臺灣臺中地方法院民事判決 106年度勞訴字第220號原 告 林政宏訴訟代理人 韓忞璁律師被 告 楊孟璇上列當事人間給付資遣費等事件，本院於民國107年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應提繳新台幣28,512元至原告勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔10％，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但如被告以新台幣28,512元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告自民國104年11月1日起受僱於被告獨資經營之「歐透手工鮮蔬披薩」（已於107年2月1日歇業註銷登記），擔任廚房人員，每月薪資為新台幣（下同）3萬元，被告並未為原告投保勞健保。因被告有意將店面轉讓他人，故原告於106年2月間提離職，並持續工作至106年3月15日。嗣被告詢問原告是否有意願以員工身分回來工作，並將給予原告10％之技術入股，且如每月營收有超過15萬元，原告即可享有額外收入，又如被告日後已有開放合作標的物加盟或開設分店共有3家店頭以上時，被告之店面將頂讓予原告，兩造遂於106年4月1日簽署合作協議書，原告並於同日重回店裡受僱任職。惟因被告每月營收均未超過15萬元以及加盟店或分店均未達3家以上，因此原告從未獲得額外之收入或受讓被告之店面。
（二）原告於106年9月5日持手術同意書，欲向被告自106年9月8日起請假，卻遭被告拒絕，原告不得已改自106年9月16日入院進行手術，因術後需休養2個月，原告即以診斷證明書向被告請假。惟原告106年9月之薪資，因被告主張應扣除原告積欠之款項，迄今尚未支付，被告無故預扣原告工資，而未將工資全額直接給付原告，當屬勞動基準法第14條第1項第5款所稱之未依勞動契約給付工作報酬之情形，故原告以本件起訴狀繕本送達被告，作為通知被告終止勞動契約之意思表示，並請求被告給付以下之項目及金額：
1、資遣費2萬8,125元：原告任職期間為104年11月1日起至106年3月15日止，及106年4月1日起至106年9月30日止，年資應合併計算，合計原告之工作年資為1年10個月又15日，工作年資基數為48分之45。原告之薪資結構為底薪2萬7,000元、全勤1,000元、勞健保補助2,000元，被告不爭執全勤1,000元亦屬工資之範疇，而關於勞健保補助2,000元，亦係屬因工作而獲得之報酬，且係經常按月而非臨時性發給之性質，是縱使其名目或有不同，惟仍不影響其為勞動基準法上工資之範疇，故原告月薪以3萬元計算，尚屬合理。則被告應給付原告資遣費2萬8,125元（計算式：30000×45/48＝28125）。
2、106年9月份薪資2萬4,250元：原告106年9月實際上班天數10.5天、休假日8天（薪資應照給）、請病假11.5天（應給付半薪），則被告應給付原告106年9月份薪資2萬4,250元（計算式：1000×18.5＋10
00 /2×11.5＝24250）。
3、加班費6萬9,915元：原告每月實際排休為6天，此為兩造所不爭執，則原告請求104年11月至106年2月，及106年4月至106年8月，每月休息日出勤、例假日出勤之加班費共計為6萬9,915元（計算式：65×1000＋3×583＋2×1583＝69915）。退步言之，倘若鈞院審理後認為兩造於106年4月1日後係屬合夥關係，則原告請求被告應給付104年11月至106年2月，每月休息日出勤、例假日出勤之加班費共計為5萬1,749元（計算式：50×1000＋3×583＝51749）。
4、應休而未休之特別休假工資5,000元：原告尚有特別休假5日未休，被告應發給特休未休之工資5,000元。
