臺灣臺中地方法院民事判決 106年度勞訴字第28號原 告 陳薏如訴訟代理人 廖本揚律師被 告 新技國際企業股份有限公司法定代理人 吳聰杰訴訟代理人 林瓊嘉律師複代理人 李怡昕律師上列當事人間給付薪資事件，本院於民國107年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾陸萬柒仟玖佰捌拾柒元及自民國一０五年十二月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣壹拾萬壹仟貳佰肆拾叁元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分三十三，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但如被告以新臺幣叁拾陸萬玖仟貳佰叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告提起訴訟，原聲明請求：
⑴被告給付原告新臺幣（下同）1,186,160元，及自民國105年12月30日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
⑵被告應將126,048元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。嗣於107年2月27日變更訴之聲明為：⑴被告給付原告1,044,285元，及自民國105年12月30日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。⑵被告應將113,042元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。核屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸上揭規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、原告自97年4月10日至105年12月13日期間任職於被告公司，初始擔任設計師，嗣於99年3月1日晉升為店長。又，被告公司於全台各地設立美髮美容店均是直營店，但因避稅之考量，係以自然人名義申設稅籍展店，各家店店長均需充任他店登記名義人(稅籍)。是各店營收形式上雖獨立作帳，但每月盈餘之固定比例需上繳被告公司。兩造訂立僱傭契約時，就薪資部分約定原告薪資每月為25,000元，就加班費如何計算則未約定。又，被告公司於原告受僱期間，均未依法給付原告加班費及應休未休工資，亦未依法替原告提撥勞工退休金。105年12月13日下午2時許，被告公司中區執行長李韋臻、區經理王國誠陳稱原告違反規定帶店內主管外出云云，兩造因此發生爭議，當日下午9時，王國誠表示被告公司決定解雇原告，並當場要求原告簽屬離職書面。然該離職書面，並無「非自願離職」之選項可資勾選，原告只好勾選自願離職。因被告公司於原告任職期間未依法給付原告加班費、短報薪資、未依法為原告提撥退休金，損害原告權益甚鉅，原告業於105年12月16日向社團法人台中市勞雇關係協會申請勞資爭議調解，請求被告公司給付上述工資及提撥勞工退休金等，然105年12月29日協調日兩造並無共識，調解因而不成立。
㈡、被告公司階級井然，其負責人兼任總經理即吳聰杰，乃綜理全國(省)事務，係為最高主管。而其下則有區經理，如王國誠、李韋臻、小柏、BELLE、紹倫‧‧‧等。再往下則是主任、店長、副店長、設計師‧‧‧。不論升遷制度、人事任免、獎懲制度、請假制度、薪資來源、店內財產...均由被告公司統籌處理，原告等均是聽命行事，從屬性質極強。此由以下情形可知：
⑴、被告公司成立之「全省政策佈達店長」之LINE群組，曾於
105年1月13日佈達㈠設計師調店發生客人退卡事件應如何處理、㈡表現良好的副店長是否享有5%的紅利獎金、㈢一個區域如果沒有分店達到人力標準時，該區域是否暫時不展店之處理命令。
⑵、於前述line群組，區經理Belle Chen佈達達成小組設定之目
標，可以不用承諾其佈達之事項，反面解釋，如未達成目標則要履行，區經理韋臻則佈達稽查缺失項目，缺失一項樂捐200元‧‧‧，此項命令具備拘束性。
⑶、被告公司對於月休假超過5天，會要求解釋當月出席狀況，
而被點名之人則需提出理由說明，可見原告上班時間受有管制，休假並非自由。而區經理小柏更於前述line群組佈達被告新技公司主管升、降級標準：1、連續三個月加起來休假超過21天(婚假、產假、喪假不在此項)，即往下降一級，例如店長降為實習店長（原本30%降為20%），依此類推‧‧‧。
⑷、被告公司負責人吳聰杰是直接對員工下指令及訓示，此由其
佈達訊息「生活圈已經講了一個月，連20%那麼低標都未達的主任有在重視嗎？有重視會有這樣的數字嗎？還是你們覺得你們自己很行，不用理會公司政策？這些執行不力的主管名單我會放在心上，後續如果還有類似政策執行不力的狀況發生，一定會用最嚴厲的方式處理，先提醒大家了，不好意思。」，可證明被告公司為原告之雇主，且有極強烈的指揮監督關係。
