臺灣臺中地方法院民事判決 106年度勞簡上字第10號上訴人即附 林穎宜即御廚自助餐帶被上訴人訴訟代理人 林傳家被上訴人即 王家閎附帶上訴人訴訟代理人 林建宏律師上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於民國106年2月10日本院臺中簡易庭105年度中勞簡字第41號第一審判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於民國106年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分新臺幣貳仟壹佰陸拾元由上訴人負擔，附帶上訴部分新臺幣貳仟肆佰玖拾元由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：
㈠、被上訴人自民國101年11月1日起任職於上訴人，擔任廚師，每月平均工資約新臺幣（下同）55,000元，惟被上訴人於105年5月3日下班後，上訴人傳LINE予被上訴人，告知自105年5月4日起即不用上班，上訴人卻未給付資遣費、預告期間工資及長年來每月都未提撥6%之退休金，雖經臺中市政府勞資爭議調解，上訴人仍置之不理，被上訴人自得請求上訴人給付如下金額：
⒈資遣費：96,250元。
被上訴人自101年11月1日起至105年5月3日止，工作年資計3年6 月即3.5年。依勞工退休金條例第12條規定「其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資。」，故上訴人應給付被上訴人1.75個月平均工資之資遣費，每月平均工資55,000元，資遣費為96,250元（55,000×
1.75＝96,250元）。⒉預告期間工資：55,000元。
勞動基準法第16條第1項第3款、第3項分別規定「雇主依第十一條或第十三但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款項之規定：…三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」、「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。」，而上訴人未依上開規定，於30日前預告終止勞動契約，應給付30日預告期間之工資，即55,000元。
⒊未提撥6%退休金：138,600元：
勞動基準法第56條第1項、勞工退休金條例第7條第1項、第14條第1項分別規定「雇主應依勞工每月薪資總額百分之二至百分之十五範圍內，按月提撥退休準備金…」、「本條例之適用對象為適用勞動基準法之下列人員…本國籍勞工。」、「雇主應為第七條第一項規定之勞工負擔提撥之退休金，不得低於勞工每月工資百分之六。」，是上訴人依法應為被上訴人每月提撥6%之每月工資之退休金，惟上訴人卻從未提撥，被上訴人請求上訴人給付138,600元（55,0O0×6%×l2×3.5＝138,600 ）。上訴人應給付被上訴人之上開資遣費、預告期間工資及未提撥6%退休金合計289,850元，為此提起本件訴訟等語。
㈡、被上訴人並無浪費食材情事，除非是菜壞掉，否則不會丟棄。又被上訴人只有菜煮好沒事做，才會出去晃一下，被上訴人並非如上訴人所言常不在工作崗位上，被上訴人身為廚師，若不在廚房內，自助餐會出不了菜，但無此情況。另被上訴人絕無在上班時間喝酒，上訴人無證據勿因訴訟就誣賴被上訴人。再者，上訴人稱其於105年4月5日晚上6時多到公司，叫被上訴人補菜，但被上訴人只回應等一下，就無下文云云，被上訴人真的沒印象，如果有，也是因為外面自助餐菜夠了，否則如何營業。又被上訴人否認在銷假完的第一天，沒先用舊食材，先用新食材，且對同仁產生不良情緒。另上訴人雖有所提店內員工對被上訴人之觀感文，但真實性為何？令人質疑，況該等員工仍受雇於上訴人，不可能違逆老闆，其等所載內容一定是迎合上訴人意思，可憑信性極低，不足採信。
㈢、並於原審聲明：⑴上訴人應給付被上訴人289,850元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、於本審補充陳述：
