臺灣臺中地方法院民事判決 106年度國字第13號原 告 大心生命事業有限公司法定代理人 張宏騰原 告 李宥廣上二人共同訴訟代理人 楊玉珍律師複代理人 黃文進律師
趙常皓律師被 告 臺中市政府警察局第三分局法定代理人 陳仕諺訴訟代理人 蔡琇媛律師複代理人 陳如梅律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國107年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告李宥廣新臺幣參拾陸萬元，及自民國一○六年八月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告李宥廣其餘之訴及原告大心生命事業有限公司之訴均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣參拾陸萬元為原告李宥廣預供擔保，得免為假執行。
原告李宥廣其餘假執行之聲請，及原告大心生命事業有限公司假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按依國家賠償法（下稱國賠法）請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。又賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國賠法第10條第1項、第11條第1項前段分別定有明文。查原告提起本件訴訟前業已於民國106年4月19日向賠償義務機關即被告提出損害賠償之書面請求，被告於106年5月9日拒絕賠償，有國家賠償請求書及拒絕賠償理由書附卷可稽（見卷一第10頁至第17頁），是原告提起本件訴訟合於上開規定，應屬合法。
二、次按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止，於有訴訟代理人時不適用之，為民事訴訟法第170條及第173條所明定。又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第175條第1項、第176條分別定有明文。查被告於原告提起本件訴訟時，其法定代理人為沈炳信，並委任蔡琇媛律師為訴訟代理人應訴（見卷一第41頁），嗣於本件訴訟進行中，被告之法定代理人於106年11月3日變更為陳仕諺，被告具狀聲明承受訴訟，並由本院將被告提出之民事聲明承受訴訟狀送達於被告（見本院卷二第52頁至第55頁），是被告所為承受訴訟之聲明，核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)被告所屬勤工派出所（下稱勤工所）員警於105年9月13日上午9時許，僅因接獲民眾檢舉，即以有人涉嫌盜採砂石為由，未持搜索票，進入由原告大心生命事業有限公司（下稱大心公司）向訴外人保證責任臺中市第一土地利用合作社（下稱第一合作社）所承攬，並由原告李宥廣分包挖掘土方工程，坐落臺中市○區○○○段00000000000000000000000地號土地之墳墓遷葬工程用地（下稱系爭工地），進行調查、搜索，命在場受僱原告李宥廣之系爭工地施工人員停工，原告李宥廣並於接獲通知後，隨即到場向員警表明係合法分包系爭工地之挖掘土方工程，及提出原告大心公司與第一合作社間之承攬合約書供員警查看，且系爭工地之工程公告亦已標明工程名稱、監造單位（即第一合作社）、施工廠商（即原告大心公司）及核准施工字號，但到場員警仍拉起封鎖線，禁止人員進出系爭工地，並扣押由被告李宥廣叫車前來載運土方之車牌號碼000-00號聯結車及原告李宥廣承租之挖土機3台（型號：PC210、PC300、PC310），且將在場工人即訴外人魏洽銘、王詠鉦、田金德3人逮捕帶回勤工所，連同自行到場之原告李宥廣計4人列為刑事被告，其後，經原告大心公司法定代理人張宏騰及訴外人即第一合作社理事主席張隆義先後至勤工所，提出承攬合約書正本等資料，表明系爭工地確經地主同意施工乙事，勤工所員警仍於同日，將魏洽銘、王詠鉦、田金德3人移送臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢），原告李宥廣則自行前往臺中地檢，並在偵查庭中向臺中地檢檢察官報告並無違法盜採，係合法施工乙事後，檢察官即諭知系爭工地無停工及扣押上開機具必要，同意原告李宥廣向被告請求發還扣押物，原告李宥廣遂於離開臺中地檢後，旋即至勤工所請求領回上開機具，惟勤工所員警仍無故拒絕發還，且拒絕向檢察官查證，其後，原告屢屢請求被告發還，有原告大心公司105年9月19日心生字第10500919號函等資料為證，被告均置之不理，嗣原告李宥廣具狀向臺中地檢聲請發還扣押物，經臺中地檢以105年11月29日中檢宏冬105聲他1825字第127856號函指示被告暫行發還扣押物，被告始於105年11月30日將上開機具交還原告李宥廣領回。