⑸、另證人李亮穎、陳冠儒於鈞院證述關於被告公司對於店長遲
到、曠職之懲罰等情，亦可證明兩造間之法律關係確實為僱傭。
⑹、由原證17原告以LINE通訊軟體寄發存摺內頁予被告公司會計
「翌綺」並與「翌綺」釐清帳務之對話訊息可知：各店向新技公司申請款項之流程為：各店負責人須以自己名義申設金融帳戶，並將該帳戶印章交付予被告新技公司（存摺自留，原告前稱存摺一併交付應屬誤植，謹更正之）。各店店長申請款項，需事先填寫「請款單」予被告公司，被告公司審核後填寫「取款條」並蓋用該店店長交付之印章，完成取款條後，再交由該店持以取款，故各美容店之財務由被告公司控管，兩造間確為僱傭關係，非屬委任或承攬關係。
㈢、原告爰依勞動基準法（下稱勞基法）第24條、勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第3款、勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1、2項、第31條第1項之規定請求被告給付加班費、特別休假工資及請求被告應提繳勞工退休金，其數額茲分述如下：
⑴、加班費部分：⒈原告尚未晉升店長前，每月保障底薪25,000元，如營業抽成
超過底薪，則以抽成金額為準。99年3月晉升店長後，原告每月薪資為底薪25,000元加上盈餘抽成（東山二店及西屯店店長）。又所謂盈餘抽成，係以上2店業績扣除一切成本、費用等開銷後，如有「盈餘」者（正報酬），始能抽成。如果沒有盈餘（負報酬），則無法抽成。顯見，該盈餘抽成並非確定發給，乃繫屬於當月是否有盈餘而定，並非加班費。被告公司所提被證2號薪資單，乃事後另行製作，並擅自增加加班費欄位，逕將原告該月所領取之盈餘抽成，直接作為加班費，闕為不實。此對照原告提出原證9號薪資單，即可證明上情。是，原告本件以每月薪資25,000元為據，換算每小時薪資為104元，顯已低估，當屬有理。
⒉依據證人陳冠儒、李亮穎於鈞院證述，於應徵或任職期間，
被告均未講到加班費如何計算，；薪水部分是底薪，如超過底薪部分，則有業績獎金等語，可證被告公司自設立時起，即有違法不給加班費之情事。
⒊被告公司所有美容店均是直營店，制度一體適用，業務上使
用之文件資料均相同。依被告公司健行店所提出105年8月至同年12月全店薪資表，可證明被告公司設計之薪資表，並無「加班費」欄位，不論店長、設計師均同。是，被證3之薪資表「加班費」欄位，係臨訟製作，不足為信。
⒋就原告正常工作日之工作時間，為上午9時至下午9時，計12
小時，此不僅有被證21之原告105年5月、12月出勤卡圖檔可證，證人李亮穎、陳冠儒於鈞院107年1月11日期日之證述，亦可證明此節。事實上，原告因擔任店長，關店後仍須留滯店內處理庶務，整理各項數據回報予被告公司，所以往往實際下班時間已經10、11點，此由原告回覆予被告公司訊息所示時間為22:20即明。故真正加班時間時已超過12小時，惟本件原告僅主張正常工作日每天工作12小時，已屬低估。準此，原告正常工作日每天加班時數為4小時，加班費應有621元(104×1.33×2+104×1.66×2＝621)。
⒌茲以原告105年12月13日離職日往前回溯5年，扣除每月4天
休假（第5天即需說明理由，原告通常情形不會讓此情形發生，故扣除4天應屬合理），則原告自100年12月14日至105年12月13日計5年間，工作日為1585天〔(365-48)×5＝1585〕，被告應給付原告加班費金額為984,285元〔1585×621＝984285〕。
⒍由被證22可以知悉，店長(包括原告)自己的當月出勤卡，必
須在次月月初之例會繳回被告公司。被告公司自訴訟繫屬迄今仍故意不提出出勤卡，阻止原告核算加班費，顯然妨害訴訟進行，依民事訴訟法第282-1條、第345條，應認原告主張正常工作日每天加班時數為4小時、自100年12月14日至105年12月13日計5年間工作日為1585天〔(365-48)×5＝1585〕為真正。
⑵、特別休假未休工資⒈原告受雇期間8年8個月又3天，自100年12月14日至105年12
月13日計5年間，依修正前勞動基準法第38條規定，合計應有特休72天（第8、7、6、5年度，各為14天）。惟為配合被告，原告均曾未請特別休假，被告公司自應給付此部分工資6萬元（25000÷30×72＝60000）。
⒉同上所述，被告公司自訴訟繫屬迄今仍故意不提出出勤卡，
阻止原告核算特別休假未休工資，顯然妨害訴訟進行，依上開法條，應認原告主張之特別休假未休日數為72天應為真正。
⑶、短繳勞工退休金部分⒈被告公司自97年4月10日至105年12月13日止，為原告提繳之
