臺灣臺中地方法院民事判決 106年度勞訴字第48號原 告 陳奕琳訴訟代理人 林倍志律師複代理人 張詠善律師被 告 臺灣永生細胞股份有限公司法定代理人 肯傑森（Kenneth Giacin）訴訟代理人 詹豐吉律師上列當事人間給付工資等事件，本院於民國107年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣捌仟玖佰捌拾貳元，及自民國一百零六年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告以新臺幣捌仟玖佰捌拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄，民事訴訟法第12條定有明文。本件乃係雙方當事人間因給付加班費而涉訟，系爭原告工作地點為臺中地區之醫院、飯店、商場，為契約履行地之一。是依前開規定，本院自應有管轄權，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款亦有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院90年度台抗字第2號裁定參照）。查本件原告原起訴請求被告應給付原告新臺幣（下同）832,506元（含積欠工資37,204元、未休特休工資66,216元、加班費726,614元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息（106年度中司勞調字第5號卷，下稱中司勞調卷，第1頁反面）。」，嗣於訴訟進行中之民國106年5月4日言詞辯論期日追加請求業績獎金55,490元（本院一卷，第45頁），最後於107年12月6日言詞辯論期日確認請求金額為加班費726,614元、特休未休工資68,688元、105年8月積欠工資34,342元（105年8月1日至12日）、105年7月份業績獎金30,579元，共860,223元（本院二卷，第166頁），核屬訴之追加、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，且其請求之社會事實同一，主要爭點亦具共通性，故依前開規定，原告上開訴之追加、變更，應予准許。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、原告自100年6月1日起受僱於被告，擔任被告臺中地區業務專員，負責臺中地區之客戶聯繫，向客戶收取血液、舉辦活動等工作內容。且於任職期間不論平日或假日，因被告業務繁重，致原告經常性加班，卻未給付加班費。嗣原告因不堪長期加班，乃依勞動基準法（下稱勞基法）第15條第2項規定，預告於105年8月13日終止兩造間勞動契約。被告於原告提出離職後，迄未給付原告105年8月至離職前之薪資34,342元，復未依勞基法第38條規定給予工作年資5年應享有自101年6月1日起至102年5月31日止每年7日、102年6月1日起至103年5月31日止每年7日、103年6月1日至104年5月31日止每年10日、104年6月1日起至105年5月31日止每年10日、105年6月1日起至105年5月31日止每年14日之特別休假計48日，致原告在離職前之任職期間未能有特別休假，屬可歸責於被告之事由所致，自得請求被告發予依原告離職前6個月之月平均工資85,855元、日平均工資2,759元計算之特休未休之工資，即請求自105年6月1日起至106年5月31日止未休每年14日、自101年6月1日起至105年5月31日止至少尚有10日特別休假之工資計2,759元。另原告自100年6月1日起至105年8月13日離職止，任職被告工作期間，常受被告要求於正常工作時間外延長工作時間，有原告出差旅費報銷清單、結案報告單、媽媽教室活動場次表等（原證3至12）可稽，惟被告未依勞基法第24、39條規定發予加班費，即自100年7月起至104年11月底加班費636,614元（詳如起訴狀附表），其餘任職期間即104年12月起至原告離職之105年8月13日止，尚待被告提出原告打卡資料及出差旅費報銷清單、結案報告單、媽媽教室活動場次表等資料，暫以每月1萬元加班費計算，計9萬元，合計加班費726,614元。又被告尚有未給付原告105年7月份業績獎金30,579元，則被告應給付原告工資34,342元、特休未休工資68,688元、加班費726,614元、業績獎金30,579元，計860,223元。
二、原告請求及同意抵銷部分：
（一）105年8月份薪資34,342元：原告於105年8月工作12天，應發工資34,342元。