是被告並無合理懷疑事證，未持搜索票，亦未經具管領權限人即第一合作社及原告等人之同意，即進入系爭工地為搜索、扣押，且扣押後未製作扣押物清單或收據交付予原告等人，其所為逮捕魏洽銘等人及搜索、扣押等行為顯已違法；又被告經原告多次請求，並經檢察官先後於105年9月13日、105年10月3日至21日之某時點以口頭指示暫行發還扣押物予原告李宥廣，仍延至105年11月30日始發還扣押物予原告李宥廣，其所為拒絕發還行為亦有違比例原則，故被告依國賠法第2條第2項規定應負損害賠償責任。
(二)原告請求金額如下：
1.原告李宥廣部分上開遭扣押之聯結車1台、挖土機3台為原告李宥廣所承租，每日租金各為9,000元、9,000元、15,000元、15,000元，自105年9月13日扣押時起至105年11月30日發還時止計79日期間，原告李宥廣仍須支付租金而無法使用機具，是原告李宥廣受有租金損失3,792,000元（計算式：【9,000元+9,000元+15,000元+15,000元】×79=3,792,000元）。
2.原告大心公司部分系爭工地因遭封鎖無法施工，而系爭工地內之40馬力大型抽水泵、大型發電機、施工用鐵板、20呎貨櫃、200公尺甲種圍籬等設備均為原告大心公司向承德生命事業股份有限公司（下稱承德公司)所租用，每日租金各為5,000元、10,000元、800元、1,000元、2,000元，則自105年9月13日扣押時起至105年11月30日發還時止計79日期間，原告大心公司所受租金損失為1,485,200元（計算式：【5,000元+10,000元+800元+1, 000元+2,000元】×79=1,485,200元）。
(三)爰依國賠法第2條第2項規定，提起本件訴訟等語。並聲明：
1.被告應依序給付原告李宥廣、大心公司各3,792,000元、1,485,200元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
(一)勤工所所長楊志文、副所長鄭誌銘、警員董慶銘、尤慧儒、林群富、黃耀興等6人於105年9月13日8時15分許，因接獲民眾檢舉臺中市○區○○○路0段000號至210號空地內疑有盜採砂石之情資，即至現場，到場後目測發現系爭工地開挖規模達長約60公尺、寬約60公尺、深約10公尺，且有三台挖土機正在挖採土石，一台聯結車裝載土石正準備運走，楊志文等6人遂進入系爭工地欲盤查相關人員時，發現挖土機司機魏洽銘欲離去躲藏，且魏洽銘及訴外人即聯結車司機田金德、挖土機司機王詠鉦於盤查時均無法出示開挖或運置土方之相關核准文件，魏洽銘更有欲衝撞警方逃離現場行為，到場員警遂依刑事訴訟法第88條規定，認魏洽銘為竊盜罪現行犯而逕行逮捕，田金德、王詠鉦2人則自願至勤工所配合製作警詢筆錄，並依刑事訴訟法第131條之1及第133條之1規定，經田金德、王詠鉦及魏洽銘自願性同意而進行搜索及扣押，而扣得上開機具，且依刑事訴訟法第144條第2項、第203條第3項、第231條第3項規定封鎖現場。其後，被告於105年9月30日接獲原告大心公司105年9月19日心生字第10500919號函文，即於同日以電話向陳怡珍檢察官請示，檢察官以公務電話指示「...，查扣之機具，不宜發還，現場封鎖部分不宜解除，宜保持開挖原貌。」，並於105年11月29日，始獲臺中地檢函文，命被告暫行發還扣押物予原告李宥廣負保管之責，被告遂依該函文指示於105年11月30日14時許，發還上開機具予原告李宥廣，而被告於105年11月29日接獲上開臺中地檢函文前，未曾接獲檢察官發還扣押物之指示，是被告並無違法扣押或違法遲延發還扣押物之行為，自不負國賠責任。
