臺灣臺中地方法院民事判決 106年度勞再易字第2號再審原告 陳明福再審被告 台灣電力股份有限公司法定代理人 楊偉甫上列當事人間請求給付退休金差額事件，再審原告對於本院106年度勞簡上字第6號確定判決提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、再審被告之法定代理人原為朱文成，嗣於訴訟繫屬中變更為楊偉甫，有公司變更登記表附卷可稽，本院業依民事訴訟法第178 條規定，裁定命楊偉甫為再審被告法定代理人之承受訴訟人，並續行訴訟。
二、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。民事訴訟法第500條定有明文。
次按再審之訴不合法者，法院應以裁定駁回之，同法第502條第1 項亦有明文。又提起民事再審之訴，未依民事訴訟法第501 條第1項第4款後段規定，記載遵守不變期間之證據者，不屬同法第121條第1項規定，書狀不合程式或有其他欠缺之情形，審判長毋庸裁定定期命其補正（最高法院63年度第
3 次民庭庭推總會議決議（一）參照）。而提起再審之訴之原告，如主張其再審理由知悉在後者，應就所主張之事實負舉證責任，且不同之再審理由，應分別計算其不變期間（最高法院72年台聲字第392號判例、102年度台上字第1097號判決參照）。經查：
（一）本院106年勞簡上字第6號判決（下稱原確定判決）為不得上訴第三審法院之事件，依民事訴訟法第398條第2項規定，於民國106年9月22日宣示時業已確定，而再審原告係於106年9月28日收受判決，有送達證書在卷可憑，則提起再審之訴之不變期間自送達判決翌日起算，本應算至106 年10月28日屆滿，適逢106 年10月28日為星期六，依民法第122條規定，不變期間之末日應以次星期一即106年10月30日代之。則再審原告於106 年10月20日提起本件再審之訴，主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款、第2款及第13款之再審事由，未逾30日之不變期間。
（二）至再審原告於106年11月13日提出民事再審之訴準備狀，主張原確定判決尚有民事訴訟法第497 條之再審事由部分，已逾30日之不變期間，且未依同法501 條第1項第4款規定表明遵守上開不變期間之證據，或就再審理由知悉在後之事實負舉證責任，自非合法。故本院以下僅審究原確定判決有無再審原告所主張民事訴訟法第496條第1項第1、2、13款之再審事由。
貳、實體方面：
一、再審原告主張：
（一）行政院勞工委員會80年2 月6日（80）台勞動二字第01747號函（下稱第01747 號函）謂：「勞工因工作而獲得之報酬，不論是否屬於經常性，依勞動基準法第2條第3款之規定，均係工資。雇主依同法第39條發給勞工於特別休假日未休而工作之工資，如在計算事由發生之當日前6 個月內時，依法自應併入平均工資計算。惟事業單位如採由勞工自行擇日休假之方式，則於年度終結雇主發給之應休未休日數工資，係屬勞工全年度未休假而工作之報酬，故於計算平均工資時，上開工資究有多少屬於平均工資之計算期間內，法無明定，應由勞資雙方自行協商。」而兩造係依勞動基準法施行細則第24條規定，協商排定特別休假日期，證據在再審被告於前訴訟程序所提之答辯狀三附件二，原確定判決不查，竟認再審原告未實際排休，顯有違誤。又再審原告每逢排休日期，是由再審被告權責主管單方簽准「特別休假因業務需要無法執行」，遲延再審原告特別休假期日之休假權至特別休假年度終結，證據在前訴訟程序再審被告所提之答辯二狀附件，再審被告單方面變更勞動契約條件，可歸責於再審被告，參照民法第267 條規定，原審明顯適用法規錯誤，判決理由與主文矛盾及未斟酌關鍵證據，做出錯誤判決，原確定判決應適用引用第01747號函前段。而再審被告於100 年12月6日發給未休之特別休假工資，符合勞基法第39條規定，當依勞基法第2條第3款、第4 款計算平均工資，並依同法第55條計算退休金差額給付，亦有勞動部民意信箱106 年10月19日0000000000號函、勞動部106 年11月1日勞動條2字第1060081249號書函可資參照。
（二）原確定判決所引用經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊之計算方式，逸脫經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法第3 條規定：「本辦法所稱基數，係指計算事由發生時1 個月平均工資。平均工資依勞動基準法有關規定辦理」之規定，有本院104年度勞簡上字第26號及105年度勞再易字第1號判決可資參照。
（三）原確定判決雖謂：再審被告公司之特別休假年度之起迄係以上年度11月1日至下年度10月31日為1個休假年度，而上訴人係於101年3月1日退休，其退休前6個月正好跨越前後兩個特別休假年度，則兩造爭執之重點應是在於跨越前後兩個特別休假年度之退休前6個月（在1個年度之12個月內）平均工資，應如何列計兩筆不同年度之特別休假出勤工資之比例及數額，尤其是兩筆不同年度之特別休假出勤工資均為30日全數時，更有必要予以釐清云云。然而，再審原告係於101年3月1日退休，特別休假之計算是從100年11月1 日至退休日止，參照行政院勞工委員會（85）台勞動二字第114672號函，再審被告在契約終止發給特別休假工資，並不能併入平均工資，自無計算平均工資之疑義。