（二）加班費726,614元：原告任職被告期間，固定上班時間為週一至週五每日上午8時30分至下午5時30分，有被證11之訴外人趙翠華主張，及馮世弼另案陳述可知。被告雖提出被證11、12，引用另案證人王淑香之證詞，否認業務員有固定週一至週五之上班時間。惟另案證人王淑香現任職於被告，為被告之「業務總監」，工作內容為所有業務部的工作督導，事實上為被告公司之經營管理階層，與被告利害休戚與共，所為證詞，證明力價值甚低，不足為採。至週報表乃被告要求員工，須就未來一週事前排定預定行程；日報表乃被告要求員工每日工作後，登載該日工作內容，供公司稽核。惟該週報表系統，為刻意規避勞基法及勞檢之稽核，若一周內之預定行程未有2日排休，系統即無法登載儲存行程，為符合被告公司系統之設定，勞工必須形式上排休2天，致週報表及日報表上，勞工事實上有提供勞務之日，卻無法呈現。實則，依趙翠華之主張，可知任職於被告之業務人員不但有固定週一至週五之上班時間，絕非由業務人員自行安排時間。又由原告所提出之媽媽教室場次表（原證4- 11），可知媽媽教室係被告推廣業務之主要活動，由被告預先排定時間，原告等業務人員無置喙餘地，後即交由原告等業務人員進行籌備安排，原告等業務人員，事前須進行人數預估、商借場地、活動流程規劃安排等工作。活動當天亦須提前1小時，前往媽媽教室活動場地，準備器材、進行場地布置工作，甚於媽媽教室活動結束後，亦須進行場地整理復原工作，並返回被告，歸還器材，進行活動檢討統計、結案報告等行政庶務工作，整個流程結束，至少需再耗時1小時，始完成。甚被告舉辦媽媽教室的時間，不僅是平常日晚上，亦有假日之上午、下午、晚上場次。再者，原告究係負責何場次之媽媽教室，亦皆由被告安排及決定，足證原告等業務人員不得自由安排工作時間。另就原告出差部分，以被告所舉100年7月2日出差為例，該次被告要求原告須至臺北世貿中心出席婦幼展，協助展場相關活動。工作時間為上午8時30分至下午5時30分，為一般合理上班時間，皆與臺北世貿中心展場開放時間大致相符，並未主張晚上有任何工作。且該次展期為100年7月2日至7月4日展期三天，原告應被告要求，因公出差辦理婦幼展，且該次住宿單據皆經被告承認並核准。被告辯稱原告「7月3日沒有單據報銷」云云，惟100年7月3日尚在婦幼展展期中，原告尚未結束婦幼展之參展工作，尚未回程，如何報銷？再者，被告採取實報實銷制，原告僅就取得收據或發票部分，向被告請領，有時因收據或發票未能取得或遺失，即未向公司報帳，怎可逆推原告未服勞務。至被告所指100年7月16日至7月17日，原告亦應被告要求至高雄出席婦幼展，支援展場相關活動。被告另否認100年7月10日於糖村麵包花園舉辦媽媽教室之工作時間云云，惟原告係應被告舉辦媽媽教室之程序，已如前述，因要進行場佈及其他前置作業，業務人員至少需於需1小時前，即先抵達會場，展開相關前置作業，尤以如活動宣傳DM上所載「時間：下午2：00~4：
30（1：30開始報到）」（原證14），表示參加媽媽教室活動者，至少須1：30即開始現場報到，應被告要求舉辦媽媽教室之現場業務人員之前置作業與準備，甚於現場媽媽教室活動結束後，現場業務人員需進行善後工作，還須與現場消費者互動、回復相關詢問、進行招攬或簽署合約，最後尚須返回公司歸還器材，進行活動檢討統計、結案報告等行政庶務工作，整個流程結束，最快至少需再耗時1小時始完成（實則都遠逾1小時），故原告依附表一所請求100年7月10日之13：00~17：30之加班費，實屬合理。
況被告要求每位業務人員每月必須至少有簽約8件，以此標準，不可能於正常工時下完成，臍帶血銷售業務，非僅簽約完成，收取價金即可，尚包括後續收血服務、孕婦產前產後處理服務，須隨時待命處理，非同於其他內勤人員，而無固定上下班時間。
（三）特休未休工資68,688元：原告任職被告5年多以來，計4次入出境紀錄，其中102年3月5日出境、102年3月11日入境，計7日為公司活動，被告強制原告使用自己特休，並扣員工特休；102年11月28日出境、102年12月14日入境，計12日為原告個人使用特休出國；103年11月10日出境、103年11月13日入境，計4日為公司活動，被告強制原告使用自己特休，並扣員工特休；104年10月1日出境、104年10月5日入境，計5日為原告個人使用特休出國。且依臺中市政府勞工局對被告實施勞動檢查後，於106年2月2日函文及被告105年8月29日存證信函自承尚欠原告未休假津貼15,875元，可見被告尚欠原告未休特休工資15,875元。
（四）業績獎金30,579元：參照最高法院105年度台上字第220號民事裁判意旨，及行政院勞工委員會85年2月10日台85勞動二字第103252號函示，原告之業務獎金，乃係勞工因推展臍帶血業務及契約招攬、服務等工作而獲得之報酬，完全符合勞務對價性。且依被告公司所提之附表三所示，原告自102年4月起至105年7月為止，每月皆有領取業務獎金，毫不間斷。至被告公司所指104年3月（應為104年2月始為正確）無業績獎金一事，該次由被告所提之附表三，可知對照當月份（104年2月）發薪日期所示，被告平常每月發薪一次，且均為月底，並無例外，僅104年2月間發薪日為2次（編號45：104年2月17日、編號46：104年2月26日），致該年度甚有104年13月薪水（編號56：104年12月30日）。由此可推知，其中被告所述編號45：104年2月17日，該次應為因應該年度過年之特殊情況所為，核與一般情形不同，且亦出於被告公司之行為所致。被告不能執此，作為經常性給與之抗辯事由。況被證6被告提繳原告勞退金時，亦自行將原告業務獎金列為原告工資，復於105年8月29日自行寄發予原告之存證信函中自認105年7月份業績獎金30,579元，即被告發放業績獎金均併入次月薪資中發放，即每月薪資總額內含前月之業績獎金。