㈠、上訴部分：
⑴、按勞動基準法於73年7月30日公布施行，適用之各業應依勞
動基準法第3條第1項規定，餐飲業雖非上開條文第1項第1至7款所定適用之事業，依中央主管機關行政院勞工委員會87年12月31日台(87)勞動一字第059605號公告，則餐飲業中除未分類其他餐飲業之工作者外，均應適用勞動基準法，從而，本件被上訴人係受僱於上訴人擔任廚師一職，應自前揭公告日起適用勞動基準法無疑。
⑵、被上訴人係自101年11月1日起至105年5月3日止任職於上訴
人之自助餐店，每月平均薪資為55,000元，依勞工退休金月提撥工資分級表，被上訴人係屬上開對照表第7組38級之55,400元，其百分之六為3,324元。勞工退休金條例第14條、勞動基準法第56條第1項關於勞工退休準備金之提撥，乃雇主之法定義務，該規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提撥，應屬強制規定，非可由勞雇雙方另行約定之工資給付範疇。本件上訴人既未按月提繳退休金至勞工退休金個人帳戶，是被上訴人依勞工退休金條例第6條第l項、第14條第l項、第16條、第24條第1項、第31條第l項及勞動基準法第56條第1項之規定，請求上訴人將138,600元提撥至勞工退休金專戶，自屬有據。並聲明：上訴人之上訴駁回。
㈡、附帶上訴部分：原判決就附帶上訴人原審所為請求中之給付資遣費及預告期間之工資，認兩造間之勞動契約未經合法終止，附帶上訴人請求附帶被上訴人給付資遣費及預告期間之工資，自有未合云云。惟附帶被上訴人長期以來都未提撥6%之退休金，顯違反法令規範，長期侵害員工利益，依勞動基準法第14條第1項第6款之規定，附帶上訴人得不經預告終止契約，是附帶上訴人請求給付資遣費96,250元、預告期間工資55,000元，實非無據。並聲明：⑴原判決第2項關於附帶上訴人敗訴部分均廢棄。⑵上開廢棄部分，附帶被上訴人應再為給付附帶上訴人151,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
貳、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、上訴人於原審主張：
㈠、被上訴人任職於上訴人擔任廚師，然在職期間，經常不守店規、屢勸不聽，如上班時間喝酒；上訴人每天早上11點前要把外送便當送出去，外送餐盒約300至400個，時薪送便當人員5、6人，分送至10至20間小型工廠，故製作便當到送到工廠分秒必爭，每當被上訴人情緒不穩，僅備有副菜，故意不出主菜，全部的人都在等，影響公司營運，105年4月25日下午5時40分左右上訴人提早進餐館，叫外場的進去叫廚房補菜，廚師陳裕文出來告稱被上訴人不補菜，上訴人問被上訴人為何不補菜，被上訴人說等一下，但依被上訴人的態度及反應，我認為被上訴人不會補；被上訴人為了方便不用舊食材，先用新食材，但舊食材有可能腐爛掉，造成食材浪費，諸如此類行為罄竹難書。上訴人於同年4月25日以後與被上訴人溝通，並給予被上訴人休假，被上訴人於同年5月1日上班，又因為陳裕文先用新食材，未先用舊食材而情緒化，就把食材丟掉，故上訴人並非如被上訴人所稱無預告，上訴人係依勞動基準法第12條第4、5款解僱被上訴人，被上訴人不得依勞工退休金條例第12條主張權利，且依勞動基準法第18條規定，上訴人免付預告工資及資遣費。另上訴人是小規模小吃店，僅設籍課稅免營業登記，因此雇用被上訴人時，兩造已約定勞退金、勞保費等費用，包含在薪資內等語。
二、於本審補充陳述：
㈠、上訴部分：上訴人開設之自助餐店為免營業登記，僅設籍課稅之小吃店。正職員工兩人，偶聘計時臨時人員。係屬行政院勞工委員台(87)勞動一字第059605號公告不適用勞動基準法之行業，原審判決應提撥勞工退休金，依法顯有未合。縱然法律嗣後變更小吃店應適用勞動基準法，但該規定係自000年0月0日生效，提撥勞工退休金亦應從105年1月1日起算。且上訴人因應小吃店之流動顏繁，兩造已約定高於一般行情之薪資，已填補勞工退休金等，自無再為提撥。並聲明：⑴原判決不利上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