（四）關於再審原告於例假日出勤工資部分，再審原告係於100年12月21日自願參加再審被告公司101年專案精簡（裁減）計畫（即申請專案優惠離退)，並簽署「台灣電力公司員工參加專案精簡（裁）減人員加班控管同意書」，提前於101 年3月1日退休，並自願簽署系爭加班控管同意書，同意以補休方式休畢所有原本例假日出勤加班，簽署後期間迅即補休累積之假日加班共計19日，惟再審被告權責主管100 年12月28日簽准以「特別休假因業務需要無法執行」為由，計101年1月份有15日、101年2月份有15日，勞動契約條件變更，新契約優於100 年12月21日專案精簡（裁減）計畫，造成無法補休完畢3.5 日，可歸責於再審被告，應依勞動基準法第39條發給工資，並據以計算退休金差額等語。
二、本件未經言詞辯論，再審被告未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
（一）再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496 條第1項第1款之再審事由部分：
1、按民事訴訟法第496 條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，或消極的不適用法規，顯然影響判決者而言，並不包括行政機關函令之適用、判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、證據調查欠週、漏未斟酌證據、認定事實錯誤及在學說上併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院57年台上字第1091號判例、60年台再字第170 號判例、63年台上字第880號判例、101年度台再字第2 號判決、103年度台上字第2403號判決、105年度台再字第23號判決意旨參照）。
2、經查，原確定判決係斟酌再審被告所提之「100 年考勤年度單位員工預排特別休假名冊」、「每月預排特別休假因業務需要無法執行填報表」等證據後，認定再審被告公司係採行員工得以自行擇日安排特別休假之方式，而參照第01747 號函後段意旨，本件特別休假未休工資，即屬於勞工全年度未休假而工作之報酬，於計算平均工資時，究有多少屬於平均工資之計算期間內，法無明文，得由勞資雙方自行協商，再參酌經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊、再審被告公司76年7月1日電人一字第0000-0000 號函令、再審被告公司所發布「員工特別休假改發不休假出勤工資暨計入平均工資處理規定摘要」等規定，認特休出勤工資按平均工資計算期間佔全年之比例計入平均工資之方式，即計算事由發生當日前（退休發生當日前）1年內發給之特休出勤工資僅屬於1個休假年度者，以全年所得之特別休假日出勤工資，按平均工資計算期間佔全年（12個月）之比例計算，而計算事由發生當日前（退休發生當日前）1 年內發給之特休出勤工資含有兩個休假年度者，各年度計入平均工資之金額，應分別按其佔計算事由發生當日前1 年內之在職月數比例計算，如此可避免個別員工因選擇退休時點差異，而使平均工資不當膨脹，造成同條件退休之勞工請領退休金有嚴重落差之情形，故再審被告將再審原告之100 年度、101年度特休出勤工資各9萬5584元，分別按其占再審原告退休當日前1 年之在職月數比例計入平均工資計算，並無違法等語（見原確定判決書第10至15頁）。經核原確定判決所持上開法律見解，並無顯然不合勞動基準法第39條、第2條第3款、第4款、第55條規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反之情事。再審原告所稱原確定判決未查再審被告於前訴訟程序所提答辯二狀附件、答辯三狀附件二，致判決錯誤，實則特別休假日期係由兩造協商排定，且每逢排休日期，是由再審被告權責主管單方簽准「特別休假因業務需要無法執行」，遲延再審原告特別休假期日之休假權至特別休假年度終結，可歸責於再審被告，應適用第01747 號函前段而非後段內容云云，實屬指摘原確定判決有漏未斟酌證據及認定事實錯誤之問題，與適用法規是否顯有錯誤無關。另再審原告所舉勞動部民意信箱106年10月19日0000000000號函、勞動部106年11月1日勞動條2字第1060081249號書函，僅係行政機關就再審原告寄發電子郵件所詢問題而為之答覆，未依全案事證認定事實，所持見解對於法院亦無拘束力，再審原告援以主張原確定判決適用法規顯有錯誤，要非可採。