（五）固對公務零用金2萬元、公務手機提前解約費用11,632元、公務手機每個月固定補助1,038元及105年7月份公務手機帳單2,636元無疑義。惟被告未提出違約金繳款收據，且原告早已代墊在職期間因公舉辦活動所支出相關費用18,333元，被告亦為105年8月29日存證信函所承認，公務零用金餘額僅1,667元，固同意於此範圍內抵銷。另同意105年7月份公務手機帳單2,636元減去每個月固定補助1,038元差額抵銷。嗣就零用金20,000元、手機違約金11,632元、電話津貼超限1,598元、八月份勞保自付額367元，共33,597元範圍內，原告均同意被告之抵銷抗辯。
（六）被告另辯稱應扣除104年、105年未扣獎金80,071元云云，惟業績獎金為原告因工作而獲得之報酬已如前述，非恩惠性質之給予，原告既已依約提供勞務完成工作，被告自不得事後無由扣回。而被告清楚指出每月業績總額之計算標準，即已計算清楚後始發放，何以於離職時再予扣除，且原告每月薪資明細中亦無任何其他扣款，況104年部分距原告離職時已逾8個月，怎會有未扣除之解約件，至被證19之105年合約件，皆非104年部分，且依被告主張計算方式，亦早已結清。
三、聲明：
（一）被告應給付原告860,223元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息
（二）願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告方面：
一、原告擔任業務人員職務，無如一般內勤人員之固定出勤時間，依被告規定，係由原告自行排定每日之工作時間，至出勤記錄則係由原告自行填載業務日報表及週報表，包括出勤起迄時間及工作內容，回傳被告公司記載之，如有加班需求，須依公司規定提出加班申請，縱有於晚上、週六或週日上班情形，係原告自行安排所致，例如拜訪醫護、行政作業時間、電訪時間或舉證活動亦係由其自行安排，其亦得自行安排休息時間。縱有至醫院或飯店商借場地，舉辦媽媽教室推廣業務，於週日或週六協助推廣業務，因不合於雇主要求勞工於正常工時外工作之情形，難以認定其有延時工作之情形，再按當時勞基法第36條之規定，勞工每7日至少應有1日之休假作為例假日，非週六或週日應休假，故依法週六或週日上班並不當然等於加班。原告主張之特別休假加班之情況亦非有理，因公司特別休假係由員工自行上網登載，並有明確告知其日數，原告業已能請假，絕無被告從未給予原告特別休假之情形。原告所請求調查之日報表，僅係作為業務管理之用，非作為工時管理之目的，被告未保留完整記錄，非刻意隱瞞，係尊重業務人員自行安排行程。
二、對原告各項請求之答辯：
（一）離職前未發105年8月份至離職前工資部分：原告主張被告8月薪資（含獎金）金額應為30,733元不實在，且被告公司業已主張抵銷。原告薪資結構有固定報酬即本薪加計伙食費３萬元，該月原告工作至12日，固定報酬為12,000元。至獎金部分以論件計酬，依原告每個月業務狀況即簽約數及工作項目，簽約實收金額作基準。並針對各類績效目標發給獎金等項目而為計算，再扣掉客戶解約、變動契約等項致營收損失等業績核算明細資料，自屬獎勵恩惠型獎金，被告於105年7月發予30,579元，因原告8月已離職，未扣104、105年金額80,071元，該月應繳回49,492元，故8月無應發7月獎金，反係原告應返還之問題，此即原證12存證信函之由來，被告復不爭執，僅承認原告主張34,342元。而原告薪資尚有應扣項目即零用金2萬元、公務手機提前終止違約金11,632元、電話津貼超限扣款1,598元、8月應負勞保自負額367元計33,597元，則8月薪資尚餘745元。
（二）延長工時及假日工資、特別休假工資部分：原告本件請求，因其任職期間相同之訴外人趙翠華在臺灣桃園地方法院起訴請求相類，該案並經臺灣高等法院106年度勞上易字第115號判決敗訴。因該案與本件爭點，除薪資請求外，重要爭點皆相同，則以該判決認定及另案證人陳靜慧證述，可知原告請求均無理由。蓋，業務性質為類獨立執行業務者，得自主管理工作力，自行決定工作時間，倘有固定週六或週日工作約定，觀以現存原告自行排定工作時間記錄（被證8），至少並非週六或週日即不出勤，且一般週一至週五亦有自行排休，顯見從未有約定固定週六或週日工作存在，即無固定上下班間，休息時間亦由原告採排休制排休。