揭給付，被上訴人對敗訴部分未上訴，業已確定）。
㈡、於本審補陳：⑴證人曾繁祥、林麗娟之證述情節與上訴人公司提出之通聯紀錄不符，不足採信。⑵如被上訴人有自請離職之意，不可能仍於離職前之104年10月17日仍至倉庫載滿水泥，且於離職後仍聲請調解，又上訴人公司豈能僅因曾繁祥陳述，即不為確認，逕認被上訴人有離職之意；何況證人林麗娟與被上訴人之通話僅有15秒，在此短暫時間，要確認被上訴人離職意思並告知退出勞保等事項，顯屬不可能。⑶證人許竹雄未直接見聞被上訴人自請離職及同意自薪資扣款提撥勞退金之事，所為證述不具證明力且陳述與事實不符，不足採信。⑷被上訴人自90年3月15日起即任職上訴人公司，至104年10月20日止，年資已達14年7月以上，其為00年00月00日出生，至104年11月23日即年滿55歲，將符勞基法規定自請退休規定，豈有可能在僅距一月之時自請離職等語。並答辯聲明：駁回上訴。
二、上訴人部分：
㈠、於原審抗辯略以：上訴人公司經營建材行，主要販售水泥，被上訴人擔任司機，負責運送零星水泥訂單，工作模式為每日上午8時至8時30分許，致電負責訂單業務及分派車趟之公司人員林麗娟詢問是否出貨，並回報貨車水泥數量，若數量足夠，被上訴人即直接送貨，若泥數量不足應付訂單，被上訴人則先至上訴人公司承租之倉庫搬貨，若經聯繫得知當日無訂單，被上訴人即在外等候指示，又林麗娟於每日前揭時間如未獲被上訴人電話，亦會致電詢問被上訴人貨車水泥數量及告知當天訂單情形。惟104年10月19日上午8時至8時30分間，林麗娟未獲被上訴人電話，雖以電話聯絡，惟均無人接聽，當日上午9時許，客戶向公司訂購80包水泥，經林麗娟再度聯繫被上訴人，仍無人接聽，林麗娟即對上訴人公司業務員曾繁祥表示暫停接受訂單，並詢問另名委外司機童玉山及倉庫人員被上訴人有無至倉庫搬貨，亦詢問修車廠老闆張基模，被上訴人是否將貨車開至維修廠，經前揭詢問後，林麗娟僅能確認被上訴人曾於17日進倉庫搬貨，然不知被上訴人行蹤。嗣至翌日上午8時許，被上訴人仍未與上訴人公司聯繫，曾繁祥獲悉此情，即於上午9時33分許以電話聯絡被上訴人發生何事，被上訴人即在電話中表示伊不想作，想要離職，會把貨車交回修車廠等語，曾繁祥獲悉後告知林麗娟，林麗娟則向上訴人公司報告被上訴人欲離職之事，因平時貨車係由被上訴人開回家停放，公司無空間停放，有維修之需始開到配修車廠，故林麗娟獲悉被上訴人離職之意後，為確保貨車財產安全並顧及停車需求，即聯絡修車廠協助確認被上訴人交回之貨車車況及車上裝載之水泥狀況，當日上午10時48分許，林麗娟撥打被上訴人電話，確認被上訴人離職之意，並同意將勞保退保，由上可知，被上訴人係主動離職，非上訴人公司違法解雇，被上訴人不得請求資遺費。再者，被上訴人雇用載送零星水泥訂單之司機，每月薪資42,000元，而零星水泥訂單出貨數量不敷聘請一位全職司機，故於101年底，兩造合意在不變動被上訴人既有薪資情況下（即不減薪亦不降低投保金額），由被上訴人自行負擔6%勞退金提撥金額，確經被上訴人同意，否則若上訴人公司自102年1月份起每月短少給付薪資2520元，長達2年10個月餘，被上訴人豈會不爭執，顯見兩造確有前揭合意，從而，被上訴人主張上訴人公司不依勞動契約給付工作報酬，請求給付溢扣薪資80,640元，亦屬無據。