5、失業給付之損失10萬9,080元：「歐透手工鮮蔬披薩」既經臺中市政府准予設立，亦即被告係已依法辦理登記之雇主，被告自非就業保險法第5條第2項第3款所稱之雇主。況被告亦有申請統一編號，自係屬於得以核定課稅之雇主。又被告亦未申請免開統一發票購票證，核與就業保險法第5條第2項第3款之規定情形不符，是被告自應為原告參加就業保險。原告自104年11月1日起受僱於被告，月薪為3萬元，投保級距為3萬0,300元，因被告未依法替原告投保就業保險，致原告受有無法請領失業給付10萬9,080元之損失（計算式：30300×60％×6＝109080），自得請求被告賠償。
6、綜上所述，被告應給付原告資遣費2萬8,125元、106年9月份薪資2萬4,250元、加班費6萬9,915元、特休未休之工資5,000元、失業給付之損失10萬9,080元，以上總計為23萬6,370元。
7、被告應將未依法提撥之勞工退休金4萬0,905元，提撥進原告之勞工退休金專戶：
原告月薪為3萬元，投保級距為3萬0,300元，又原告工作年資為1年10個月又15日，共計為22.5個月，因被告未依法替原告提撥勞工退休金，致原告受有未提撥勞工退休金4萬0,905元之損失（計算式：30300×6/100×22.5＝40905）。退步言之，倘若鈞院審理後認為兩造於106年4月1日後係屬合夥關係，則原告請求被告應將104年11月1日至106年3月15日之勞工退休金，此段工作年資為1年4個月又15日，即16.5個月，共2萬9,997元（計算式：30300×6/100×16.5＝29997），提撥至原告勞工退休金之專戶。
8、被告應發給原告非自願離職服務證明書：原告係依勞動基準法第14條第1項第5款之規定，終止勞動契約，自得請求被告於雙方勞動契約關係終止後，開立註記離職原因為非自願離職之服務證明書予原告。惟若鈞院認為原告於106年9月30日非屬非自願離職，則不請求法院判命被告發給無註記非自願離職之服務證明書。
（三）原告於106年4月1日至106年9月30日止，乃係受僱於被告之員工，兩造間為勞動契約關係，並非合夥關係，此觀以下事證即明：
1、兩造雖曾簽署合作協議書，惟細繹其內容，至多僅係員工分紅入股之概念，兩造並非合夥關係，況原告於簽訂前、後之工作內容、薪資待遇，並無不同，且原告有固定之上下班時間、上下班需打卡、不上班需請假、請假需得被告同意、被告也不一定會准原告請假、請假需扣薪，顯見被告對於原告具有指揮監督權以及懲戒權，原告必須服從被告之權威、原告必須服從被告之工作規則、原告並有接受被告懲戒或制裁之義務，原告必須親自履行，不得使用代理人，是原告顯係具有人格上之從屬性。
2、依歐透請假規則簡表所示，原告所領取者乃係「工資」，且有「全勤與否」之問題，顯見原告並非為自己之營業勞動，而係從屬於被告，為被告勞動，故原告亦具有經濟上從屬性。
3、又原告亦受有「歐透手工鮮蔬披薩」工作規則之拘束，顯見被告係將原告納入生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態，故原告亦具有組織上從屬性。
4、另觀兩造106年3月20日、106年9月5日、106年9月29日之通訊軟體對話內容，足證被告同樣係以雇主之身分在指揮監督管理原告。
5、被告依照原告工作年資給予特別休假，此與勞動基準法之勞工地位相同，倘若兩造間所成立者係合夥關係（假設語氣），被告根本無須給予原告此等假期，益證兩造間為勞動契約關係。
6、關於歇業登記如此重大之事，被告竟從未告知原告，亦從未與原告討論，也根本未經原告同意，顯見原告雖與被告簽訂合作協議書，惟原告對於店內事務、店內人事根本沒有決定權，原告僅係形式上虛有股東之名義，實際上卻未有股東之實，益證原告確實僅係受僱於被告之員工。
（四）並聲明：
1、被告應將未足額提繳勞工退休金之金額40,905元，繳納至原告勞工退休金專戶。
2、被告應給付原告236,370元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
3、被告應發給原告非自願離職服務證明書。
4、願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、被告則抗辯：