參以被證13之94年8月1日公告明確記載「業務部採經營責任制，出勤規定依業務部相關規定；被證10之95年8月30日公告亦明確指出業務部同仁係以日報表方式即自行登載並決定時間方式，判斷業務員出勤時間，而業績獎金設計不會影響工時延長；另案證人趙翠華、王淑香之證述，及原告薪資單從未有扣減本俸及伙食費之情，可知原告從未因病假或事假遭扣薪。且依另案證人陳靜慧證述，可知因業務人員屬性，被告確實在原告任職期間，僅管理其業績而不重視原告固定出勤時間，原告復有利用特休出國旅遊之前例，顯見被告從未阻止員工休假。故否認原告主張附表1之工作時間。參照最高法院95年度台上字第2901號、101年度台上字第792號、103年度台上字第1425號、104年度台上字第223號、臺灣高等法院97年度勞上易字第68號、100年度勞上易字第172號、101年度勞上易字第6號、105年度勞上易字第32號、臺灣高等法院臺中分院102年度勞上字第23號裁判意旨，本件被告自94年8月1日對業務部已採經營責任制，業務人員工作時間自不得比內勤工作人員，而由業務人員自由排定工時（被證5之業務日報表），自負營業責任，業務外勤人員有延長工時需求，須經被告同意並填寫加班單，始得認為加班，故原告並無加班事實，且被告從未要求原告加班，縱有核准差旅費，惟將100年7月2日住宿時間當作工作時間亦屬不妥，且7月3日無單據報銷、10日無法判斷上下班及工作時間，7月16日中資復無法判斷工時，均無法證明被告加班事實。另參照最高法院90年度台上字第1017號、101年度台上字第1964號、本院104年度勞訴字第207號判決意旨，及行政院勞工委員會97年9月23日台勞動二字第014683號函釋意旨，本件原告自行於105年8月13日終止與被告間勞動契約，雖尚有未休畢之105年度特別休假，參以被告工作規則第27條第2項規定，原告可自行排定休假，被告無不准原告放特休假或未給予機會排定特休，應認原告自行拋棄特休權利，非屬可歸責於雇主即被告之原因，自與被告無關，不得請求特休未休工資。至另案證人中與被告有相同於原告之勞動爭議存在，證言可信度自有疑問。
（三）業績獎金部分：縱認業績獎金為工資，該獎金性質仍屬以原告達成預定目標所得之報酬，有另案證人王淑香、趙翠華證述可按，原告未舉證證明已達被告公司所定目標，自不得以所謂平均計算或概算來作為獎金原定目標，且觀原告每月所得獎金均不一定，原告復自請離職自無心於工作，以該月僅上班有限12日，根本無達成業務獎金發給目標，屬特定條件未成就。況原告該月未與客戶簽約，因未達成Promoter聘用獎金補助門檻8件尚倒扣1萬元獎金，實不得請求業績獎金。
三、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。
參、兩造不爭執事項（本院一卷，第123頁反面）：
一、原告於100年6月1日起僱於被告，被告經營臍帶血業務，原告則擔任臺中地區業務專員。
二、原告受僱期間，負青臺中地區之客戶聯繫、向客戶收取血液、舉辦活動等工作內容。
三、雙方勞動契約於105年8月13日因兩造合意終止而消滅，最後一天上班日為105年8月12日。
四、如果原告請求105年8月份至離職前之工資有理由，則金額之計算，兩造均不爭執係以（原告每月工資）除予30，再乘以12日，就上揭計算式不爭執（原告主張每月工資為105年2月至7月之月平均工資85,855元。被告認為是30,000元）
五、至原告離職前，原告依法應有之特別休假日數，共有48日（7＋7＋10＋10＋14＝48）。
六、就特別休假未休部分，如果原告請求有理由，兩造不爭執計算式為：每日平均工資乘以未執行前不可歸責於原告之天數（每日平均工資原告主張2,862元，被告主張1,000元）。
七、原告於104年11月30日至12月3日，及104年10月1日至10月6日，共10日客觀上並沒有執行職務。
肆、得心證之理由：
一、原告主張兩造於前揭時間內有勞動契約，並於前揭時間因兩造合意終止而消滅等情，為兩造不爭執，自堪信為真實。至於原告主張被告應給付工資及特別休假未休部分及加班費等情，則為被告以前揭等詞置辯。是以，本件爭點乃在於原告是否有加班費請求權，以及特休未休，是否可歸責於被告公司？以及原告薪資應如何計算？本院析之如下：
（一）原告得否請求自100年7月起，至104年11月底止應給付之加班費636,614元以及104年12月起至105年8月13日止每月以10,000元計算之加班費，合計726,614元？⒈按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依