復被上訴人主張依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，姑不論被上訴人所主張之理由為上訴人公司拒絕其上班，違反勞動契約，是否可採，其於105年2月5日提起訴訟，並以起訴狀為終止勞動契約之意思表示，業已逾勞基法第14條第2項規定之30日除斥期間，所為終止即不合法等語。並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
㈡、上訴意旨略以：原審以被上訴人有於104年10月17日（週六）前往台中港倉庫搬貨，即認被上訴人無可能主動離職，惟若其無辭意，何以於104年10月19日未接獲上訴人公司電話，亦未去電詢問是否出貨，其有可能於載貨後萌生辭意；又被上訴人與曾繁祥並無利害關係，並無動陷害被上訴人，其證述被上訴人係自行辭職，應屬可信；又工資由勞雇雙方議定之，無論明示或默示均不影響議定之成立，被上訴人自102年1月起，既知須自行負擔6%勞退金提撥金額，如無合意，即可終止勞動契約，然其仍選擇繼續勞動契約關係，至104年8月止未見表示異議，可證其已默示同意並領取該薪資等語。上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵被上訴人第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第61頁反面）：
㈠、被上訴人自90年3月15日受僱於上訴人公司擔任司機，每月薪資42,000元。
㈡、被上訴人有於104年10月17日（週六）前往台中港倉庫搬貨。
㈢、被上訴人的工作模式：每月上午8時至8時30分打電話詢問上訴人原告當日需否出貨並回報貨車上水泥數量，如水泥數量不足，被上訴人會前往倉庫搬貨；如當日無訂單需運送，被上訴人即在外等候上訴人公司指示，無須返回待命；另被上訴人如未打電話詢問，上訴人公司受僱人林麗娟會主動打電話詢問被上訴人水泥數量及告知當日是否需出貨。
㈣、104年10月19日（週一），依照中華電信通話明細，兩造無電話通聯紀錄。
㈤、104年10月20日上午9時33分上訴人公司人員曾藩祥以電話聯絡被上訴人；9時38分上訴公司人之汽車維修場以電話聯絡被上訴人；10時48分上訴人公司人員林麗娟以電話聯絡被上訴人。
㈥、上訴人公司於104年10月20日辦理被上訴人勞保退保。
㈦、被上訴人以本件起訴狀繕本送達為終止兩造勞動契約之意思表示，該繕本於105年3月17日送達上訴人公司。
四、本院之判斷：
㈠、被上訴人主張上訴人公司於104年10月20日違反勞基法規定違法終止兩造之勞動契約，且違法自其每月薪資扣款提撥新制退休金，其依勞基法第14條第5款、第6款規定終止兩造之勞動契約，並請求資遣費及溢扣之薪資等語，為上訴人公司所否認，並以前詞置辯，是本件應予究明⑴系爭勞動契約是否因被上訴人辭職而終止，或上訴人公司於104年10月20日為終止?⑵倘系爭勞動契約係由上訴人公司終止，其終止是否合於勞基法規定？⑶上訴人自被上訴人每月薪資扣款提撥新制勞退金，是否合法?被上訴人得否請求給付所扣款項⑷被上訴人主張依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止系爭勞動契約並為資遣費之請求是否有理由?