（一）原告自104年11月1日起受僱於被告，每月薪資2萬8,000元（底薪2萬7,000元、全勤獎金1,000元），原告於106年2月17日自請離職，工作至106年3月15日。嗣被告有意調整經營策略，欲將店面轉讓，原告亦有意接手，兩造遂與訴外人林琦閎於106年4月1日共同簽訂合作協議書，三方約定為共同拓展業務之關係夥伴，原告無須以現金出資，然可持有1/3之技術股，而原告因私人債務問題無法直接變更為負責人，3人對店內事務分工合作，原告負責記帳、進貨、人事安排等營運事項，並與被告一同研發新產品，是三方應屬合夥關係，並非僱傭關係，此參原告於104年11月至106年2月以員工身分在「歐透手工鮮蔬披薩」期間，並未與被告簽署任何合作契約，且被告亦無與其他員工簽訂合作契約即明，表示前開合作協議書係為確定三方為合夥人所簽訂。
（二）原告請求並無理由，說明如下：
1、資遣費：原告於106年2月17日自請離職，被告自無給付資遣費之義務。另兩造自106年4月1日起既非僱傭關係，原告自不得請求資遣費。
2、106年9月份薪資及5天特休未休工資：兩造於106年4月1日簽訂合作協議書後，屬合夥經營事業之夥伴關係，被告無須給付原告薪資，然因原告經濟狀況不允許，故每個月貼補原告勞務費用3萬元，並非薪資，此觀原告於106年6月間未依正職員工上下班時間打卡，卻未扣全勤及薪資等費用，同樣領取3萬元生活費用即明。而被告106年9月份合夥經營事業之酬勞為1萬8,000元，因原告前積欠被告借款2萬5,000元，被告主張抵銷，原告並非勞工，故不受勞動基準法第26條規定不能抵銷之拘束，另原告請求之特休未休工資5,000元，被告同意給付，但同樣以前揭25,000元債權主張抵銷。
3、加班費：104年11月至106年3月15日就職期間的加班費用，當時原告受僱期間，被告每個月給付原告薪水連同打卡資料一併發回，期間原告均無提出異議，被告也無資料，故需請原告提出事證證明後計算加班費。至於106年4月1日後兩造並非僱傭關係，原告自不得請求加班費。
4、勞工退休金提撥：104年11月至106年3月15日之勞工退休金，原告因為債務問題，故無銀行帳戶，無法做薪轉，被告遂請原告自行加保勞健保，並約定補貼原告勞健保費用2,000元。被告並非有意規避勞工退休金，故原告擔任員工期間即104年11月至106年3月15日之勞工退休金提撥，被告願意承擔，但應提繳之勞工退休金應為2萬7,720元（計算式：280006/100×16.5＝27,720）。
5、「歐透手工鮮蔬披薩」為月營業額20萬元以下免開統一發票之商號，依就業保險法第5條第2項第3款規定，原告自不得參加就業保險，亦無任何損失。縱認被告應為原告加保就業保險，然失業給付須非自願離職者始得請領，原告於106年2月17日係自願離職，自不得請領失業給付。另兩造於106年4月1日後為合夥經營事業之夥伴，原告並非勞工，亦無從請領失業給付。
6、原告於106年2月17日係自願離職，自不得請求發給非自願離職證明書。另兩造於106年4月1日後為合夥經營事業之夥伴，原告並非勞工，被告並無發給非自願離職證明書之義務。
（三）關於歇業登記一事，106年9月底10月初雙方產生糾紛後，被告已邀約原告處理合作關係終止一事，但原告均未出面或聯繫被告。被告在勞工局協商過程中有提出要將店歇業，表達出預計要歇業的狀況，原告並非事先不知情，並未向被告提出任何異議。而上下班需要打卡一事，與是不是員工並無直接關係，被告身為負責人也是需要打卡。原告106年9月間未依請假程序請假，當時被告因為排班問題，有向原告表示能否延至10月份再去開刀，惟原告仍堅持9月份開刀，故並非原告主張其身分為店裡的員工，也非原告對被告有從屬性。
（四）答辯聲明：
1、駁回原告之訴。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項：
（一）原告自104年11月1日起受僱於被告，被告未替原告投保勞保、健保或就業保險，亦未為原告提撥勞工退休金。
（二）原告於106年3月15日離職，該次離職係原告自請離職。