左列標準加給之…」，勞基法第24條固有明文。然按民法上僱傭契約為雙務契約，由僱用人與受僱人雙方約定，由受僱人於一定或不定期限內為為僱用人服勞務，僱用給付報酬為要件，而所謂受僱人於一定或不定期限內提供勞務，自應依僱傭契約之性質而定，除非一些特殊性質之工作，一般情形而言，受僱人所提供之勞務應於正常上班時間為之，是受僱人如有於正常上班時間無法完成工作，須再延長工時，自須與僱用人另行約定，由受僱人加班，僱用人再予支給加班費，否則，不問受僱人於正常時間之工作效率或生產力，受僱人無須僱用人之同意，自行加班，即得逕向僱用人請求支給加班費，不惟與民法上僱傭契約之本旨相背，亦有違勞基法之上開規定。是以勞工請求延長工時工資，需在僱主認有延長工作時間之必要，而要求勞工延長工作時間，且勞工確有延長工作時間時，始得為之。因而雇主為管理需要，規定員工延長工時應事先申請經同意後始予准許，於法並無不合。若勞工自行將下班時間延後，須舉證證明其延後下班時間係因工作上之需要，方能請求延長工作時間之工資（最高法院101年度台上字第792號判決意旨參照）。
⒉原告主張被告應給付加班費而未給付乙情，業據被告否認
，辯稱原告擔任職務人員職務，無固定出勤時間，若有加班需求，必須依公司規定提出加班申請等語。經查原告係任職於被告擔任臺中地區業務專員一職，為兩造所不爭執，而就原告之工作型態，經證人即同為被告公司桃園區業務趙翠華於本院言詞辯論期日結證稱：平常上下班時間不需要打卡或簽到，但是要寫報表，要寫在筆記本，而且工作時間超過8個小時以上，所以晚上才把筆記本內容輸入電腦裡面，業務會辦媽媽教室，因為業績來源是從媽媽教室產生，所以工作很多，要跑醫院、要發單、還要跟客戶約時間解說、簽約、拜訪醫生等等，雜事很多等情（本院二卷，第73頁）；上、下班時間基本上是從早上9點到晚上6點，早上9點到婦產科或拜訪媽媽客戶，這部分被告公司有要求我們要記錄下來，提交報表給公司，我們一天都超過8小時（本院二卷，第73頁反面）；早上9點要到婦產科，拜訪醫生，守在醫院發傳單、請媽媽來參加媽媽教室，滴水不漏地整天守在那裡，包含晚上，回到家都10點多，每天都12小時以上（本院二卷，第74頁反面）；如果提出的報表內容今天只做4個小時，公司不需要實質審核報表內容，但主管每天會審核，如果報表內容寫到今天9點去婦幼醫院、10點去拜訪客戶，不用提出相關單據，業務只要填報表，主管就會收到，如果核准就馬上簽名，如果不核准，就退回要求我們重寫（本院二卷，第73頁反面、第74頁）；報表是事後填寫，就是當天晚上要填。每個星期一要把當週報表交出來說明本週預計行程，如果要休假，會在上面寫。如果週報表的預計行程跟後來每天報表紀錄不一致時，會跟主管報告有時候臨時客戶會有080進來，就要約時間，所以行程可能不一致，如果行程不一致，並不會遭扣薪或處罰（本院二卷，第74頁）等語，堪認原告所從事之業務工作，並沒有固定之上下班時間，其上下班時間亦無需打卡。至於業績獎金與薪資間之關係，證人趙翠華則稱：基本要10件，這是高單價商品，所以最少7萬起跳，不是每個孕婦都有能力購買，因為對孕婦來講不一定用得到的，公司逼我們一個月至少10件以上，連續三個月都沒有達到10件，就會被解僱。超過10件的話，每件有1,500元的獎金等語（本院二卷，第73頁）。至於每件所謂1,500元之獎金，是否會衡量該件所花之時間乙節，證人趙翠華則稱：「（法官問：每件1,500元是否有依照個別業務在該件上面所投入的時間、期間來個別核給獎金？）沒有，以件數計算。如果一個月上20天的班，等於2天就要簽1件成功交易，這標準太高。而且簽約後也可能會解約。如果10件以下就沒有獎金，而是領底薪。我的底薪是3萬5千元，底薪是年資加上業績來計算，如果之前業績好，公司就不會讓我們領到獎金，每個業務的最低件數不同，底薪愈高的，最低件數就愈高。每年被告公司會辦4次婦幼展，全省業務會去婦幼展，婦幼展簽成功的也不算入最低件數等語（本院二卷，第73頁反面）。至於工作範圍，證人趙翠華則結證稱：每年被告公司會辦4次婦幼展，全省業務會去婦幼展，婦幼展簽成功的也不算入最低件數（法官問：所以你是桃園區，如果你到高雄區所辦的婦幼展簽成功，該業績算你的？）對，獎金也算我的。我的區曾經被簽走16件，那個月我只有2件業績。（法官問：如果沒有簽成功，公司也沒有另外補貼你？）沒有，就只有領底薪。底薪愈高，最低件數愈多，失敗也沒有另外補貼。所以被告公司明顯壓榨員工。等於我愈認真，婦幼展簽到的愈多。因為北區辦婦幼展比較多，所以被簽走之件數比較多等語（本院二卷，第73頁反面）。參照證人於另案臺灣桃園地方法院106年度勞訴字第35號（下稱另案）審理時自承：「（法官問：每月要求員工的業績要達到多少？）剛開始沒有要求，後來民國差不多96年以後開始要求每個月最少要7件，這是扣掉被別人簽走的，100年以後每月要10件，還要扣掉別人簽走的，我自己簽的才算。