(二)原告李宥廣等人曾於105年11月1日向被告聲請發還扣押物，表明上開扣押之聯結車係遠雄運輸股份有限公司（下稱遠雄運輸公司）所有，且上開扣押之挖土機3台每日營業額為15,000元或9,000元，核與原起訴主張聯結車係向訴外人馬濟銘承租，及受有挖土機每日租金損失情事，有所不符。況且，原告所有租金損害，係基於原告與各出租人間之租賃契約，並非肇因被告扣押機具並封鎖現場，是原告亦無法證明係因被告扣押機具並封鎖現場而受有損害等語置辯。並聲明：1.原告之訴駁回。2.如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：按國賠法第2條第2項前段所定：公務員於執行職務、行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，應具備(一)行為人須為公務員、(二)須為執行職務行使公權力之行為、(三)須係不法之行為、(四)須行為人有故意過失、(五)須侵害人民之自由或權利、(六)須不法行為與損害之發生有相當因果關係之要件，始足相當。（最高法院90年度台上字第371號裁判意旨參照）；國家賠償責任之成立，以公務員不法之行為，與損害之發生，有相當因果關係為要件。苟有此行為，按諸一般情形，不適於發生此項損害，即無相當因果關係。行為與行為後所生之條件相競合而生結果，二者倘無必然結合之可能，行為與結果，仍無相當因果關係之可言（參照最高法院75年度台上字第525號民事判決意旨）。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係，反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，其行為與結果間即無相當因果關係。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦規定甚明。故原告主張公務員執行職務、行使公權力，因故意或過失不法侵害其權利，請求行政機關負國家賠償責任者，應就前述國家賠償責任成立之各項要件存在之利己事實，均負舉證責任。查原告主張被告違法逮捕、搜索、扣押及封鎖現場之行為，以及事後違法不發還扣押物及不解除封鎖現場之行為，造成其受有上開損害，故被告應負國家賠償責任，給付原告上開請求金額等情，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件爭執之點，應在於：被告所為盤查、逮捕、搜索、扣押、封鎖現場及解送之行為，以及事後不發還扣押物及不解除封鎖現場之行為，是否違法？如是，原告是否受有損害及原告所受損害與被告行為間是否具因果關係？茲分述如下：
(一)原告以被告違法盤查、逮捕及解送為由，請求被告負國家賠償責任，並非有據。
查被告所屬勤工所人員於105年9月13日上午，至系爭工地現場，對在場之魏洽銘、田金德、王詠鉦3人進行盤查後，於同日9時7分許認渠3人為涉嫌竊盜（盜挖土石）之現行犯，依刑事訴訟法第88條規定對渠3人實施逮捕，並將渠3人帶回勤工所製作警詢筆錄，再於同日23時50分許，將渠3人解送臺中地檢等情，固有臺中地檢105年度偵字第24242號偵查卷宗（下稱前案偵查案件）所附臺中市政府警察局第三分局執行逮捕、拘禁告知本人通知書（見警卷第86頁至第91頁）及解送人犯通知書（見偵卷第10頁至第11頁）為證。惟被告所辯係因接獲系爭工地隔壁大樓住戶陳情有超挖危及大樓安危或盜採砂石（即超挖部分涉及盜採嫌疑）情資，且至現場目測發現開挖規模達長約60公尺、寬約60公尺、深約10公尺，故而對系爭工地現場人員進行臨檢、盤查，並於盤查時發現魏洽銘等現場人員均無法出示開挖或運置土方之相關核准文件，因認魏洽銘等現場人員為涉有盜採砂石嫌疑之現行犯，依刑事訴訟法第88條規定進行逮捕，且將魏洽銘等3人解送台中地檢等情，核與事發當時之事證，即：⑴臺中市政府水利局及臺中市政府警察局第三分局105年9月13日會勘紀錄表載明「現地開挖約60×60×12m之坑洞」（見前案偵查案件警卷第85頁）。⑵魏洽銘、田金德、王詠鉦警詢筆錄顯示渠3人均未提出准許開挖或運置土方之相關核准文件。⑶原告李宥廣、原告大心公司法定代理人張宏騰及張隆義警詢筆錄顯示渠3人僅提出原告李宥廣與萬磊砂石行簽立之（暫借臨時堆置土區）協議書、第一合作社出具之（同意進行開挖置換土整地工程）同意書、第一合作社與原告大心公司簽立之本件墳墓遷葬工程契約書及承攬合約書等（見前案偵查案件警卷第13頁至第34頁、第78頁至第83頁）與主管機關核准開挖、運置土石無關之文件。