臺灣臺中地方法院民事判決 106年度家訴字第69號原 告 許森泉
許陳綢共 同訴訟代理人 蔡琇媛律師被 告 許月雲訴訟代理人 林家進律師被 告 許月嬌上列當事人間確認遺囑無效等事件，本院於民國107年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認如附表所示之不動產為兩造公同共有。
二、被告應將如附表所示之不動產以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷。
三、兩造應就被繼承人許瑞騰所遺如附表所示之遺產，辦理繼承登記後，按如附表「分割方法」欄所示分割方法分割。
四、原告其餘之訴駁回。
五、訴訟費用由原告負擔十六分之十，被告許月雲負擔十六分之五，被告許月嬌負擔十六分之一。
事實及理由
壹、原告主張：
一、被繼承人許瑞騰於民國105年7月14日死亡，遺有如附表所示之不動產。原告許陳綢為被繼承人許瑞騰之配偶，原告許森泉、被告許月雲、許月嬌為被繼承人許瑞騰之子女，兩造就被繼承人許瑞騰所留遺產依法各有1/4之法定應繼分。
二、原告於105年12月底接獲臺中市清水地政事務所以105年12月27日函文通知被告許月雲辦理繼承登記完畢，始發現被繼承人許瑞騰所遺如附表所示之不動產，已於105年11月14日經被告許月雲申報被繼承人許瑞騰之遺產，被告許月雲於105年11月28日申請辦理繼承登記，並於同年月30日以「遺囑繼承」原因將如附表編號1至3所示之3筆土地辦理登記為其單獨所有，將如附表編號4至6所示之3筆土地辦理登記為兩造共有。原告閱覽該土地登記申請所附證明文件，始知被告許月雲於102年4月11日即帶同被繼承人許瑞騰至臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所作成代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑）。
三、惟被繼承人許瑞騰早於99年11月間即被診斷為「老年期癡呆症」，於童綜合醫院持續治療至105年3月28日，該段期間被繼承人許瑞騰之認知功能，如判斷力、現實感及思考能力等均已降低且缺失，以致無法合理且適當的處理身邊複雜事務，足見系爭代筆遺囑係被告許月雲利用被繼承人許瑞騰有上述病症在身、意識不清及精神錯亂中所為，並非在被繼承人許瑞騰具有完全理性自由意志下所為，自應為無效。又被繼承人許瑞騰既患有「老年期癡呆症」多年，應不具有口述遺囑意旨之能力，且與系爭代筆遺囑之三位見證人素不相識，當無從指定其等作為見證人，足認系爭代筆遺囑不符民法第1194條代筆遺囑之規定，應認系爭代筆遺囑無效。系爭代筆遺囑既屬無效，則被告許月雲依無效之代筆遺囑，將如附表所示之不動產，以「遺囑繼承」原因，於105年11月30日辦理登記，自失依據，應予塗銷，並依民法第113條無效行為應回復原狀、第767條第1項中段所有權妨害除去請求權，請求被告應將如附表所示之不動產，於105年11月30日以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷。又系爭遺產並無不能分割之情形，亦無不能分割之約定，是原告基於遺產分割之法律關係，請求就被繼承人許瑞騰所遺如附表所示之遺產，辦理繼承登記後，按應繼分比例分割為分別共有。
四、如鈞院認定系爭代筆遺囑有效，惟兩造之法定應繼分各1/4。原告許陳綢、許森泉、被告許月嬌均各有特留分1/8。依系爭代筆遺囑，係將附表編號1至3所示之不動產，均分歸被告許月雲單獨取得，附表編號4至6所示之不動產，始由兩造依應繼分比例取得。則如附表編號1至3所示之土地核定價額為3,638,117元，如附表編號4至6所示之土地核定價額為新臺幣（下同）826,356元，亦即原告二人依系爭代筆遺囑可得遺產，價額應為各206,589元（計算式：826,356/4=206,589），占系爭遺產總額4,469,473元之4.6%，根本不及1/8（
12.5%），可見系爭遺囑業已侵害原告二人之特留分，原告自得依民法第1225條之規定行使扣減權。惟因特留分係概括存在於被繼承人許瑞騰全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產。故原告於行使扣減權後，系爭遺產即為兩造公同共有，原告自得訴請確認如附表所示被繼承人許瑞騰之遺產為兩造公同共有；原告亦得依民法第767條第1項之所有權妨害除去請求權之法律關係，及民法第1146條第1項繼承回復請求權之法律關係，擇一有利於原告之請求被告許月雲應就系爭遺產所為之繼承登記予以塗銷。分割方法為附表編號1至3所示之不動產，由原告許陳綢、許森泉各自取得1/8，被告許月雲取得6/8；附表編號4至6所示之不動產，由原告許陳綢、許森泉各自取得1/8，被告許月雲取得1/2；被告許月嬌取得1/4。
五、據鈞院106年8月22日當庭勘驗見證人許博堯律師所提供之系爭代筆遺囑認證程序錄影光碟內容：