之退休金金額為56,005元，而原告每月薪資25,000元，依勞工退休金提繳工資分級表所示，應屬第4組第23級，月提繳工資25,200元，以提撥率最低6%計算，被告每月至少應提繳1,512元，原告受雇期間為8年8個月，被告依法應提繳之退休金為126,048元（1512×104＝157248）。從而被告公司應補繳101,243元（000000-00000＝101243）。
㈣、並聲明：⑴被告應給付原告1,044,285元，及自105年12月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵被告應將113,042元提繳至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶。⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告主張：
㈠、原告擔任店長屬委任關係，無勞動基準法之適用：
⑴、98年間原告升遷擔任康廷髮型美容店店長時，被告公司曾商
請原告出任店長兼任負責人，原告因其有債信問題，無法掛名負責人，故被告公司另找江建柏掛名負責人，但康廷髮型美容店實際經營均由店長原告主管，該店長職務對於所屬人員之任用、遷調、考核等人力資源管理，以及對內部所需軟硬體資源之需求及管理等事項，均擁有「裁量權」。美容店之所有開銷、人員薪資、差假均由原告負責，尤其：(1)人事決定權：由原告決定應徵員工人數、人選。(2)薪資結算權：由原告結算、給付員工薪資。(3)獎懲權：由原告依員工表現給予獎勵、懲罰。(4)軟硬體管理權：由原告控管店內美容產品，決定進貨項目及數量，並由原告控管美容儀器，是否汰換或更新等等。美容師工作、休假、用餐、班次由店長決定，店長不作直接客人服務，縱現場客人過多而親自服務，亦與報酬收入無關，而係整體營運之收入始為店長報酬之重點。
⑵、原告擔任康廷髮型美容店店長期間，原告報酬計算係以勞動
部公布之最低基本薪資作為底薪，加每月5,000元主管加給，再加計每月店內盈餘之30%；原告再於103年間升遷實習主任，協助管理新技髮型西屯店，每月報酬再加計西屯店盈餘10%，足見兩造契約所約定原告提供勞務之對價內容，乃在於原告一定工作成果之達成，此已與勞基法第2條第3款所定義之「工資」係基於勞工勞務提出之本身所為之對價給付之性質不符，亦與一般勞務報酬係相應於工作時間之長短而給付之情形相異。原告店長職權在工作報酬收入（各分店30%淨利）、工作晉升及人事管理權，是美容店之實際經營者，絕非掛名為負責人，更非為避稅，否則店長不可能取得營利淨利達30%，收益遠高於上階之主任、區經理；反觀公司僅分配淨利雖為50%，尚須負擔各級人事、業務、教育訓練及各美容店虧損時之費用分擔，故原告早為主管經理人階級，而非勞工。美容店長以盈餘分配作為工作報酬，負責美容店營運成敗職責；該盈餘係經理人經營成果之報酬，不具經常性定額給付，非屬工資性質。故原告擔任經理人，其自由決定工作時間，可不親自從事美髮工作，原告一再主張伊為勞工云云，明顯無據。
⑶、新技公司各店之金融存摺均由各店長保管，印章由行政人員
羿綺保管，員工薪資及店長報酬由各店長核算後，併同打卡紀錄及薪資單請行政人員羿綺複算無誤，在匯款單蓋用印章後，併同打卡紀錄、薪資單退還店長，再由店長自行匯款。各分店之薪資、店長報酬、人事管理，店長（即原告）有獨立自主權，店長與公司應屬經理人委任關係，而非勞僱關係。
⑷、原告主張次月月初例會時，店長（即原告）必須將原告自己
的出勤紀錄卡交由行政人員羿綺，行政人員羿綺會統計各店長的出缺勤日數，超過五天的店長須說明理由，而休假如超過一定的天數，被告公司會有降級處分云云。惟行政人員羿綺依打卡紀錄核檢查薪資單，確認員工薪資及店長報酬均無誤後，即返還各店長。公司委任管理，但為企業永續經營，對經理人的事後查核確有必要，亦不礙經理人與公司之委任關係。
⑸、對原告主張之事實，LINE內容及先任設計師，再晉升店長，
抽紅利等事實，並不爭執。而公司為永續經營，對店長、主任級以上之經理人的輔導要求，並非即得推論兩造間具有勞資從屬性關係，實際上係企業經理人接受委任，應盡職責及能力之義務，經理人之獨立作業，並非不受拘束，恣意獨斷，而應朝公司既定政策兼顧企業型態負責，創造美容店應有利潤。而原證8之LINE對話之內容，即為公司健全發展、永續經營之必要，該對話係針對主任級主管，並非店長，亦非針對原告，與原告並無直接關係，原告主張公司主管對主任之輔導即屬僱傭關係，形同任何公司管理規範，對主管之經理人完全不得有輔導、要求，容任經營違規發生虧損、倒閉始得為解散、清算作為，明顯與公司經營制度不合。
⑹、又依證人陳冠儒於鈞院107年1月11日證述：「（問：能否說