⑷原告大心公司法定代理人張宏騰及張隆義於警詢所指稱主管機關核准文件或系爭工地之工程公告所標明工程主管機關核准施工函文，即臺中市政府都市發展局105年5月24日中市都建字第1050078363號函文、臺中市政府民政局104年12月22日中市民宗字第1040045231號函文（見前案偵查案件核退卷第18頁至第21頁），亦僅釋明本件墳墓遷葬工程須依土地法或其他有關法律規定辦理，或本件墳墓遷葬工程可向臺中市政府生命禮儀管理所申請核發起掘許可證明，以及公墓管理單位同意存放起掘之骨骸而已，尚非系爭工地之土方得為外運置放之核准文件等情，大致相符。再者，系爭工地之開挖規模已達60m×60m×12m，但未設有任何擋土支撐以防止發生土石崩塌滑移等工安或鄰損事件乙節，有系爭工地現場照片（見前案偵查案件警卷第47頁）為證，且系爭工地開挖之土石量約14,400立方公尺（計算式：60×60×12×1/3=14,400，非等深、等寬、等長開挖【見前案偵查案件卷第67頁】，故以圓錐體體積計算公式即面積乘以高度乘以1/3，粗估土石量），亦核與萬磊砂石行負責人潘柏諺於警詢時所述暫置其砂石場之土石量300立方公尺（見前案偵查卷第36頁），有所差距，張隆義更於105年9月13日警詢時表示沒有同意開挖範圍為56.8m×54.6m×
12.8m，並保留對承包商等人提起刑事告訴權利（見前案偵查案件卷第33頁至第34頁），足見被告所屬勤工所員警於105年9月13日到場時，依系爭工地之開挖規模、擋土設施情形，以及現場施工人員均無法提出土方運置核准文件，第一合作社法定代理人張隆義亦表明未同意上開開挖規模情狀下，確有相當理由認即將發生危害而得對現場施工人員進行盤查詢問，且具一定事證得認現場施工人員魏洽銘等人涉有盜採砂石嫌疑之現行犯，實施逮捕，遂進而依刑事訴訟法第92條規定將逮捕之魏洽銘等3人解送臺中地檢，本件自難認被告所為盤查、逮捕及解送魏洽銘等3人之行為，已涉及不法。況且，被告所為盤查、逮捕及解送魏洽銘等3人之行為，倘涉及不法，所侵害者亦係魏洽銘等3人之自由權利，要與原告本身權利或原告於本件請求之租金損害無關，是原告以被告所為盤查、逮捕及解送魏洽銘等3人之行為涉及不法為由，請求被告負國家賠償責任，並非有據。
(二)原告以被告違法搜索、扣押為由，請求被告負國家賠償責任，並非有據。
按刑事訴訟法第131條之1規定之受搜索人自願性同意搜索，係以執行人員於執行搜索前應出示證件，查明受搜索人有無同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨為程序規範，並以一般意識健全具有是非辨別能力之人，因搜索人員之出示證件表明身分與來意，均得以理解或意識到搜索之意思及效果，而有參與該訴訟程序及表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之搜索，不以有「相當理由」為必要；被搜索人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況包括徵求同意之地點、徵求同意之方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數警察在場或被告受拘禁或執行人員出示用以搜索其他處所之搜索票，即否定其自願性，最高法院100年度台上字第4580號刑事判決意旨可資參照。次按，刑事訴訟法第131條之1之自願性同意搜索，明定行使同意權人為受搜索人，參諸同法第128條第2項規定搜索係對被告或犯罪嫌疑人為之，第122條第2項明文可對第三人為搜索，故就本條規定之文義及精神觀之，所謂同意權人應係指偵查或調查人員所欲搜索之對象，而及於被告或犯罪嫌疑人以外之人。在數人對同一處所均擁有管領權限之情形，如果同意人對於被搜索之處所有得以獨立同意之權限，則被告或犯罪嫌疑人在主客觀上，應已承擔該共同權限人可能會同意搜索之風險，此即學理上所稱之「風險承擔理論」。執法人員基此有共同權限之第三人同意所為之無令狀搜索，自屬有效搜索，所扣押之被告或犯罪嫌疑人之物，應有證據能力，最高法院100年度台上字第4430號刑事判決意旨資為參照。