（三）嗣原告於106年4月1日又回到被告店裡，兩造並簽署合作協議書（詳被證3）。
（四）被告於106年4月份以後，每月營業淨利均未超過15萬元，加盟店或分店亦均未達3家，原告未獲得額外收入或受讓被告店面。
（五）原告以本件起訴狀繕本送達被告，作為依勞基法第14條第1項第5款之規定，通知被告終止兩造間勞動契約之意思表示。
（六）原告每月實際排休為6天（但被告主張此為原告第一次任職期間之排休，原告成為合夥人後排休已不受此限制）。
（七）原告106年9月份，上班至9月13日上半天，其他到月底為止之時間，均因原告進行手術及休養而未實際到被告店裡。
（八）原告於104年12月5日書立借款單向被告借款2萬元，備註每月扣薪3,000元至還完為止，原告事後借款金額累計未扣薪之金額為2萬5,000元，至106年3月15日離職時，及106年9月底原告離開被告店裡之時，仍未歸還上開借款。
（九）原告106年4月返店之後至106年8月，每個月均有領到3萬元之費用。
四、兩造之爭點：
（一）兩造於106年4月1日至106年9月30日止，此段期間之法律關係為何？
（二）原告請求被告應給付資遣費2萬8,125元，有無理由？原告104年11月1日至106年3月15日受僱被告期間之年資，是否應與106年4月1日至106年9月30日之年資，合併計算？
（三）原告請求被告應給付106年9月份薪資2萬4,250元，有無理由？
（四）原告請求被告應給付104年11月份至106年2月份、以及106年4月份至106年8月份之加班費，共6萬9,915元，有無理由？
（五）原告請求被告應給付應休而未休之特別休假工資5,000元，有無理由？
（六）原告請求被告應將104年11月1日至106年3月15日，及106年4月1日至106年9月30日之勞工退休金，共4萬0,905元，提撥至原告勞工退休金之專戶，有無理由？
（七）原告請求被告應賠償未依法替原告投保就業保險，因此導致原告無法請領失業給付10萬9,080元之損失，有無理由？
（八）原告請求被告發給非自願離職服務證明書，有無理由？
五、法院之判斷：
（一）關於兩造於106年4月1日起至106年9月30日止，此段期間之法律關係為何？
1、原告主張兩造於上開期間屬於僱傭關係，被告則主張兩造於上開期間為合夥關係。
2、按民法第482條規定：稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。而勞動基準法所規定之勞動契約，乃當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，由他方給付報酬之契約（最高法院98年度台上字第1276號民事判決要旨參照）。又勞動基準法第2條第6款規定，約定勞雇間之契約為勞動契約。準此而言，必須具有指揮命令及從屬關係者，始屬勞動契約（最高法院95年度台上字第1492號民事判決意旨參照）。而勞工與雇主間之從屬性，通常具有：
（1）人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。
（2）親自履行，不得使用代理人。
（3）經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。
（4）組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號民事判決意旨參照）。
3、經查，原告（丙方）、被告（甲方）及訴外人林琦閎（乙方）於106年4月1日簽訂合作協議書（下稱系爭合作協議書），系爭合作協議書之前言記載：「茲甲、乙、丙共同合作推動漫波蔬食（原名：歐透手工鮮蔬披薩）餐飲事業相關事宜，結合三方資源與力量建立多元化行銷管道以拓展業務，創造市場更大商機，共同訂立合作協議書......」。其中第2條第1、2、3款約定：「1.自簽約日起甲、乙、丙方為共同推動合作標的物之關係夥伴，若甲、乙、丙方於合作期間若單一方因不可抗力因素或其他因素下退出、暫停、終止本合作協議，需於終止前30日以書面資料通知其原因。2.甲方與乙方為資金出資者，若終止合作關係，則依當時營業狀況，依雙方合意做股份移轉。3.丙方為技術盈餘股分配者，若終止合作關係，則技術盈餘分配則歸甲乙雙方所有」。第3條「甲乙丙三方股份比例」約定：「1.合作標的物營業淨利分配分為技術股30％，資金股70％。2.技術股：甲方佔1/3、乙方佔1/3、丙方佔1/3。