（法官問：若業績沒到被告要求，是否要離職？）三個月考核一次，若沒達到就要被資遣，本來公司經理有答應我可以資遣，但在我離職前經理就被裁撤，我只好自動離職。」等語（見另案卷第52頁），以及參照證人王淑香即被告公司業務總監，負責所有業務部門工作導督，於另案106年9月18日言詞辯論期日時審理時證述：「（法官問：平常你會聲請加班嗎？）不會，沒有加班制度，現在從來沒有領過加班費，但之前有領。（法官問：何時有領過加班費？）就是沒有週休二日之前，有週休二日之後就沒有領過。（被告訴訟代理人問：業務員是否有固定自週一至週五之上班時間？）沒有。（被告訴訟代理人問：業務員有固定每天早上八點半至晚上五點半之固定上下班時間嗎？）沒有。」等語（另案卷第221-222頁），以及證人馮世弼於另案審理時證述：「（法官問：後來公司有把你請求的加班費給你嗎？）沒有，被告公司跟我用協商用資遣費的方式給我，給我資遣費45萬其中包含7萬多的旅遊補助金。」等語（另案卷第122頁）。顯然兩造間之約定，係以基本底薪，外加業績獎金為準，而原告之工作性質為業務人員，雙方約定只須原告每月達到業績（件數）要求即可，其上班時間無如一般內勤人員之固定出勤時間，且依被告規定，係由原告自行排定每日之工作時間，出勤記錄則由原告自行填載業務日報表及週報表，包括出勤起迄時間及工作內容，回傳公司記載之，倘若有於正常工時以外工作之必要，自當遵循上開程序，提出加班申請獲准，並憑以申請延長工時工資，其理至明。而原告均未提出加班申請單，資以證明其於前揭時間內確有加班需求，並獲主管同意，則被告抗辯：原告未依公司規定提出加班申請，不能認有加班必要，自不得請求加班費等語，自非無據。⒊另參照證人即被告公司業務總監，負責所有業務部門工作導督之王淑香於另案106年9月18日言詞辯論期日時證述：
「（原告訴訟代理人問：沒有固定休哪兩天，是一直以來都這樣嗎？）是。（法官問：你們公司有無規定週一至週五上班，一天八小時？）沒有。（法官問：你們公司從來不管你們何時上班，何時下班？）就是要排週報，看是排哪兩天休假。」等語（另案卷第222-223頁)，可知被告公司之業務人員，依被告公司之規定，得自行排定一週內例假日，至於該日是否為週日均由業務人員即原告自行決定，是以此部分尚難認為有所謂假日工作之情事。至於原告稱被告公司常常於假日舉辦媽媽教室推廣業務乙節，審酌原告之上班時間既係由其自行安排，並無固定，已如前述，則其雖有於平日晚間或週六、日商借場地舉辦媽媽教室推廣業務之舉，亦難遽認係在正常工時以外加班。是原告此部分之請求亦無理由，不應准許。
⒋綜上所述，本院綜合審酌原告於被告公司擔任業務人員，
其至各地舉辦媽媽教室拓展業務或離開被告公司處所，前往客戶處所拜訪，以達成公司要求之績效，本為其工作範圍，況且即令原告確實有於前揭時間到場工作，並超逾其每日正常工時，然此與勞工有無加班之必要，本屬二事，後者係依工作負荷予以判斷，前者則除工作負荷外，亦不能排除因個人之工作習慣、能力、時間安排、態度等多項因素所肇致之可能。原告既未於事前依循正常之加班程序簽請被告公司核准其加班，自不足據以認定其係因有加班必要而需在正常工作時間外工作。且衡諸原告擔任業務人員，舉辦媽媽教室及拜訪客戶以擴展業務，乃其工作事項之一，其於任職長達數年期間，未依循正常之加班程序簽請被告公司核准其加班之客觀情狀以觀，亦難認定原告有因舉辦媽媽教室而致生加班之必要。
⒌準此，原告既未提出加班申請，並獲其主管同意，復無法
證明其確有於延長工時工作之必要，揆諸前揭說明，自難僅憑原告於事後、片面主張其有加班之需求，即遽認被告公司有給付相對應加班費之義務。從而原告請求被告公司依勞基法第24條、第39條規定計付前揭加班費，自屬無據，不應准許。
（二）原告得否請求被告給付特別休假未休工資68,688元？⒈按勞工依勞基法第38條規定，於繼續工作滿一定期間者，
固有一定日數之特別休假，且依同法第39條規定，休假期間雇主應照給工資。惟特別休假應按年度計算，勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，且可歸責於雇主時，勞工始得請求雇主發給未休特別休假日數之工資。最高法院103年度台上字第1425號判決意旨足資參照。又勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應給予一定日數之特別休假，工資應由雇主照給；勞動基準法第38條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條、第39條，勞基法施行細則第24條分別定有明文。故勞工應休而未休之特別休假，除勞工係在雇主特別要求下而未休，即所謂可歸責於雇主情形下，雇主有給付工資之義務外，需勞工已請求雇主給予特別休假遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約前未能休假，始得請求雇主給付未休特別休假之工資，此有行政院勞工委員會79年8月7日台勞動二字第17873號、79年9月15日（79）台勞動二字第21827號函（上揭兩函經106年1月18日經勞動部以勞動條3字第1060130075號廢止）可資參照。又按勞工未於年度終結時休完特別休假，倘係因事業單位之需要所致，雇主應發給未休日數之工資；倘係因勞工個人原因而未休完，雇主可不發給未休日數之工資，最高法院103年度台上字第2540號判決意旨足資參照。
⒉按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，