又按，可為證據或得沒收之物，得扣押之，刑事訴訟法第133條第1項定有明文。查魏洽銘、王詠鉦2人為原告李宥廣所僱用之挖土機駕駛，負責駕駛上開挖土機在現場施工，田金德則係原告李宥廣叫車駕駛上開聯結車前來載運土方之司機等情，，為原告所不否認，足見魏洽銘、王詠鉦2人係經系爭工地承攬人挖掘土方工程下包商即原告李宥廣同意，對系爭工地及上開挖土機具管領權限之人，田金德亦經原告李宥廣同意得自由進出系爭工地，且對上開聯結車具管領權限之人，原告主張魏洽銘等3人均係單純在場之人而對系爭工地並無管領權限之情，尚無可採。又被告所屬勤工所員警於105年9月13日係著警察制服進入系爭工地，於同日9時7分許，取得在場魏洽銘等3人之同意，依刑事訴訟法第131條之1規定進行同意搜索，並認上開挖土機及聯結車係得為證據或得為沒收之物，且經魏洽銘等3人之同意，而扣押上開挖土機及聯結車，依刑事訴訟法第139條規定製作扣押收據，交付予魏洽銘等3人等節，有被告所製作經魏洽銘等3人簽名並按捺指印之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見前案偵查案件警卷第38頁至第43頁）及被告提出之現場錄影光碟截圖（見卷一第143頁至第145頁）附卷為證，再被告所屬勤工所員警於105年9月13日到場調查、搜索、扣押時，亦無強暴、脅迫之行為乙節，亦為證人魏洽銘於106年11月10日本院準備程序期日到庭證實（見卷一第118頁背面），是被告所為之搜索、扣押行為核與刑事訴訟法第131條之1及第133條第1項規定相符，尚無違法情形，原告以被告違法搜索、扣押為由，請求被告負國家賠償責任，自非有據。至原告雖以證人魏洽銘於106年11月10日本院準備程序期日到庭證述「沒有同意要扣機具」、「（提示搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據等文件）因為警察叫我簽我就簽了」等語為據（見卷一第118頁背面），主張魏洽銘等3人並非自願性同意搜索扣押云云，然魏洽銘等3人教育程度分別為高職或小學畢業（見前案偵查案件警卷第13頁至第24頁之警詢筆錄），均為識字且具一般理解能力之人，於員警未施以強暴、脅迫等不法手段情形下，仍同意於上開搜索、扣押筆錄載明「經搜索人同意執行搜索」或「經受扣押人同意執行扣押」下方欄位簽名及按捺指印，已難認魏洽銘等3人有何非出於自願性同意情形，況且，魏洽銘或原告亦未提出任何證據佐證非出於自願性同意，則本件自難僅因魏洽銘空言否認未曾同意搜索、扣押之情，即認被告所為搜索、扣押行為係屬不法，是原告此部分主張並無可採。
(三)原告大心公司以被告違法封鎖現場及違法不解除封鎖現場為由，請求被告賠付40馬力大型抽水泵、大型發電機、施工用鐵板、20呎貨櫃、200公尺甲種圍籬等設備之租金損害，並非有據。
1.按執行扣押或搜索時，得封鎖現場，禁止在場人員離去，或禁止前條所定之被告、犯罪嫌疑人或第三人以外之人進入該處所。又司法警察官、司法警察應受檢察官之指揮或命令，偵查犯罪，且知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，有必要時，得封鎖犯罪現場，並為即時之勘察。刑事訴訟法第144條第2項、第230條及第231條分別定有明文。查被告所屬勤工所員警於105年9月13日係因在場魏洽銘等3人同意而進行搜索、扣押，並依現場開挖土石量與暫置土石量有所差距、現場施工人員均無法提出土方運置核准文件等事證，認魏洽銘等3人為涉有盜採砂石嫌疑之現行犯，進行逮捕等情，已如前述，則被告既認系爭工地為魏洽銘等3人之盜採砂石現場，並已依法實施搜索、扣押，自得依上開刑事訴訟法之規定封鎖現場，是被告所為封鎖現場之行為尚與上開刑事訴訟法規定相符，原告大心公司以被告違法封鎖現場為由，請求被告負國家賠償責任，自非有據。