3.技術股比例可於每半年正式會議協議調整乙次」；「技術股權責事項」規定：「甲方：提供目前合作標的物與所有產品技術，包含配方。協助丙方能獨力完成合作標的物的營運狀況，並與丙方一同研發新產品，協助產品通路販售。乙方：負責合作標的物的網路行銷，包含官方網站的架設、DM菜單的設計，協助產品通路販售。丙方：負責合作標的物順利營運，包含記帳、進貨、人事安排、費用繳納... 等所有營運所需事項。並且與甲方一同研發新產品」；「資金股權責事項」規定：「4.合作標的物之商標使用權歸屬甲、乙方共有，所有於合作期間內甲、乙方需提供合作標的物之商標使用權供丙方使用，不得有額外條件或費用」；「合作標的物之經營權轉讓事宜」約定：「1.丙方確定承接標的物所有經營權，並以書面通知甲乙雙方，原先於合作期間技術股盈餘分配總和，可納入為頂讓標的物頭期款。2.甲、乙雙方願意以當時營運狀況，計算頂讓金額給予丙方取得合作標的物之經營權。3.丙方取得合作標的物之經營權，需與甲乙雙方簽署加盟合約書，加盟合約書基本以一年為一期，並且變更合作標的物之負責人，全權負責合作標的物之房租、營運、人事等等的事務之負責人。並需由丙方與房東訂定租約續租，房租押金亦由丙方自行負擔。4.甲乙雙方收到丙方承接書面通知後，甲方須歸還乙方股份。5.甲方願意讓丙方將取得經營權不足之金額部分，分期攤還，最多攤還24個月。丙方需簽署本票給予甲方。交付甲方餘額後，甲方需返回本票，丙方取得合作標的物內所有裝潢及設備之所有權。6.丙方承接標的物所有經營權，必須達成以下幾個條件：a.丙方願意承接本標的物。b.甲乙雙方已有開放合作標的物加盟或開設分店（意思表示共有3家店頭以上）。7.加盟商經營、商標與網路銷售平台，皆由甲乙方獨立擁有，不包含此標的物轉讓內」；「營業淨利分配率」第1款約定：「現金資金水位每月超過15W（即15萬元），則可依照技術股份與資金股份來做盈餘分配」（見本院卷第64-66頁）。
4、依系爭合作協議書所示，可見兩造與林琦閎宏乃互約出資以經營共同事業「漫波蔬食」（原歐透手工鮮蔬披薩），股份分為技術股（30％）與資金股（70％），3人各占技術股之1/3，被告與林琦閎同時各占資金股60％、40％，以此比例分配利益，原告於符合特定條件下，甚至可以承接該共同事業之經營權，顯見原告係為自己之營業勞動，而非為他人勞動。且其3人就該共同事業各有權責事項，處於互相合作之地位，彼此間並無指揮命令之從屬關係，與前述勞動契約須具備人格上從屬性、經濟上從屬性、組織上從屬性等要件不符。以此觀之，兩造與林琦閎所締結之系爭合作協議書，在法律上與民法規定之合夥性質較為相當。因此，原告於簽立系爭合作協議書後，與被告間應屬合夥關係或為類似合夥之合作關係，而非僱傭關係甚明。另由證人林琦閎於本院審理時所證述：「（提示本院卷第64頁合作協議書，這份協議書是否有簽名？）有」、「（為何要簽立這份合作協議書？）當初被告想要把店頂出去，我覺得機會還不錯，我跟被告討論後，被告再跟原本員工就是原告，就用三方合作方式，依照大家狀況寫這份合約，我跟被告是朋友，我本來沒有在這家店工作」、「（依照合作協議書，原告的權利義務為何？）因為店裡狀況，我要接的時候，被告有老實告訴我，只有剛好收支平衡，原告本身在那邊做廚師，手藝不錯，我們就討論如何把業績增長。被告原本對於原告的做事態度，不是很滿意，原告有想接手這家店，就想說等開第2、3家時候店可以頂給原告」、「（原告是否要出資？）原告沒有錢，所以沒有用金錢出資，希望原告努力做把業績達到」、「（原告簽立合夥契約書後是否有繼續在店裡工作？）是，他是廚師一定要他做」、「（原告簽約後，是用員工身分在店裡工作？還是用合夥人身分在店裡工作？）