明從設計師要晉升店長，然後店長晉升主任，主任晉升經理的考核制度及依據為何？）設計師到店長需要出勤正常，及個人業績需要到達一定門檻，來決定是不是可以擔任店長，這中間也會給予實習的考核，也就是實習主管，實習主管必須要在實習期間應徵到設計師或助理二至五名之後才可以升任副店長，副店長需要招募更多的人員，到達可以展店的程度就可升任店長帶領一家店，所以在同時會有很多的新技旗下的髮型美容店在招募設計師、助理，看誰召募的人比較多就有能力再展一家店來做店長。」、「（問：你是否知道原告升任店長的方式？）他是用招募足夠人員競標的方式來升任店長。」更可見原告店長職務之考核與報酬，係依照其提供勞務所達成之「結果」而定，未達一定之業績成果，則可能由店長降級為實習主管或設計師，給付報酬之數額、比例亦隨之調整，更可見被告公司所提供之報酬，乃係原告提供勞務「成果」之對價，實與前述勞基法所定義之勞工乃以「從事工作亦即勞務提供而獲致報酬」之重大特徵有別，自難認定原告係屬勞動基準法第2條第1項第1款所定義之勞工。
⑺、兩造間勞務契約不具勞動契約之人格上、經濟上從屬性之特徵：
⒈原告對具體工作內容、方法等，均有自主權，可自行排休，
且原告不親自履行美容美髮服務，僅作工作分配予受其管理指導之其他設計師，故不具人格之從屬性。
⒉原告雖領有最低基本工資作為底薪，然其報酬大半必須依店
內盈餘決定獲取報酬之多寡，亦即原告得自主決定其工作程度與獲取報酬之多寡，其係單純為自己之營業而勞動，核與一般勞工僅得被動性接受固定薪資，無法以指揮性、計畫性或創作性方法對自己所從事工作加以影響之情節有異，自不具經濟上之從屬性。
⑻、原告擔任店長、實習主任期間，可自由決定工作內容，對店
內營運方式具指揮監督權，自行裁量決定處理一定事務之方法，且其報酬係依工作成果、店內盈餘決定，需負擔店內經營風險（經營不善分店歇業），則自人格、經濟自主性以觀，原告與被告公司間之從屬性程度偏低，確屬代表事業主處理有關勞工事務之人（經理人）之委任關係，尚難認屬僱傭關係，應無勞動基準法之適用。
㈡、店長因獨立經營管理美容店，所有排班、休假、打卡、每月3萬元零用金均由店長自主管理；但被告為健全各店管理，主管店長以身作則，故店長多依慣例為打卡；但所有美容店打卡紀錄由店長統一保管，作為店內員工薪資、差勤、升遷之依據，但原告離職後未交接打卡紀錄，致無法提供康廷美容店之打卡紀錄，應屬可歸責於原告之事由，故原告主張未休假云云，明顯不實。由被告所統計原告自103年至105年之休假資料觀之，其特休僅餘10天，其餘均已休畢。
㈢、薪資單係綜合原告報酬之列舉分類，並非擅自增加原告所得，原證九係原告自行製作表格，與公司內部控管報酬不同，但由原告所製表格，原告身為主管經理人，卻未能以身作則，除上班時間異常與男性同事外出，引員工非議；主管又習慣遲到、請假未到，致員工質疑原告領導管理方式與作為，此所以原告在正常工作經營成效良好，單月報酬105,248 元（104年2月）、79,122元（104年7月）、88,626元（105年4月），後來工作不利，原告主管店面營運不佳致連帶減少收益報酬，原告因而離職，再藉詞係美容師級之勞工，要求加班費云云，顯不足採信。
㈣、兩造間為委任契約，並非僱傭契約關係，業如前述，自無勞動基準法之適用，故上訴人依勞動基準法第24條、第38條、勞工退休金條例第6條之規定，請求被告公司給付原告於100年12月14日至105年12月13日任職於被告公司短少之加班費984,285元，特別休假未休工資6萬元、短少提繳之勞工退休金101,243元，均無理由，不應准許。
㈤、退步言之，縱認原告與被告公司屬僱傭關係，原告每月實領薪資已包含加班費、不休假獎金：
⑴、原告97年間於康廷髮型美容店擔任設計師，每月底薪均依上
班天數乘以行政院勞工委員會所公告之基本工資給予，並另外依服務客人業績給予技術獎金；原告嗣於98年晉任店長，除每月底薪依前述計算，另每月給予職務加給5,000元，及加班費、特休等差勤獎金綜合計算，提高給付為每月店內盈餘淨利30％為報酬。原告每月實領薪資已包含基本工資計算之薪資、加班費、不休假獎金等。兩造勞動契約所約定之給付總額未低於基本薪資及基本薪資為基準所計算出之總給付，且原告多年來均以店長之身分自行製作證二之薪資表，就前揭加班費之金額及計算方式係原告所主張並加以受領，衡情當已認同該薪資結算而得之加班金額，是原告請求未給付加班費，該加班費係何時、如何未領得而不計入薪資內，原告應詳實舉證，原告空言主張尚有未領加班費，應屬無據。
⑵、原告稱在職期間未曾請特別休假，所述不實，以105年5月薪
資表為例，依正常上班天數30天，扣除每月4天例假，再扣除原告請事假1天，原告上班天數應為25天，實則原告當月上班天數僅21天，該差額4天即係原告請特別休假未上班，否則為何該4天原告未上班竟不需扣除事假工資。原告特別休假均由原告自行列計於受薪費用中，並無未請領情事；原告主張尚有未請領特休未休工資，應詳實舉證係何時、如何未領得而不計入薪資內，原告空言請求顯無理由。
㈥、並聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
三、兩造同意爭執及不爭執事項如下：
㈠、不爭執事項⒈原告任職期間自97年4月10日至105年12月13日（共計8年8月又3日）。
⒉原告原擔任設計師，於99年3月1日起擔任康廷髮型美容店店
長。於離職前兼任實習主任。於99年3月1日之前兩造間為僱傭關係。