2.又原告大心公司雖曾以105年9月19日心生字第10500919號函文向被告聲明「今貴單位於未查證下亦並出具任何停工裁定公文，貿然封鎖上開用地，查扣機具，不允施工，若於封鎖期間發生先人遺骨失竊及毀損導致民眾無法認領情事，以致民事糾紛及因風雨產生工安事故，貴單位將承擔賠償責任，本公司將循法律途徑追究民事刑事相關責任」等語，但被告於接獲該函文後，即於105年9月30日以電話請示前案偵查案件之核退階段承辦檢察官陳怡珍，經該檢察官指示「因該案係民眾檢舉且開挖深度確實超過臺中市政府核定之深度，另本案目前尚在偵查階段，查扣之機具，不宜發還，現場封鎖部分亦不宜解除，宜保持開挖原貌」等語，被告遂依檢察官之指示繼續封鎖現場，其後迄至105年12月9日前案偵查案件經檢察官為不起訴處分之期間，原告大心公司均未再具狀向被告或臺中地檢聲請解除封鎖現場等情，有原告大心公司之上開函文、被告之105年9月30日公務電話紀錄等資料（見卷一第54頁至58頁）及臺中地檢107年1月29日中檢宏冬105聲他1825字第11754號函（見卷一第174頁）在卷可按，足見被告於105年9月13日至系爭工地封鎖現場後，係依檢察官之指示繼續封鎖現場，且原告大心公司自105年9月30日以後即未再聲請解除封鎖現場或對封鎖現場表明異議，則被告於105年12月9日前案偵查案件經檢察官不起訴處分前，在前案偵查案件結果未明且未獲檢察官指示解除封鎖現場情形下，其未為解除封鎖現場之行為，實難認何違法可歸責情事，是原告大心公司以被告違法怠於解除封鎖現場為由，請求被告賠償40馬力大型抽水泵、大型發電機、施工用鐵板、20呎貨櫃、200公尺甲種圍籬等設備於105年9月13日至11月30日之租金損害，亦非有據。至原告李宥廣雖於107年6月13日本院準備程序期日以當事人身分接受訊問時陳明：於105年10月中旬左右，曾接獲台中地檢冬股書記官來電表示，檢察官已口頭指示被告解除封鎖現場等語（見卷二第41頁反面），惟原告李宥廣於前案偵查案件中，僅曾聲請發還扣押之挖土機等機具，並未曾聲請解除封鎖現場，且前案偵查案件亦未見有檢察官口頭指示解除封鎖現場之批示或註記等情，有前案偵查案件卷宗可參，又台中地檢冬股前書記官林和蓁於前案偵查案件所製作之105年10月21日公務電話紀錄表亦僅記載「電詢告訴人李宥廣，關於台端聲請發還扣押物一事，請逕向承辦人請求發還」等語（見前案偵查案件105年度聲他字第1510號卷第5頁），是原告李宥廣所述於105年10月中旬左右檢察官已口頭指示被告解除封鎖現場情事，尚乏佐證，並無可採。
3.參以原告大心公司雖提出請款單據1份（見卷一第28頁至第29頁），並聲請傳喚承德公司負責人高紹盛為證，以證明確受有40馬力大型抽水泵等設備之租金損害1,485,200元。然證人高紹盛於106年11月10日本院準備程序期日到庭則證稱：40馬力大型抽水泵等設備有無與原告大心公司簽約租賃，要查才知道，承德公司與原告大心公司為相互出資經營關係，租賃細項要問原告大心公司才知道，且請款單據上之承德公司收款人印章係交由原告大心公司負責人張宏騰用印，其上帳目也是由原告大心公司會計小姐所製作，本件租賃並未開立發票報稅，僅做內部帳目等語（見卷一第117頁），依此，足見原告大心公司與承德公司就40馬力大型抽水泵等設備是否存有租賃關係，顯有疑問（既互為出資經營，原告大心公司對承德公司之財產設備亦具一定支配權利，且倘為租賃，身為出租人（收款人）之承德公司豈可能任由承租人之大心公司製作帳目，並自行蓋印收款人印文？），是原告大心公司就受有40馬力大型抽水泵等設備租金損害之利己事實，尚舉證不足，益證其請求被告賠付租金損害，並非有據。
(四)原告李宥廣以被告違法不發還扣押物為由，請求被告賠付360,000元，為屬有據，逾此範圍之請求，則非有據。
1.按扣押物若無留存之必要者，不待案件終結，應以法院之裁定或檢察官命令發還之，刑事訴訟法第142條第1項前段定有明文。次按，檢察官、推事請求協助或為指揮命令時，得以書面或提示指揮證以言詞行之；必要時得以電話行之，調度司法警察條例第7條亦定有明文。查台中地檢檢察官陳怡珍曾於105年9月30日以電話指示「因該案係民眾檢舉且開挖深度確實超過臺中市政府核定之深度，另本案目前尚在偵查階段，查扣之機具，不宜發還，現場封鎖部分亦不宜解除，宜保持開挖原貌」等情，已如前述，是被告於105年9月30日前及其後如未接獲檢察官發還扣押物命令，所為不發還上開經扣押挖土機等機具之行為，顯係依檢察官命令所為之行為，難認違法，應可認定。