㈡、對附帶上訴部分之抗辯：原審認定兩造間之終止契約不合法，附帶被上訴人對此無意見。既然兩造間之勞動契約未經合法終止，附帶上訴人請求附帶被上訴人給付資遣費及預告期間之工資即無理由。並聲明：附帶上訴人之上訴駁回。
叁、兩造同意爭執及不爭執事項如下：
一、不爭執事項⒈被上訴人自101年11月1日起受僱於上訴人擔任廚師工作，每月平均工資55,000元。
⒉上訴人並未按月提撥勞工退休金至被上訴人勞工退休金專戶。
⒊如上訴人應提撥勞工退休金，兩造同意自101年11月1日起至105年5月3日止提撥金額以138,600元計算。
二、爭點⒈上訴人是否為適用勞基法之行業？⒉被上訴人請求上訴人應提繳101年11月1日起至105年5月3日
止之勞工退休金138,600元，有無理由？上訴人抗辯兩造已經因應小吃店的流動頻繁，約定給付高於一般行情的薪資而填補此部分金額無庸提撥，有無理由？⒊被上訴人請求上訴人給付資遺費96,250元、預告期間工資
55,000元，有無理由？
肆、得心證之理由
一、上訴人是否為適用勞基法之行業？上訴人主張其並無商業登記，且屬於未分類其他餐飲業工作者，為行政院勞動部公告之不適用勞基法之行業云云。而按行政院勞工委員87年12月31日（87）台勞動一字第059605號公告：「下列各業及工作者不適用勞動基準法，其餘一切勞雇關係，自即日起適用該法：‧‧‧二、不適用之各業工作者：㈠餐飲業中未分類其他餐飲業之工作者。‧‧‧」（另按未分類其他餐飲業工作者於105年1月1日起適用勞基法）。又依中華民國行業標準分類規定，凡從事中西各式餐食供應之餐廳、飯館、食堂、小吃店、飲食攤等，點叫後立即在現場食用之行業，可歸屬於「餐飲業」項下之「餐飲業」（例如：中式自助餐廳、西式自助餐廳等）。至「餐飲業」項下之「未分類其他餐飲業」，依據行政院主計處101年5月2日主統法字第1010300269號書函，係指飲食攤、冷飲攤等攤販，統計實務包括從事餐飲服務但無固定營業地點之流動攤販、半固定攤販，以及無門號地址且未具有房屋相同基本功能及外觀之固定攤販。行政院勞工委員會87年12月31日台87台勞動一字第059605號公告，「餐飲業」中除「未分類其他餐飲業」之工作者不適用勞動基準法外，該業項下其餘各業（例如：餐館業）之受僱勞工，業自87年12月31日起適用勞動基準法。又事業單位勞工是否適用勞動基準法，應視其是否為法定或指定適用之行業或工作者而定。其行業之認定，係依中華民國行業標準分類規定之場所單位之主要經濟活動為其分類基礎，而不問其實際已否辦理登記（見本院卷第49頁，勞動部106年7月20日勞動條1字第1060016583號函釋意旨）。查，上訴人為營業地址設於臺中市○○區○○街○號之獨資商號，主營業項目為自助餐，於97年3月6日申請營業人設立登記在案，有財政部臺灣省中區國稅局大屯稽徵所106年7月27日中區國稅大屯銷雙字第1060505859號函檢送營業人御廚自助餐設立登記申請書在卷可參（見本院卷第69至70頁），又上訴人於上址經營自助餐，其服務包括店內販售自助餐及外送便當等情，業據上訴人自承在卷（見本院卷第23頁反面），是以上訴人並非流動或半固定攤販，其營業地點為有門牌號碼之建物，為固定營業地點販售自助餐，依前揭函文說明，顯非「未分類其他餐飲業」之工作者，自屬適用勞動基準法之行業無訛，上訴人辯稱其不適用勞基法云云，洵無足採。
二、被上訴人請求自101年11月1日起至105年5月3日止，上訴人應提撥勞工退休金138,600元，有無理由？上訴人抗辯兩造已經因應小吃店的流動頻繁，約定給付高於一般行情的薪資而填補此部分金額無庸提撥，有無理由？