㈡、系爭勞動契約是否因被上訴人辭職終止，或係上訴人公司於104年10月20日終止，上訴人公司之終止是否合於法律規定:
⒈查上訴人公司使用之電話號碼為00000000號，被上訴人持用
之行動電話為0000000000號，為兩造所不爭執，並有其等提出之通話明細報表在卷可佐（見原審卷第30-34頁、第71頁）；兩造間對於104年10月19日（週一），依中華電信通話明細記載，兩造無任何電話通聯紀錄，及被上訴人有於104年10月17日（週六）前往倉庫搬貨乙情，均無爭執，是以被上訴人於104年10月19日當日，未向上訴人公司表明離職意思，應屬明確。
⒉按「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，
發生效力。又非對話人為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時，發生效力」，為民法第94條、第95條第1項前段明定。故被上訴人如有自行終止勞動契約之意，自應向得代表上訴人公司之人員為終止之意思表示。查證人曾繁祥固於原審證述:10月20日上午9時許，伊在公司詢問林麗娟有無找到被上訴人，她說找不到，伊就幫忙打並有接通，伊問被上訴人怎麼找不到人，如請假就要告知，被上訴人表示不想作了，要將車交回修車廠，伊通話後，有聽到林麗娟打給修車廠，表示車子要交回去了，還聽到林麗娟打給老闆及打給被上訴人，問被上訴人是否真的不作了，要退掉勞保、健保等語（見原審卷第47頁反面至第48頁）。自證人曾繁祥之證述內容觀之，被上訴人在電話中固然有為「不想」工作之表示乙節，惟曾繁祥並無代表上訴人公司之身份，且被上訴人並未委託曾繁祥轉達其辭職之意，則曾繁祥聽聞被上訴人前揭言詞，應不生上訴人已受領被上訴人離職意思表示之效力。
⒊又證人林麗娟固證述，曾繁祥與被上訴人通話後，表示被上
訴人要離職，要將車交回修車廠，林麗娟即向老闆報告此事，再以電話與被上訴人確認，被上訴人明確表示要離職，車子要交回修車廠，林麗娟亦回應如確定離職，其要辦理勞保健保退保，被上訴人亦同意等情（見原審卷第45-46頁），惟林麗娟自知悉其與曾繁祥無從代表公司受領被上訴人離職之意思表示；又林麗娟於聽聞曾繁祥轉述被上訴人辭職意思後，亦非立即向上訴人公司負責人報告，反於同日上午9時35分先與修車廠通話，此與曾繁祥去電被上訴人之電話，僅間隔2分鐘而已，其後又遲至同日10時48分始以電話聯絡被上訴人，且通話時間僅為15秒，此觀前揭電話通聯紀錄即明（相關通話情形如附表所示），則被上訴人縱真有向曾繁祥為辭職表示，曾繁祥、林麗娟處理被上訴人辭職之作法即與常情不符，是以，曾繁祥證述被上訴人曾對其為辭職表示之內容，即難認無疑。
⒋且依被上訴人之電話通聯紀錄觀之，當日上午其於9時33分
接獲曾繁祥來電，旋即於9時38分、10時5分陸續接獲修車廠主動來電，可見修車廠係於9時35分接獲林麗娟通知後，主動與被上訴人聯繫；其後被上訴人始於10時48分接獲林麗娟來電，通話時間又僅15秒，即自曾繁祥於9時33分與被上訴人通話後，經1小時以上（10時48分），林麗娟方與被上訴人聯繫，且通話時間極短，苟謂被上訴人能在被動接獲通話之短暫過程，表達願否離職之意思，實難令人置信。
⒌雖證人許竹雄於本院證稱:伊為上訴人公司實際負責人，104
年10月某日星期一下午，林麗娟林打電話告知伊說整日無法聯絡被上訴人，翌日中午以前（後經上訴人公司訴代提醒，方改稱時間記憶錯誤），林麗娟打電話告知有找到被上訴人，但被上訴人表示他不作了，伊問不作原因，但林麗娟問了被上訴人也不說，既然業務說被上訴人不願作，且電話也不接，所以就順被上訴人意思，交代林麗娟辦理離職手續如退勞保，伊當時持用0000000000電話等語（見本院卷第42-62頁）。惟依上訴人公司電話紀錄，104年10月19日並無林麗娟與證人許竹雄通話紀錄，至於104年10月20日，林麗娟係於當日15時31分始去電證人許竹雄，與證人林麗娟所述其於獲悉被上訴人辭意後，即向老闆報告，再向被上訴人電話確認之情不符；而證人許竹雄所述林麗娟曾以電話告知無法聯絡被上訴人，及林麗娟電話告知被上訴人辭職之事係在中午以前等情，亦與通話紀錄不符，是證人林麗娟、許竹雄證述內容與事實即有不合，自難採信，則上訴人公司所辯係被上訴人自行辭職一節，殊難認屬實情。