3、再審原告雖謂，原確定判決所引用經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法作業手冊之之計算方式，乃逸脫經濟部所屬事業人員退休撫卹及資遣辦法第3 條規定：「本辦法所稱基數，係指計算事由發生時1 個月平均工資。平均工資依勞動基準法有關規定辦理」之規定云云，然未具體指明原確定判決適用之計算方式究竟如何違背上開辦法第3條，進而合於適用法規顯有錯誤之情形，故再審原告此部分之主張亦不足採。
4、再審原告另援引行政院勞工委員會（85）台勞動二字第114672號函，指摘原確定判決錯誤云云。然原確定判決係本於其法律確信，認再審原告之100年度、101年度特休出勤工資，屬於全年度未休假而工作之報酬，應分別按其占再審原告退休當日前1 年之在職月數比例計入平均工資，業如前述，而民事訴訟法第496 條第1項第1款所稱之適用法規顯有錯誤，並不包含行政函令之適用，是再審原告執上開行政院勞工委員會函釋為據，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤，自非可採。
5、再審原告尚主張，其於例假日出勤，因可歸責於再審被告之事由，致無法於退休前補休完畢3.5 日，此部分應依勞動基準法第39條發給工資，並據以計算退休金差額云云。
然原確定判決業已認定再審原告未能休畢剩餘之補休日數，並不可歸責於再審被告（見原確定判決書第18頁），此屬原確定判決取捨證據及認定事實之範疇，與適用法規是否顯有錯誤無涉，是再審原告此部分之主張仍無足取。
6、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款規定之再審事由云云，顯非可採。
（二）再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第2款之再審事由部分：
1、按民事訴訟法第496 條第1項第2款所謂判決理由與主文顯有矛盾，係指判決依據當事人主張之事實，認定其請求或對造抗辯為有理由或無理由，而於主文為相反之諭示，且其矛盾為顯然者而言。確定判決如於理由項下，認為再審原告對於再審被告部分之上訴，為無理由，於主文諭示駁回再審原告此部分之上訴，即無判決理由與主文顯有矛盾之情形（最高法院80年台再字第130號判例、106年度台再字第15號判決意旨參照）。
2、經查，原確定判決本於取捨證據、認定事實之職權行使，於理由項下認定：「上訴人（即再審原告）依勞動基準法、兩造間之勞動契約，起訴請求被上訴人給付上訴人短付之工資及勞工退休金合計453,225 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請，即失所附麗，亦一併駁回之。原審因而為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。」（見原確定判決書第18頁），並於主文諭知駁回再審原告之上訴（見原確定判決書第1頁），揆諸上開說明，並無再審原告所指判決理由與主文顯有矛盾之情形，是再審原告此部分之主張顯不足取。
（三）再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由部分：
1、按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。而所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已存在之證物，因當事人不知有此或雖知之，而未能使用致未經斟酌，現始知之或現始能使用者而言。若在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱原確定裁判未加斟酌，亦無該款適用之餘地（最高法院32年上字第1247號判例、106年度台聲字第1087號裁定意旨參照）。
2、經查，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，無非係以原確定判決漏未斟酌再審被告於前訴訟程序所提民事答辯二狀附件、答辯狀三附件二，致判決結果有誤為據。然上開書證既經再審被告於前訴訟程序提出，揆諸前揭最高法院判例、判決意旨，即與民事訴訟法第496條第1項第13款所定「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之要件不符，是再審原告此部分之主張殊無可採。
四、綜上所述，原確定判決並無民事訴訟法第496 條第1項第1款、第2 款、第13款所定之再審事由存在，再審原告執上開事由提起本件再審之訴，顯無理由，爰依民事訴訟法第502 條第2 項規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。再審原告另主張原確定判決有民事訴訟法第497 條規定之再審事由部分，為不合法，爰併駁回之。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
勞工法庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 李嘉益法 官 洪瑞隆正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
書記官 王小芬