㈠、按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。次按，勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自勞工退休金條例施行之日起適用該條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用該條例之退休金制度之日起至離職當日止。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第16條分別定有明文。另依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。又上開專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。且勞退條例第14條規定雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6，此一規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資百分之6的個人專戶退休金或年金保險費，應屬強制規定。且勞動基準法第56條第1項勞工退休準備金之提撥，乃雇主之法定義務，該規定係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提撥，應屬強制規定，非屬同法第22條第2項但書可由勞雇雙方另行約定之工資給付範疇。
㈡、本件上訴人雖抗辯：依因應小吃店勞工流動頻繁，兩造約定給付上訴人之薪資高於一般行情，已填補勞退金，無庸提撥等語。而為被上訴人所否認。本件上訴人既未舉證兩造曾經合意薪資已包括勞工退休金，已難認其主張為真實。再者，上開關於勞工退休金提撥之規定，係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資百分之6的個人專戶退休金或年金保險費，應屬強制規定，不容許勞資合意免除雇主之提撥義務責任。是上訴人辯稱其已無庸提撥云云，自無可採。而查本件被上訴人自101年11月1日起至105年5月3日止任職於上訴人，平均工資為55,000元，為兩造所不爭，兩造並同意上開任職期間之提撥金額以138,600元計算（見本院卷第81頁），是被上訴人依據前揭規定請求上訴人提撥勞工退休金138,600元，自屬有據。又勞工須於符合勞動基準法規定可請領退休金要件後，方得依勞工退休金條例向勞保局請領月退休金或一次退休金（勞工退休金條例第24條第1項參照）。被上訴人尚未符合依勞工退休金條例規定請領退休金之條件，不得請領退休金，是以被上訴人僅得請求上訴人將138,600元應提撥至勞工退休金專戶之勞工退休金，逾此部分之請求（即請求被上訴人直接給付上訴人部分），要與勞工退休金條例上開規定不合，則不應准許（此部分被上訴人未上訴，已屬確定）。
三、被上訴人請求上訴人給付資遺費96,250元、預告期間工資55,000元（即附帶上訴部分），有無理由？
㈠、被上訴人主張其年為3.5年，上訴人應依勞工退休金條例第12條給付資遣費96,250元、依勞基法第16條第1項第3款、第3項給付30日預告期間工資55,000元。上訴人則以本件被上訴人業經上訴人依勞基法第12條第4、5款解僱，被上訴人不得請求預告期間工資及資遣費等語。
㈡、按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。五、故意損耗機器、工具、原料、產品，或其他雇主所有物品，或故意洩漏雇主技術上、營業上之秘密，致雇主受有損害者。勞動基準法第12條第4款、第5款定有明文。又按勞基法第17條規定：雇主依前條（即勞基法第11條或第13條但書）終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費。勞基法第16條第1項、第3項規定，雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，應給予預告期間，若未依規定期間預告而終止契約，應給付預告期間之工資。是以雇主須以勞基法第11條或第13條之事由為終止勞動契約之意思表示，始得請求資遣費及預告期間工資，倘雇主未為終止之意思表示，或非以上開事由而屬非法終止勞動契約者，並不生終止勞動契約之效力，勞動契約既未終止，則勞動契約仍繼續存在，勞工自不得請求雇主給付資遣費及預告期間工資。