⒍又被上訴人主張本件實係曾繁祥於10月20日上午9時33分通
知其將車輛交回，其後修車廠即來電追問車輛去處，嗣林麗娟於10時48分來電告知已退保等情，所述情節，與前揭通聯紀錄之時間相符（即上訴人公司先由曾繁祥表示終止勞動契約，要求交回車輛，再通知退勞健保），並與投保資料表記載被上訴人係於10月20日遭退保之事實相符（見原審卷8頁），足認被上訴人主張其遭上訴人公司終止勞動契約一情，堪予採信。
⒎按勞動契約之終止，現行勞基法係採「法定事由制」，即由
雇主一方終止契約時，須符合勞基法之規定。倘雇主之終止不符勞基法之規定則屬非法終止勞動契約，不生終止勞動契約之效力。本件上訴人公司並未提出被上訴人具有勞基法所定終止之法定事由，即逕予終止系爭勞動契約，自不生終止勞動契約效力。
㈢、上訴人自被上訴人每月薪資扣款提撥新制退休金，是否合法:
⒈按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條、第31條第1項分別定有明文。亦即提繳退休金係雇主之義務，倘若雇主將該義務轉嫁給勞工，自勞工每月所應領之薪資中扣除以提繳，即應返還給勞工。
⒉本件被上訴人主張上訴人每月自其薪資中，以「勞退金」為
名目，扣款2,520元，提繳至被上訴人勞工專戶，自102年1月起至104年8月止，共計扣款80,640元（2,520×32＝80,640）乙節，未為上訴人公司否認，惟辯稱:因雙方合意等語；然為被上訴人否認。
⒊查扣薪一事涉及勞工之權益，為免日後爭執，上訴人公司多
以書面約定之，且其就此特殊例外及有利於己之事項，自應負舉證之責。上訴人公司雖舉證人許竹雄證述:勞保改新制時，有問司機採新制或舊制，被上訴人說用新制，因當時業務不好，都有減薪，司機希望不要影響勞保投保金額，公司則希望被上訴人能自行負擔勞保退休金提撥，經被上訴人同意，此事係由林麗娟轉達等語（見本院卷第44頁反面），據為被上訴人同意扣薪（或減薪）之佐證，惟依證人許竹雄證述內容，其非直接與被上訴人商議減薪之人，且除此之外，上訴人公司並未提出其他證據以為佐證，所辯雙方合意扣薪云云，即不足採信。又「勞工退休金條例第14條第1項及36條第1項規定，雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。此一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資百分之6的個人專戶退休金或年金保險費，而非將前述提繳之數額『內含於勞雇雙方原本已議定之工資』，造成工資不完全給付勞工之情事。」，有行政院勞工委員會94年6月23日勞動4字第0940034012號函釋可參，上訴人公司以薪資內含勞保退休金提撥額之方式，將原應由雇主即上訴人公司負擔部分，轉嫁由被上訴人負擔，顯係規避勞保退休金條例之強制規定，故被上訴人據以請求上訴人公司給付前揭勞退金為名目所扣除之金額，自屬有據。
⒋被上訴人主張上訴人公司扣薪之時間為102年1月起至104年8
月止，共計32個月，故被上訴人請求上訴人公司應返還每個月以「勞退金」為名目所扣之薪資，共80,640元（計算式：
2,520×32＝80,640），為有理由。
㈣、被上訴人主張依勞基法第14條第1項第5款、第6款終止系爭勞動契約並為資遣費之請求是否有理由:
⒈上訴人公司雖以:倘被上訴人不同意在既有薪資情況下，自
行負擔勞退金提撥金額，其在102年1月時，即可行使勞動契終止權利，請求資遣費，其既選擇繼續勞動契約且至104年8月止未為異議，可證被上訴人已默示同意領取上訴人公司之作法等語；惟為被上訴人所否認。
⒉按得行使權利之人，是否行使權利，原得就其所處當下情況