我的認知是原告以合夥人身分工作，因為他會分得店裡1/3的利潤，因為業績沒有達到，實際上沒有領到」、「（原告出資多少？）原告沒有拿錢出資，算技術股」、「（你們3位合夥人有無約定誰是執行業務合夥人？）有，是原告」、「（原告說他106年4月1日簽署合作協議書之後，仍然算是這家店的員工，因此要來起訴請求薪資、資遣費、加班費、提撥勞工退休金，並請求發給非自願離職證明書，你認為原告算是員工？）我認為原告不算是員工，我的立場很簡單，我希望店有賺錢，可是要把賺錢的店頂給原告，這是不合理的事情，但是契約書卻約定這樣，所以我覺得原告是合夥人，業績共同發展，一般員工不負責業績的」、「（原告簽完合作協議書後繼續在店裡工作，薪資如何算？）原告有顧店，所以我們給原告生活費3萬元，不影響原告原本生活」、「（原告簽完合作協議書後繼續在店裡工作，有無約定工時、休假？）沒有硬性規定，算是責任制，店裡大小事情原告都要處理，我算是補助，所以我雖然也是股東，但是沒有拿到錢」、「（原告上下班是否要打卡？）要，是依照舊制度，因為被告對於原告工作態度不太認同，所以要求原告要打卡，怕原告提前下班」、「（被告本人是否要打卡？）被告有打卡」、「（原告後來是否手術請假？）有」、「（原告跟何人請假？）跟被告請假」、「（原告請假時，被告是否有不准？）當時被告在忙精舍的事情，原告在排時間手術，他們只能盡量排時間，讓店繼續經營」、「（原告訴訟代理人問：證人剛才提到約定原告是執行業務合夥人，如何約定？）就我們3人約定，每月給原告執行費3萬元，如有利潤的話給1/3利潤，就是依照契約書約定」、「（原告訴訟代理人問：申請歇業登記過程，有無經過原告同意？）我不清楚，當時大家已經吵架了」、「（所以歇業部分，證人是否知道何人去辦理？）是被告，她是登記負責人」等語（見本院卷第93-95頁反面），足見林琦閎亦係基於與原告、被告經營共同事業之認知，而簽署系爭合作協議書，林琦閎係以金錢出資，原告則係以技術、勞務出資加入合夥，且合夥人全體約定由原告擔任合夥事務之執行人，堪認原告確實屬於合夥人身分，而非受僱之勞工。
5、原告雖以原告上下班需打卡、請假需得被告同意、兩造之通訊軟體對話內容、被告辦理歇業未經原告同意等為由，主張原告僅係受僱於被告之勞工云云。惟依證人林琦閎前揭證詞，可知被告與原告相同，上下班亦需打卡，且原告欲請假進行手術時，被告亦正好忙於精舍之事，故其2人需協調時間，好讓店裡有足夠人手能繼續經營，辦理歇業註銷登記時合夥人彼此間已不合、原告未再入店，故未經原告同意，尚無從執此逕認原告在人格上、經濟上、組織上係從屬於被告。至於原告提出之對話紀錄，乃兩造事後因經營合夥事業產生糾紛，各自抒發己見之言語，不足採為認定兩造間屬合夥或僱傭關係之依據，仍應以兩造於106年4月1日所簽立之系爭合作協議書內容，據以認定兩造間之法律關係性質，是原告此部分主張，尚非可採。況依被告提出之會議紀錄（見本院卷第99-105頁），可見原告每次合夥人會議均有參與，並與被告及林琦閎分擔決議內容之執行，例如每月最後一個週五回報排假表、每週回報業績、每週一、三、五、日負責在臉書上貼文、負責面試正職人員等。而證人即店內員工陳佳瑜於本院審理時亦到庭證稱：「原告會告知我要排假，會督促我排假的時間點」等語（見本院卷第90頁反面）。衡諸常情，倘原告僅為受僱於被告之勞工，當無參加合夥人會議並共同分擔決議內容執行之可能，益徵兩造間應如被告主張屬於合夥關係，而非僱傭關係。
（二）關於原告請求被告給付資遣費2萬8,125元，有無理由？
1、本件兩造於106年4月1日簽訂系爭合作協議書後，屬合夥關係，而非僱傭關係，業如前述。因此，原告於106年9月30日停止與被告及林琦閎之合夥關係，離開被告店面，與勞動契約之終止顯不相當，且系爭合作協議書亦未約定雙方停止合作關係後，被告須比照勞動基準法規定給付原告資遣費，則原告請求被告給付資遣費，為無理由。又原告前於106年3月15日所為之離職，係原告自請離職一節，為兩造所不爭執，原告自亦不得請求被告給付資遣費。