又前案偵查案件經台中地檢檢察官陳怡珍於105年9月30日以電話對被告為上開指示，並於同日依刑事訴訟法第231條之1規定發函核退被告補足調查事證後，原告李宥廣曾於105年9月29日具狀向台中地檢聲請發還扣押物，經台中地檢於105年10月3日以105年度聲他字第1510號分案由何昌翰檢察官承辦後，該檢察官除曾於105年10月21日指示林和蓁書記官電知原告逕向被告聲請發還扣押物外，亦曾於105年10月3日上開案件分案日至105年10月21日指示林和蓁書記官電知原告期間之某時點，親自以電話口頭指示被告所屬偵查隊偵查佐田勛豪暫行發還扣押物等情，有臺中地檢107年1月29日中檢宏冬105聲他1825字第11754號函附卷及前案偵查案件所附105年度聲他字第1510號卷（內附林和蓁書記官製作之105年10月21日公務電話紀錄）為證，是被告於接獲檢察官之發還扣押物口頭命令，即應依該命令辦理發還扣押物作業，否則即難謂適法之行為，對該行為所致損害應負國家賠償責任。又被告係於105年11月30日始將上開挖土機等機具發還予原告李宥廣乙節，為兩造所不爭執，而被告至遲自105年10月21日即已接獲檢察官發還扣押物之口頭命令，扣除接獲檢察官口頭命令之辦理發還扣押物行政作業期間約1日（依被告接獲臺中地檢105年11月29日中檢宏冬105聲他1825字第127856號發還扣案機具函後，於105年11月30日實際發還扣押物情形，估算辦理發還扣押物之行政作業期間約1日），是被告自105年10月22日起已遲延發還扣押物，就105年10月22日起至105年11月30日止計40天遲延發還扣押物所致損害，應負國家賠償責任。
2.上開遭扣押之聯結車1台，係登記於遠雄運輸公司名下，實際所有權人為遠雄運輸公司投資人馬濟銘，因遭扣押，原告李宥廣與馬濟銘遂協議簽訂機具租賃合約書，約定原告李宥廣支付每日租金9,000元予馬濟銘之方式，由原告李宥廣負擔聯結車因扣押無法交還馬濟銘使用之損失等情，業經證人馬濟銘於106年11月10日本院準備程序期日到庭所證實(見卷一第115頁至第116頁），並有原告李宥廣提出機具租賃合約書、現金收入傳票影本等資料附卷為證（見卷一第25頁、第27頁），且核與田金德於前案偵查案件警詢所述因原告李宥廣叫車，故其駕駛上開聯結車前來載運土方，但遭警方扣押等語（見前案偵查案件警卷第22頁至第23頁）相符，足認原告李宥廣確因被告遲延發還扣押之聯結車而受有每日租金9,000元之損失，是原告李宥廣因被告遲延發還40日，得請求賠償之金額為360,000元（計算式：9,000×40=360,000元）。又被告雖抗辯原告李宥廣所受損害係基於其與馬濟銘間之租賃契約，與扣押無關，且原告李宥廣先前係主張受有聯結車之營業額損失，並非租金損失云云，然上開聯結車倘未遭扣押並違法遲延發還，原告李宥廣即無須與車主協議給付每日9,000元，且原告李宥廣確因上開聯結車遭扣押需支付車主每日租金9,000元，至原告李宥廣前後主張損失名目不同情事，尚無從反證原告李宥廣未受有該每日9,000元之損害，是被告此部分抗辯並無可採。另原告雖以機具租賃合約書、收納款項證明等資料（見卷一第24頁），以及證人即慶華開發有限公司負責人謝幸蓁於106年11月10日本院準備程序期日到庭證述：確與原告李宥廣簽立機具租賃合約書，約定上開挖土機3台每日租金各為9,000元、15,000元、15,000元等語（見卷一第114頁至第115頁）為據，主張上開挖土機3台亦為原告李宥廣向慶華開發有限公司所承租，每日租金各為9,000元、15,000元、15,000元云云，然原告李宥廣曾以慶華開發有限公司之名義向原告大心公司分包本件墳墓遷葬工程之挖掘土方工程，且亦曾以慶華開發有限公司代表人之名義與萬磊砂石行負責人潘柏諺簽立協議書等情，有原告大心公司法定代理人張宏騰、潘柏諺於前案偵查案件之警詢筆錄及協議書為證（見前案偵查案件警卷第30頁、第35頁至第36頁、第78頁），可見原告李宥廣為慶華開發有限公司實際負責人，已難認其與該公司間就上開挖土機存有租賃關係，再者，魏洽銘、王詠鉦更於前案偵查案件警詢時陳明上開挖土機係原告李宥廣所有乙情（見前案偵查案件警卷第14頁、第19頁），益徵原告李宥廣此部分主張並無可採。