，自由決定，尚難謂因經過相當期間足以使人認為已經同意，既上訴人公司未舉證其與被上訴人已就扣薪或自行負擔勞退金提撥金額達成合意，或被上訴人同意上訴人公司之作法，自不因嗣後被上訴人繼續工作，即認定被上訴人對於遭扣薪繳納勞退金提撥金額乙事，已經同意或無任何行使權利之意思。
⒊上訴人公司對被上訴人既有自被上訴人扣薪以提撥勞工退休
金情事，構成「雇主不依勞動契約給付工作報酬」之情形，而該款並無30日除斥期間內必須行使終止權之規定，故被上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定以起訴狀繕本送達為終止兩造勞動契約之意思表示，合法有據；又被上訴人之起訴狀繕本係於1055年3月17日送達上訴人公司，亦有送達證書在卷可佐（見原審卷第21頁）。
⒋上訴人公司應給付之資遣費計算方式:
⑴兩造對於被上訴人自90年3月15日受僱於上訴人公司，及每
月薪資42,000元，均不爭執，故自90年3月15日至94年6月30日止適用舊制即勞動基準法之工作年資，計4年3月又15日，依勞動基準法第17條第1款規定，被上訴人得請求之資遣費為182,000元（計算式：42000×(4＋4/12)＝182000元）。
自94年7月1日起至105年3月17日，被上訴人適用新制即勞工退休金條例之工作年資，共計10年8月17日，依勞工退休金條例第12條規定，被上訴人得請求資遣費224,992元（計算式：（42000×10×1/2）＋42000×（8+17/30）／12×1/2＝224992，元以下四捨五入）。
⑵上開舊制及新制之資遣費共計406,992元（計算式：182,000+224992＝406,992）。
五、綜上所述，上訴人公司扣減被上訴人之薪資，被上訴人依勞基法第14條第1項第5款規定，終止兩造勞動契約，應屬有據，其請求上訴人公司給付資遣費406,992元，及請求上訴人公司給付薪資差額80,640元，及自105年9月21日起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。從而，原審就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第1項、第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
民事第五庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 洪瑞隆法 官 李 蓓以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
書記官 許采婕附表:104年10月20日兩造之通聯情形:
┌───┬────┬───────┬────────┐│時間（│通話秒數│受話號碼 │通 話 人 ││時:分 │ │ │ ││） │ │ │ │├───┼────┼───────┼────────┤│09:33 │85秒 │0000000000 │曾繁祥去電被上訴││ │ │ │人 │├───┼────┼───────┼────────┤│09:35 │90秒 │0000000000 │上訴人公司去電修││ │ │ │車廠 │├───┼────┼───────┼────────┤│09:38 │ │0000000000 │修車廠去電被上訴││ │ │ │人 │├───┼────┼───────┼────────┤│10:05 │ │0000000000 │修車廠去電被上訴││ │ │ │人 │├───┼────┼───────┼────────┤│10:48 │15秒 │0000000000 │林麗娟去電被上訴││ │ │ │人 │├───┼────┼───────┼────────┤│15:20 │253秒 │0000000000 │上訴人公司去電修││ │ │ │車廠 ││ │ │ │ │├───┼────┼───────┼────────┤│15:31 │16秒 │0000000000 │林麗娟去電許竹雄││ │ │ │ │└───┴────┴───────┴────────┘