2、綜上說明，被告依法既無給付資遣費予原告之義務，則原告104年11月1日至106年3月15日之年資，是否應與106年4月1日至106年9月30日之年資，合併計算，即無再行審究之必要，併予敘明。
（三）關於原告請求被告給付106年9月份薪資2萬4,250元，有無理由？被告抗辯原告每月領取之3萬元，乃其3人約定給付予原告作為執行合夥事務之報酬，非屬工資一節，核與證人林琦閎前揭所證述：「（原告簽完合作協議書後繼續在店裡工作，薪資如何算？）原告有顧店，所以我們給原告生活費3萬元，不影響原告原本生活」等語相符，足堪採信。而被告主張原告於106年9月因住院手術未執行整個月份之合夥事務，故原告106年9月之報酬減為1萬8,000元一情，業據提出合夥群組之對話紀錄為憑（見本院卷第68頁）。觀諸對話內容Catherine Tsai（兩造均表示該人為會計）於106年10月5日在群組張貼「孟璇（即被告）20000」、「阿政（即原告）18000」之訊息後，原告並未對此表示爭執或異議，是被告主張應以此作為原告106年9月份執行合夥事務之報酬，應屬有據。又被告於本院審理時表示同意給付原告該1萬8,000元，但主張以原告積欠被告之款項為抵銷抗辯（見本院卷第115頁），故原告就此部分請求被告給付1萬8,000元，應予准許；逾此金額所為之請求，則非有據，不應准許。
（四）關於原告請求被告給付104年11月份至106年2月份、以及106年4月份至106年8月份之加班費，共6萬9,915元，有無理由？
1、現行勞動基準法第36條第1項：「勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日」之規定，係於105年12月21日始公布施行，故原告於104年11月1日至105年12月20日受僱被告期間，應適用修正前之勞動基準法第36條規定，即「勞工每七日中至少應有一日之休息，作為例假」，而不區分例假與休息日，原告於此段期間如已每月實際排休6天，則無所謂於例假日出勤可言。因此，原告主張其於上開期間「與實際排休天數（6天）之差額於4天以內者，作為該月例假日出勤之日數，超過4天則作為該月休息日出勤之日數」，於法即有未合，先予敘明。
2、而原告於106年4月1日簽訂系爭合作協議書後，與被告間為合夥關係，非受僱之勞工，已如前述，是原告請求106年4月份至106年8月份之加班費，亦非有據。
3、至原告主張104年11月份至106年2月份之加班費部分（詳見本院卷第32頁），因被告否認原告有此部分之加班事實，且原告於本院審理時亦自承：「（打卡紀錄）被告當時有發還給我，但因為太久了，我有搬家，所以丟了」、「被告將薪資連同打卡紀錄一併交給我」等語（見本院卷第80頁反面、第81頁），依民事訴訟法第277條前段規定，應由原告負舉證責任。然原告並未就此舉證以實其說，則其此部分請求，即屬無據，不應准許。
（五）關於原告請求被告給付應休而未休之特別休假工資5,000元，有無理由？被告於本院審理時表示同意給付該5,000元，僅以原告積欠被告之借款作為抵銷抗辯（見本院卷第115頁），是原告此部分請求，應予准許。
（六）關於原告請求被告應將104年11月1日至106年3月15日、以及106年4月1日至106年9月30日之勞工退休金，共4萬0,905元，提撥至原告勞工退休金之專戶，有無理由？
1、如前所述，原告於106年4月1日簽訂系爭合作協議書後，與被告間為合夥關係，而非勞雇關係。因此，原告請求被告提撥106年4月1日至106年9月30日之勞工退休金部分，非屬有據。
2、針對原告請求被告提撥104年11月1日至106年3月15日之勞工退休金部分，被告於本院審理時表示同意提撥此段期間之退休金，僅爭執應以平均工資28,000元（即扣除每月2,000元之勞健保補助費用）作為提撥之基準（見本院卷第115頁）。按工資係指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞動基準法第2條第3款規定即明。本件原告於104年11月1日至106年3月15日受僱被告期間，其薪資結構為底薪2萬7,000元、全勤1,000元、勞健保補助2,000元，有請假規則簡表附卷可參（見本院卷第62頁）。其中全勤獎金1,000元，屬原告勞動之對價，且為經常性之給與，為工資之一部分。另勞健保補助2,000元，則是被告未以雇主身分為原告投保勞健保，而讓原告自行投保，所給付之補助款項，性質上非屬原告勞動之對價，不應列入工資計算。