3.另被告雖以證人田勛豪於107年4月25日本院準備程序期日到庭證述：印象中檢察官未曾口頭指示發還扣押物，但記得書記官曾電知要發還扣押物等語（卷二第10頁反面）為據，抗辯被告未曾接獲檢察官發還扣押物之口頭命令，且刑事訴訟法第142條第1項前段規定所指之檢察官命令應係指書面命令云云，惟證人田勛豪係被告所屬前案偵查案件之承辦偵查佐，就本件扣押物發還違法與否爭議具利害關係，反之，檢察官就扣押物之發還與否本具高度判斷空間（諸如其偵查心證認事證未明，尚有調查必要等情事，即可決定不為發還扣押物），縱其前案偵查案件經不起訴處分前未曾指示被告發還扣押物，本於檢察官偵查指揮職權行使之尊重，亦難認有違法情形，因此，檢察官倘未曾口頭指示發還扣押物，其實無必要於回覆本院函文中（即臺中地檢107年1月29日中檢宏冬105聲他1825字第11754號函）敘明曾以電話口頭指示田勛豪發還扣押物乙事，再者，核以於原告提起本件訴訟前，何昌翰檢察官曾於前案偵查案件所附105年聲他字第1825號卷內批註「本件聲請人於105年9月29日聲請發還扣押物，因扣押物並無入庫，本署業已口頭指示三分局承辦人暫行發還扣物在案」，林和蓁書記官並於臺中地檢105年11月29日中檢宏冬105聲他1825字第127856號發還扣案機具函文中註明該批示內容等客觀事證（見該105年度聲他字第1825號卷第3頁、第5頁），益證檢察官曾為口頭指示發還扣押物之情為真。況且，依田勛豪上開證述，可知田勛豪確於105年10月21日接獲林和蓁書記官來電轉達何昌翰檢察官口頭指示發還扣押物之命令，是被告至遲於105年10月21日已接獲檢察官指示發還扣押物命令乙事，並無疑義。又刑事訴訟法第142條第1項前段規定「檢察官命令」，並未明文需以書面為之，且被告所屬承辦員警倘認檢察官之口頭命令存有疑義，亦可電詢檢察官確認後製作公務電話紀錄，資為案件執行憑據，未必須於接獲書面命令後始得進行案件之執行，再者，依調度司法警察條例第7條規定，檢察官之偵查指揮命令亦包括言詞命令而未限於書面命令，且被告所屬勤工所員警就本件亦曾於105年9月30日以電話請示檢察官是否發還扣押物及解除封鎖現場，經陳怡珍檢察官口頭指示暫不發還扣押物及解除封鎖現場，並製作公務電話紀錄後，即據以作為前案偵查案件之執行憑據，足見被告所辯刑事訴訟法第142條第1項前段規定「檢察官命令」以書面為限之情，尚無可採。
(五)按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦定有明文。本件原告李宥廣對被告之國賠法第2條第2項前段損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，且原告李宥廣之民事起訴狀繕本係於106年8月18日送達被告，有送達證書為憑（見卷一第35頁），被告迄未給付，自應負遲延責任。是原告李宥廣請求被告自民事起訴狀繕本送達翌日即106年8月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之遲延利息，核無不合，應予准許。
四、綜上所述，原告李宥廣依國賠法第2條第2項前段規定，請求被告給付36萬元及自民事起訴狀繕本送達翌日即106年8月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，被告李宥廣其餘請求及原告大心公司之請求，為無理由，應予駁回。
五、本件原告李宥廣勝訴部分，係命給付金額未逾50萬元之判決，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，法院應依職權宣告假執行，原告李宥廣就此部分所為假執行之聲請，僅在促使法院職權之發動，自無庸另為准駁之諭知。又原告李宥廣勝訴部分，被告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告李宥廣其餘敗訴部分，以及原告大心公司之訴均經駁回，其等此部分假執行之聲請已失所附麗，應併駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊、防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
參、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 107 年 8 月 3 日
民事第四庭審判長法 官 林金灶
法 官 陳得利法 官 王振佑以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 8 月 3 日
書記官 洪加芳