㈢、上訴人主張其解僱被上訴人之事由為：於105年4月25日下午伊請外場的人叫廚師補菜，伊問被上訴人為何不補菜，被上訴人說等一下，後來也是沒補，伊給原告休假去調整態度，4月25日豬肉是否變色，伊不清楚，但許惠津炸好後叫伊試吃，告稱「被上訴人要丟掉，沒壞的肉為何要丟掉」，同年5月1日被上訴人回來上班，可能是情緒化，先用新食材，把舊食材丟掉，舊食材並沒有壞，所以上訴人於同年月3日解僱原告等語。被上訴人則稱：有時候是因為炸肉要等，我要等炸肉炸好後來炒，我在等許惠津炸給我炒，所以沒有辦法來得及炒出去；肉在4月25日之前已經有味道了，如果沒有壞，為何要重新洗一洗再重醃再炸；5月1日係因許惠津自冰箱裡拿肉，先從外面把新買的肉拿出來，而沒先拿裡面的肉出來使用，才會唸許惠津等語。本件雖據同為上訴人之廚師，即許惠津之配偶陳裕文於原審證稱：4月25日當天是被上訴人指示負責油炸的屬下許惠津把肉丟掉，許惠津沒有丟掉，而把肉拿給伊，因為許惠津認為肉是好的，就拿給伊調理，伊也認為是好的，所以把它拿來調理。在同年5月1日當天因為冰箱已經滿了，，肉類已經叫很多了，下午肉還是再來，所以開始與被上訴人有爭議，因為用不了這麼多；肉是被上訴人叫的，被上訴人心情不好，轉嫁給油炸台的許惠津，然後跟許惠津吵起來，伊就跟被上訴人說：讓你做就好，我們不要做，伊跟老闆娘說已經有一個員工要搗亂你的店，我們看不下去，所以我們不要做了，晚上老闆娘叫被上訴人先休幾天等語（見原審卷第61至62頁），惟上訴人既未訂立食材作業標準，食材亦無標示購買日期及食用期限，全憑廚師一己之見，以目視及嗅覺決定可否採用，則被上訴人與另一廚師陳裕文對食材之新鮮度、可否食用之意見不一，在所難免，自難認為被上訴人於105年4月25日指示屬下許惠津丟掉肉品，已違反勞動契約或工作規則情節重大，或故意損耗上訴人之原料。再者，105年4月25日被上訴人是否未補菜及其原因為何，上訴人並未究明及舉證以實其說；105年5月1日被上訴人要求許惠津先用舊食材，致與許惠津發生爭吵，可見二人相處不睦，惟不足以認定被上訴人有何違反勞動契約或工作規則情節重大之情事。另上訴人指稱被上訴人上班時間喝酒、故意不出主菜、上班遲到、延遲出菜等情，僅提出上訴人員工自述對於被上訴人之觀感（見原審卷第26頁），均未陳明其行為時間及具體情事，自無從逕認被上訴人有何違反工作規則或勞動契約，情節重大之情形。是本件上訴人依勞動基準法第12條第4、5款規定將被上訴人解僱，終止兩造間勞動契約，自非合法，應不生終止之效力。兩造間之勞動契約既未經合法終止，上訴人請求資遣費及預告期間工資，自屬無據。
㈣、又被上訴人雖於本院陳稱：上訴人長期未提撥勞工退休金，已違反法令，依勞基法第14條第1項第6款，上訴人已於調解時請求資遣費、預告期間工資等語。然觀之兩造於105年6月7日調解紀錄，上訴人於調解時係主張公司在105年5月3日傳LINE請伊翌日不用到公司上班，請求公司給付資遣費、預告工資、特別休假工資等語（見原審卷第12頁），並未曾主張上訴人未提撥勞工退休金而違背法令，且於調解時或事後，亦均未曾以此事由對上訴人為終止勞動契約之意思表示，自難認兩造勞動契約已生合法終止之效力。是以，被上訴人主張上訴人應給付資遣費及預告期間之工資，即有未合，不應准許。
四、綜上所述，本件被上訴人依據勞工退休金條例6條、第14條第1項之規定，請求上訴人應提撥138,600元至被上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶，為有理由。被上訴人其餘請求，則屬無據。原審判命上訴人應提撥138,600元至被上訴人之勞工保險局勞工退休金個人專戶，並依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，另依聲請准予上訴人提供相當擔保免為假執行，及駁回上訴人其餘請求，於法並無不合，上訴人及被上訴人仍執以前詞分別提起上訴及附帶上訴，執指摘原審判決違誤，請求廢棄，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
民事第五庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 劉國賓法 官 李慧瑜以上正本證明與原本無異。
本判決均不得上訴。
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日
書記官 洪玉堂