3、根據以上說明，被告應補提繳原告104年11月1日至106年3月15日勞工退休金之金額應為28,512元（依勞工退休金月提繳工資分級表，28,000元之月提繳工資為28,800元，應補提繳16.5個月，28,800元×6％×16.5＝28,512元）；原告逾此範圍所為之請求，為無理由。
（七）關於原告請求被告發給非自願離職服務證明書，有無理由？承前所述，原告於106年3月15日該次離職，乃自願離職；而原告於106年4月1日以後，與被告則為合夥關係，縱原告於106年9月30日離開該合夥事業，亦僅為合夥解散之問題，而不生非自願離職之問題，是原告請求被告發給非自願離職服務證明書，即屬無據。茲因原告已表明如本院認定原告不屬於非自願離職，則不請求被告發給無註記非自願離職之服務證明書，故原告此部分請求，應予駁回。
（八）關於原告請求被告賠償未依法替原告投保就業保險，因此導致原告無法請領失業給付10萬9,080元之損失，有無理由？按失業給付之請領條件為：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3年內，保險年資合計滿1年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，此參就業保險法第11條第1項第1款規定甚明。本件原告非屬非自願離職，且其自承因手術關係休養中，並未前往辦理求職登記（見本院卷第141頁反面），依法本即不得請領失業給付。從而，原告以被告未替原告投保就業保險，導致原告原告無法請領失業給付為由，請求被告給付10萬9,080元，為無理由。
（九）綜據前述，原告得請求被告給付之金額為2萬3,000元（計算式：18000+5000＝23000）。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。本件原告前積欠被告2萬5,000元借款迄未償還一情，為兩造所不爭執，則被告主張以該2萬5,000元與原告本件所得請求之2萬3,000元相抵銷，即屬有憑，經抵銷後，原告已無得請求被告給付之款項，是原告請求被告給付236,370元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，不應准許。又上開2萬3,000元乃原告執行合夥事務之報酬及特休未休之工資，且被告係於兩造間之勞動契約終止後，以已確定金額之借款債權執以主張抵銷，自不在勞動基準法第26條「雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用」規定之列，從而不生依法不得抵銷之問題，併予敘明。
六、綜上所述，原告依兩造間104年11月1日至106年3月15日之勞動契約關係，請求被告提繳勞工退休金28,512元至原告之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。逾此所為之請求，均無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分之價額，未逾50萬元，應由本院依民事訴訟法第389條第1項第5款，依職權宣告假執行，並准被告以相當金額為原告預供擔保，得免為假執行。至原告其餘之訴既經駁回，所為假執行之聲請亦失所依附，應併駁回之。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 11 月 28 日
民事勞工法庭 法 官 羅智文正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
書記官 廖鳳美