⒊康廷髮型美容店為被告之直營店，登記負責人為江建柏為掛名負責人。
⒋原告每月平均工資25000元，換算每小時薪資為104元。
⒌被告自原告任職起至離職止為原告提撥勞工退休金總數為56005元。
⒍如原告自97年4月10日至105年12月13日止與被告間均屬僱傭
關係，則本件被告應為原告提繳勞工退休金差額為101,243元。
㈡、爭點⒈原告與被告間自99年3月1日起為僱傭關係或委任關係？⒉原告請求被告給付加班費、特別休假工資及請求被告應提繳
勞工退休金差額，有無理由？數額應為何？
四、得心證之理由
㈠、原告與被告間自99年3月1日起為僱傭關係或委任關係？
⑴、原告主張其自97年4月10日起受僱於被告擔任設計師，於99
年3月1日起晉升為店長，至105年12月13日止，兩造均屬僱傭關係，被告則以原告自99年3月1日起即擔任康廷髮型美容店店長，對於該店所屬人員任用、考核及管理有決定權，與被告應屬委任關係，而無勞基法之適用等語。
⑵、按勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從
屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。⑵親自履行，不得使用代理人。⑶經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。⑷組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號民事裁判意旨參照）。再按勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權或決策權者有別。僱傭與委任，就其均有勞務之給付乙節，固有相似之處，惟僱傭在受僱人一方，乃以給付勞務本身為目的之契約，亦即除供給一定勞務之外，並無其他目的，且受僱人係在從屬關係下服勞務，須絕對聽從僱用人之指示，自己對於勞務之提供毫無獨立裁量之權；委任則係以處理事務為目的之契約，受任人給付勞務本身僅為處理事務之手段，受任人於處理委任事務時，雖應依委任人之指示為之，然其處理事務乃係經由委任人之委託授權，並非基於從屬關係，故受任人得在委任人授權範圍內，自行裁量決定事務處理之方法，以完成委任之目的。由此顯見，委任與僱傭之法律性質不同，且無可兼而有之（最高法院83年度台上字第1018號判決參照）。
⑶、本件被告雖其與各直營店店長均委託經營方式，並提出制式
之空白委託經營管理契約書，惟該契約書既未經原告簽名，自難據此即認兩造間有委託經營之契約關係。
⑷、依據被告提出之公司組織架構圖，被告於董事長、管理中心
下設有教育整合部、廣企部、建教人資部、行政會計部、營運部；營運部分北、中、南區，其下分別依序設有執行經理、區經理、主任、店長、副店長（見本院卷第97頁），又依被告所提出之晉升流程表，正式設計師欲晉升為實習副店長、副店長、實習店長、店長、實習主任、主任、實習經理、經理，均須有出勤率正常、表現良好、經管理中心及區經理評估等相關考評程序（見本院卷第98頁），另依據被告公司成立之「全省政策布達店長」LINE群組訊息：「105年1月份開始執行所有主管升、降級標準如下：⒈連續三個月加起來休超過21天（婚、產、喪假不在此限），即往下降一級，例如店長降為實習店長（原本的30%降為20%）依此類推。⒉連續三個月遲到累積超過180分鐘，即往下降一級，例如店長降為實習店長（原本的30%降為20%）依此類推‧‧‧。（見本院卷第110頁）。顯見，如店長有未達被告所定標準之情形，並非以終止委任之方式，而是以降級並減少紅利方式懲處；另據證人即被告公司設計師兼任實習主管李亮穎及前美容店店長陳冠儒證稱：主管（即實習店長以上）均要打卡，如果遲到到扣設計師兩倍的罰款，請假也會扣薪；沒有打卡也會扣錢等語（見本院卷第296頁反面、298頁、299頁反面、300頁），足見被告公司對於原告有指揮、監督權利，對原告職位之升遷、獎懲亦有決定權，是原告擔任被告公司直營店康廷美容店店長一職，於被告公司而言，具有人格上、經濟上及組織上之從屬性，且須親自履行，不能使用代理人，自屬勞動契約關係。至被告所指原告得決定康廷美容店應徵該店員工人數、人選、該店員工薪資由原告結算、給予該店員工獎懲、軟硬體管理權及決定零用金動用項目等，應屬被告公司授予原告就其該直營店管理之權限，而依被告所提出之「店長每日工作安排及細節」，臚列店長每日營業前、營業中、營業後之各項工作，包括向員工佈達公司政策、檢查該店費用開支、控制該店經營管理費用、填寫當日營業報表、核對帳務等；另「五大職責之安排及叮嚀」亦載明應傳達、執行上級之各項指定和規定、正職人員需加勞健保、繳交打卡單、零用金單據、存簿影印、勞健保勞退收據與異動明細清單、每月1日傳當月人數表、每月2日寄薪資、損益表、申請單、請款單‧‧‧（見本院卷第120至121頁），顯見被告公司對授權事項亦有相當之指揮、監督甚明，尚難據僅以有授權原告獨立處理特定事務，即此兩造屬委任關係。且於原告擔任店長後，被告仍有為原告投保勞工保險，益徵被告至提起本件訴訟前，亦未否認原告為被告之勞工甚明。是本件原告主張自原告升仍店長後，兩造間仍屬僱傭關係，並非委任關係，自屬為真。