每年固應依勞基法第38條規定給予特別休假；然勞基法第38條之特別休假之日期，應由勞雇雙方協商排定之，亦經勞動基準法施行細則第24條第2款規定甚明。經查，原告主張被告不准其特別休假，應給付其特別休假工資其乙情，業據被告否認，並以前詞置辯，是本件應審酌被告有無原告申請特別休假而不准許之情形。
⒊又被告公司之工作規則第27條規定：「員工於本公司繼續
工作滿一定期間者，每年均依下列規定給予特別休假…。特別休假日期應由本公司與員工協商排定之；因年度終結或終止契約而未休，且可歸責於本公司，其應休未休之日數由本公司發給工資。」（本院一卷，第173頁）。是原告繼續工作滿一定期間後，被告公司固需給付其一定日數之特別休假，惟就休假日期，仍應由原告提出並與被告公司協商排定。且於每年度終結或終止契約而未休之休假，需因被告公司以勞務需要為由要求工作，致未能休畢之情形，始得請求給付未休特別休假工資（最高法院101年度台上字第1651號判決參照）。
⒋經查，參照證人馮世弼於另案審理時證述：「（原告訴訟
代理人問：在職期間週六週日國定假日有無休假？有無申請放特休假？）特休假我在職期間申請一兩次，因為要出國旅遊，週六、週日和國定假日，如果有排活動就有上班，其餘就休假，公司規定只要是高雄的媽媽教室我都要參加。」等語（另案卷第125頁），以及參照另案證人王淑香於另案審理時證述：「（法官問：特休呢？一年有什麼規定嗎？）一樣是自行安排。按照勞基法規定休假。」等語（另案卷第222頁)，可知被告之特別休假只須員工上網登載，即能請假，其主張被告未給予原告特別休假乙情，並未舉證，自不得主張特別休假工資。
⒌又就特別休假部分，業據證人趙翠華結證稱：（法官問：
你可以休假嗎？）因為業績壓力太大，所以我沒有休假。（法官問：如果你要休假的話，可以嗎？）要請假，報表要寫請假。（法官問：你要請假，可以嗎？）可以。（法官問：你一年可以請幾天假？）因為我沒請過，所以我不知道等語（本院二卷，第75頁正、反面），核與證人即同為被告公司高雄區業務馮世弼結證稱：伊有休過假，伊休的是特休假，是服務年資超過1年以上的特休假，伊休的都是特休假等語（本院二卷，第75頁反面），顯然被告公司對於服務年資超過一年以上之員工，均有特休假，且只要提出休假之申請，並於報表上註明請假，被告公司即會允許，至於業務員為了業績需要，而未請特別休假，係其基於自身考量，且由前揭證人趙翠華之證述亦可知，就算未有任何業績，被告公司亦有基本底薪，從而，綜合卷內資料以觀，堪認被告公司仍有特休假制度，並未怠於與勞工協商排定特別休假，亦未拒絕原告請特別休假，但原告基於自身考量而未請特別休假，顯係基於原告己身之評估所致，並非可歸責於被告公司所致，原告既未能舉證證明其特別休假未休係可歸責於被告公司所致，其請求被告公司給付特別休假未休之工資，即屬無理由，應予駁回。
⒍綜上所述，原告既未舉證證明其曾指定期日登載特別休假
卻遭被告公司拒絕，或有其他可歸責被告公司事由致未能請准特休之事實，難認原告有因被告公司提供之業務量過於繁重之故，導致無法安排任何特別休假之情事。是原告迄至離職時雖尚有特休未休，惟此既難認可歸責於被告公司所致，則其請求被告公司應加倍發給工資，自無從准許。
（三）原告得否請求被告給付105年8月1日到12日之工資34,342元？⒈被告並不否認未給付105年8月1日到12日之工資，僅係抗
辯原告於8月12日離職，但主張對原告有債權，而據以主張抵銷（詳後述），且對於8月1日至12日之工資金額有所爭執。
⒉經查，兩造之契約於105年8月12日因兩造終止，故原告自
得請求105年8月1日至同月12日間之薪水，而原告從101年7月起之本薪為每月28,200元，伙食費1,800元，合計為3萬元，有被告所提出之薪資明細可參（本院一卷，第76頁反面），從而，原告每日薪資為1,000元，堪以認定。從而，兩造於105年8月份之工作日數，共有12天，故原告得請求之105年8月份薪資，應為12,000元（計算式為：1,000×12＝12,000元。）範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
⒊至於原告所提之標準，係以日平均工資為2,862元【計算
式為：（65,511＋103,037＋75,973＋143,928＋47,541＋79,137）÷180＝2,862元，元以下四捨五入，參中司勞調卷，第3頁】，惟查上揭金額，係原告之底薪及業績獎金所加，而業績獎金部分，由證人趙翠華及馮世弼之證言可知，業績獎金必須視該月業績是否達到標準，於達到業績標準，才有業績獎金，否則即領該月之底薪，且該業績獎金之取得，必須視其是否順利成立契約，以及嗣後當事人是否解除或終止契約而定，尚非僅憑勞務之給付即得享有。從而，該部分給付並不構成經常性。且臺灣高等法院民事判決106年度勞上易字第115號就本件被告公司同為推廣業務之趙翠華之每日薪水，亦以該案兩造所約定每月薪資35,000元，即日薪1,667元計算，亦同本院前揭認定。從而，僅有底薪部分屬於經常性給付。