㈡、原告請求未休之特別休假工資，有無理由？
⑴、按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每
年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止，105年12月21日修正前之勞基法第38條定有明文；至於年度終結時，勞工如尚有未使用之特別休假日，或因終止勞動契約而未休者，應如何處理，勞基法本身對此並無規定，惟於其施行細則第24條第3款規定：「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」此從穩定勞資關係之目的性考量而言，施行細則所定雇主有給付勞工未休完特別休假日數工資之義務，在勞基準未修法明定特別休假權之行使期限前，固不失為可行之處理法則。惟勞基法施行細則第24條第3款規定，並非法律授權命令，亦非特別休假權行使之程序性規定，在特別休假權之規範目的下（即應係鼓勵勞工休特別休假，而非鼓勵勞工不休特別休假以向雇主換取工資），施行細則直接課予雇主給付未休日數之工資義務，容有商椎之餘地。而勞委會對此項疑義，曾以79年9月15日台勞動二字第21827號函釋：「‧‧‧勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休假日數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資」，及以79年12月27日（79）台勞動二字第21776號函釋：「勞工之特別休假應在勞動契約之有效期間為之，惟勞動契約之終止，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資‧‧‧勞動契約終止時，勞工尚未休完之特別休假如係勞工應休能休而不休者，則非屬可歸責於雇主之原因，雇主可不發給未休完特別休假日數之工資」，以為因應，該二函釋意見可兼顧特別休假之規範目的及勞工休假權益之保障，尚堪採認。
⑵、本件原告雖主張其自100年12月14日至105年12月13日5年間
之特別休假共計72天，原告均未請特別休假，被告應給付特別休假工資6萬元等語。惟查，依據105年12月21日修正前之勞基法第38條，原告自97年4月10日任職，自100年12月14日至105年12月13日間之特別休假應為62日（10日+10日+14日+14日+14日=62日）。被告雖稱由被告統計原告自103年105年之休假資料觀之，特休僅餘10日云云，惟均未提出任何請、休假紀錄證明，自無從信其為真。而依據被告提出之人事規則2.B：特休：主管上限7天（見本院卷第116頁）。足見，被告限制主管職（包括店長）每年休假上限為7日（5年共計35日），逾35日部分即27日（62日-35日=27日），應可認係可歸責於雇主之原因，被告自應發給未休之特別休假加班費即22,491元【計算式：25000元÷30=833元（每日工資）；833元X27日=22,491元】。至其餘被告許可原告休假之35日部分，原告既未舉證有何可歸責於被告之事由，致其能休而未休，且本件原告於105年12月13日於職職書上，已勾選自願離職，其於決定離職前，亦可先將特別休假休畢，再行離職，並無可歸責於被告而不能休假之事由，是原告請求此部分未休之特別休假工資，尚難准許。
㈢、原告請求提繳勞工退休金差額，有無理由？原告主張被告未確實依工資每月25000元之基準提繳勞工退休金，其於受僱期間之97年4月10日至105年12月13日止，每月至少提繳1,512元【依工資分級表第4組第23級每月提繳工資25200元X6%=1,512元】，而依原告已繳納勞工個人專戶明細資料，被告僅提繳56005元，被告應提繳勞工退休金差額101,342元【8年8個月X1512元-56005元=101243元】。被告則辯以：自原告99年3月1日擔任店長起，兩造屬委任關係，應無庸再提撥差額等語。惟本件原告雖自99年3月1日起擔任店長，惟兩造仍屬僱傭關係，業如前述，被告仍有依勞工保險條例之規定，為原告提繳勞工退休金之義務。而被告對於原告97年4月10日起至離職之105年12月13日止，如均屬僱傭關係，對於應提繳之差額為101,243元乙節不予爭執。是本件原告請求被告應提繳勞工退休金差額101,243元至原告勞工退休金個人帳戶，為屬有據。
㈣、原告請求加班費984,285元，有無理由？
⑴、勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40
小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。勞基法第24條第1款、第2款及第30條分別定有明文。惟按勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念，然並非完全摒除契約自由原則之適用，勞雇雙方仍得藉由私法自治以達符合其共同之利益。因此，勞雇雙方對正常工作以外之時間，約定由勞工於該時間從事與其正常工作不同，且屬勞基法第84條之1第1項第2款所稱監視性、間歇性，或其他非屬該條項所定而性質相類之工作時，就勞工於該段時間（值班時間）工資之議定，如已依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，而與民法第148條所揭「權利濫用禁止原則」「誠實信用原則」無悖者，即非法所不許，勞雇雙方自應同受其拘束（最高法院101年度台上字第319號判決要旨參照）。又按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞基法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求加班工資。故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞基法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件（臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號所採見解參照）。
⑵、原告主張其底薪為25000元，晉升店長後，除底薪外另加上
盈餘抽成（東山二店【即康廷美容店】及西屯店）；核與被告所述原告報酬以最低基本工資加每月5000元主管加給，加計每月店內盈餘30%，因協助管理西屯店，再加計西屯店盈餘10%等語，大致相符。既以盈餘抽成係視美容店收入扣除支出費用後，如有賸餘，始有給付，自非屬勞基法所稱之工資，自不得做為計算加班費用基礎。本件被告雖主張原告收取之盈餘抽成之給付已包括加班費、未休之特別休假工資，既未舉證兩造對此有合意，自無可採。另被告所提出原告之薪資單（見本院卷第39至46頁），係將部分盈餘數額填於加班費欄位，非惟與原告提出之原告薪資單（本院卷第61至66頁）、健行店薪資單格式（見本院卷第134至143頁）不同，已難認與事實相符，且被告亦未提出打卡紀錄或計算方式以供核對其所記載之正確性為何，自難僅以其單方製作之原告薪資單，即認被告主張盈餘已將加班費計算在內乙節為真實。
⑶、依據證人李亮穎證稱：美容店約定之上班時間是早上8點半
、9點或9點半，晚上到9點；每個美容店只要是主管上班都是早上9點至晚上9點，核與證人陳冠儒之證述大致相符（見本院卷第295頁反面、299頁），是原告主張其工作時間自上午9時至晚上9時，應屬可採。而衡諸原告於受僱時起，即知兩造約定之上班時間自上午9時至晚上9時，而約定工資為25000元，於擔任店長後，如有盈餘，再就盈餘抽成。則原告於兩造成立勞動契約時，已知其每日工作時間係自上午9時至晚上9時，亦已應允每月工資為25000元，據此，應認兩造於勞動契約成立時應有合意其25000元，即已包括其工作時間即上午9時至晚上9時，即包括逾每日法定工時8小時外之延長工時工資。基於顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，本應尊重勞資雙方合意之內容，不得任意推翻，然而揆諸前揭說明，其僅所議定之工資數額仍不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，即兩造所約定之例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，不得低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額。
⑷、而查，原告工作時間自上午9時至晚上9時，復按勞工繼續工
作4小時，至少應有30分鐘之休息。勞動基準法第35條前段定有明文。另參諸證人林亮穎之證述：因為伊是從事美容業，休息時間用沒有客人的空檔吃飯，外出不要太久就可以，要跟主管報備。因此，被告既未限制美容店員工不得休息、吃飯，則應認原告每日午餐、晚餐用餐休息時間應各為30分鐘（即符合勞動基準法第35條前段規定之最低標準），即將每日工作時間扣除1小時，應屬合理適當。又原告主張每月僅休4日，核與被告所提出之人事管理規則第7點：店長以上之主管月休四天（當月第五天要用自己的特休或年假）相符（見本院卷第116頁），且被告復未提出出勤卡等相關資料以為反證，則原告主張每月休假日數為4日（月份30日以內者，工作日數為26日，月份為31日者，工作日數為27日)，尚屬可信。而依臺灣高等法院暨所屬法院99年度法律座談會民事類提案第15號所採見解之意旨。