（四）105年7月份業績獎金30,579元：⒈經查，被告曾以林口郵局之存證信函通知原告，並於存證
信函中提及原告尚有105年7月份業績獎金30,579元乙節，有卷附存證信函可參（本院一卷，第127頁），復為兩造所不爭執（本院二卷，第166頁反面），且被告亦不否認未給付原告該部分款項，故原告得向被告請領105年7月份業績獎金30,579元，堪以認定。
⒉綜上所述，原告得請求被告給付之金額為42,579元（計算
式為：12,000元＋30,579元＝42,579元）
（五）被告得主張抵銷之金額：⒈就被告主張抵銷之金額，其中就零用金20,000元、手機違
約金11,632元、電話津貼超限1,598元、八月份勞保自付額367元，共33,597元範圍內（計算式為：20,000元＋11,632元＋1,598元＋367元＝33,597元），原告均同意被告之抵銷抗辯（本院二卷，第167頁正、反面），從而，被告得以主張抵銷金額為33,597元，為有理由，應予准許。
⒉從而，經抵銷後，原告得請求被告給付之金額為8,982元
（計算式為：42,579元－33,597元＝8,982元），為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
二、綜上所述，依原告所提證據，因原告之工作性質為業績制，原告既未提出加班申請，並獲其主管同意，復無法證明其確有於延長工時工作之必要，是原告主張被告應給付而未給付加班費及假日工資乙情，並未舉證以實其說，自不足採。又原告亦未舉證證明有申請特別休假而被告不准其休假之事實，其主張特別休假工資云云，亦屬無據。至於原告主張被告未給付105年8月1日至12日之工資12,000元及105年7月之業績獎金30,579元，共42,579元，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。而被告抵銷抗辯零用金20,000元、手機違約金11,632元、電話津貼超限1,598元、八月份勞保自付額367元，共33,597元為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。故經抵銷後，原告得請求被告給付之金額為8,982元，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，應予駁回。
三、再按，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件原告對被告之工資及業績獎金債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事起訴而於106年1月12日送達被告（中司勞調卷，第296頁），但因嗣後訴之變更，經兩造同意改以106年2月6日作為民事起訴狀送達被告日期（本院一卷，第45頁），被告迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即106年2月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，為有理由。從而，原告本於勞動契約之法律關係，請求被告公司給付原告8,982元，及自106年2月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，此範圍內之請求為有理由，應予准許。逾此範圍外之請求，洵屬無據，應予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後，認與判決結果無影響，爰不一一論駁，附此敘明。
五、兩造均陳明願供擔保，請准為假執行及免為假執行之宣告。然因本件所命給付之訴訟標的價額經核未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，依職權宣告假執行，原告就此部分所為宣告假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行，惟本件既已依職權宣告，無再命原告提供擔保之必要，此部分不另為准駁之諭知。並依被告聲請另酌定相當之擔保金額，准許被告得於供擔保後免予假執行。至原告敗訴部分，其訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，應依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條，判決如
主文。中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
民事勞工法庭 法 官 林慶郎以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
書記官 陳采瑜