以原告每日之工作時間為11小時，其依最低基本工資計算，100年12月14日起至100年12月31日以前，原告每日正常工時加計延長工時，工資至少應為924元【75元X8小時+75元X1.33X2小時+75元X1.66X1小時=924元】，原告實際每日工資為833元【25000元÷30日】，每日差額為91元【924元-833元】，則此段期間應給付原告加班費之差額為17日X91元=1547元；自101年1月1日起至102年3月31日止，原告每日正常工時加計延長工時，工資至少應為961元【78元X8小時+78元X1.33X2小時+ 78元X1.66X1小時=961元】，每日差額為128元【961元-833元】，則此段期間應給付原告加班費差額為51,072元【（15個月X每月工作26日+9日）X每日差額128元=51,072元】；自102年4月1日起至103年6月30日止，原告每日正常工時加計延長工時，工資至少應為973元【79元X8小時+79元X1.33X2小時+ 79元X1.66X1小時=973元】，每日差額為140元【973元-833元】，則此段期間應給付原告加班費差額為55,720元【（15個月X每月工作26日+8日）X每日差額140元=55,720元】；自103年7月1日起至104年6月30日止，原告每日正常工時加計延長工時，工資至少應為986元【80元X8小時+80元X1.33X2小時+80元X1.66X1小時=986元】，每日差額為153元【986元-833元】，則此段期間應給付原告加班費差額為48,807元【（12個月X每月工作26日+7日）X每日差額153元=48,807元】；自104年7月1日起至105年12月13日止，原告每日正常工時加計延長工時，工資至少應為1023元【83元X8小時+83元X1.33X2小時+ 83元X1.66X1小時=1023元】，每日差額為190元【1023元-833元】，則此段期間應給付原告加班費差額為88,350元【（17個月X每月工作26日+10日）X每日差額190元+13日X每日差額190元=88,350元】（按行政院勞動部制定之基本工資，自100年1月1日起至100年12月31日止，每月基本工資17880，核算每小時工資為75元【元以下四捨五入，下同】；101年1月1日起至102年3月31日止，每月基本工資為18,780元，核算每小時工資為78元；102年4月1日起至103年6月30日止，每月基本工資為19047元，核算每小時工資為79元；103年7月1日起至104年6月30日止，每月基本工資為19273元，核算每小時工資為80元；104年7月1日起至105年12月31日止，每月基本工資為20008元，核算每小時工資為83元）。
據此計算原告自100年12月14日起至105年12月13日止，被告尚應給付原告245,496元【計算式：1,547元+51,072+55,720元+48,807元+88,350元=245,496元】之加班費差額，方不低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，亦符合勞基法所定最低勞動條件之基本要求。是原告請求加班費245,496元，為有理由，逾此部分請求，則不准許。
㈤、基上，本件原告請求特別休假工資22,491元、加班費245,496元，共計267,987元，及請求被告應提繳101,243元至原告勞工退休金帳戶，為屬有據，應予准許。
㈥、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告之請求無確定期限，原告於105年12月29日於社團法人台中市勞雇關係協會勞資爭議調解時為上開金額之請求（見本院卷第17頁），而被告迄今尚未給付，自應自受請求時起負遲延責任，是原告請求被告應支付自105年12月30日起，至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。
五、綜上所述，本件原告請求被告給付267,987元及自105年12月30日起至清償日止按年息百分之5計算之利息；及請求被告應提繳101,243元至行政院勞動部勞工保險局設立之原告勞工退休金個人帳戶，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告雖陳明願供擔保請准宣告假執行，查本件原告勝訴部分，所命給付之金額未逾50萬元，應由本院依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行；並酌定相當金額准予被告為原告預供擔保後，得免為假執行。至原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與判決無影響，爰不一一論述。
八、據上論結，應依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
勞工法庭 法 官 李慧瑜以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 洪玉堂