(一)公證人鄭雲鵬指出「律師已經幫你寫好內容，唸一遍給你聽，看內容正確嗎？」等語，可知系爭代筆遺囑內容，係見證人許博堯律師於102年4月11日作成系爭代筆遺囑前，即事先擬妥，並非立遺囑人許瑞騰於102年4月11日作成系爭代筆遺囑時，在全體見證人面前口述遺囑意旨，再當場由見證人許博堯律師據以筆記而成，此核與民法第1194條所定「由遺囑人口述遺囑意旨」之法定要件，已不相符。另鈞院勘驗系爭代筆遺囑作成過程之光碟內容顯示，被繼承人許瑞騰確無「口述遺囑意旨」之舉。
(二)再者，系爭代筆遺囑上之「見證人兼代筆人之欄位」係由訴外人林蕙姿所簽名，足徵系爭代筆遺囑上開「筆記」之製作程序亦非如公證人鄭雲鵬所述係由見證人許博堯律師代遺囑人筆記其口授之遺囑內容。
(三)公證人鄭雲鵬向被繼承人許瑞騰確認其遺產應如何分配時，曾向被繼承人許瑞騰表示：「您有特別指定要給那一個女兒嗎？」，被繼承人許瑞騰立即表示：「沒有」，嗣經原告許陳綢、見證人林蕙姿分別質疑：「怎麼沒有」、「有啦」，被繼承人許瑞騰方改口表示：「許月雲、許月嬌」。見證人林蕙姿向被繼承人許瑞騰確認代筆遺囑，被繼承人許瑞騰幾無反應，僅能簡單覆以「是」、「同意」等語並點頭示意，足認當時被繼承人許瑞騰根本已喪失口述遺囑之能力。
(四)經函詢童綜合醫療社團法人童綜合醫院沙鹿院區有關被繼承人許瑞騰就診之狀況，該醫院函覆：「當時看診醫師均已離職，僅能參閱病歷。個案於101年至102年門診除記憶力退化外，自病歷記載所述，無明顯妄想或幻覺等症狀」，業已明確指稱被繼承人許瑞騰101年至102年記憶力退化之狀態，則被繼承人許瑞騰日常生活功能必然因其患有「老年期癡呆症」而受損。而被繼承人許瑞騰就診時，無明顯妄想或幻覺等症狀，惟受損之程度則依疾病嚴重程度而有不同，被繼承人許瑞騰是否具備清楚計算或分配財產之能力，仍需實際情況判斷，參酌上開所述，被繼承人許瑞騰多有反覆、言不及意之情況，顯見系爭代筆遺囑製作時已受「老年期癡呆症」之影響而不具口述遺囑意旨之能力，系爭代筆遺囑非基於被繼承人許瑞騰完全理性自由意志下所為，自應為無效。
六、並聲明：
(一)先位聲明：
1.確認被繼承人許瑞騰於102年4月11日所立代筆遺囑無效。
2.被告許月雲應將如附表所示不動產於105年11月30日以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷。
3.兩造應就被繼承人許瑞騰所遺如附表所示之遺產，辦理繼承登記後，依兩造應繼分比例分割為分別共有。
(二)備位聲明：
1.確認如附表所示被繼承人許瑞騰之遺產為原告許陳綢、許森泉及被告許月雲、許月嬌公同共有。
2.被告應將如附表所示不動產於105年11月30日以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷。
3.兩造應就被繼承人許瑞騰所遺如附表所示之遺產，辦理繼承登記後，分割方法為附表編號1至3所示不動產，由原告許陳綢、許森泉各自取得1/8、被告許月雲取得6/8；附表編號4至6所示不動產，由原告許陳綢、許森泉各自取得1/8，被告許月雲取得1/2、被告許月嬌取得1/4。
貳、被告答辯略以：
一、被告許月雲部分：
(一)系爭代筆遺囑，既係於102年4月11日，由被繼承人許瑞騰指定許博堯律師、訴外人林秀貞、林蕙姿三人為見證人，由其口述遺囑意旨，使訴外人林蕙姿筆記宣讀、講解，經被繼承人許瑞騰認可後，記明作成遺囑之年、月、日，由被繼承人許瑞騰與見證人全體同行簽名，自已符合民法第1194條所定代筆遺囑之要式，而已生效。
(二)原告雖主張被繼承人許瑞騰早於99年11月間即被診斷為「老年期癡呆症」，於童綜合醫院持續治療至105年3月28日，應不具備口述遺囑意旨之能力，故系爭代筆遺囑係在被繼承人許瑞騰意識不清及精神錯亂中所為，應為無效云云，惟被繼承人許瑞騰未經監護宣告，自非無行為能力，又其口授遺囑意旨時，雖年紀已大，表達不順暢，然未見其有無意識或精神錯亂之情。被繼承人許瑞騰雖於99年間即被診斷出有老年期痴呆症，然此病症既為慢性進程之症，即無從據此推斷其於代筆遺囑時，已處無意識或精神錯亂之中。況由系爭代筆遺囑製作過程影像光碟顯示，被繼承人許瑞騰於系爭代筆遺囑過程，並未有無意識或精神錯亂之情，且系爭代筆遺囑經民間公證人鄭雲鵬認證，益不能僅以原告單方揣測，即認被繼承人許瑞騰所為遺囑行為有無效之情。另依童綜合醫療社團法人童綜合醫院沙鹿院區之函覆，被繼承人許瑞騰僅有記憶力退化之症狀，而無從證實其於計算力、判斷力、注意力、抽象思維能力，是否已減退至無意識或精神錯亂之狀態，而無意思能力。
(三)原告雖據許博堯律師所提供之錄影光碟，以公證人鄭雲鵬所稱：「律師已經幫你寫好內容，唸一遍給你聽，看內容正確嗎？」等語，質疑系爭代筆遺囑內容係見證人許博堯律師預先擬妥，而非當場在全體見證人面前口述遺囑意旨，再由見證人據以筆記而成，且被繼承人許瑞騰陳述反覆、言不及意云云，惟系爭代筆遺囑係許博堯律師所主持事務所作成，可見被繼承人許瑞騰委由該事務所承辦代筆遺囑及見證事務，且公證人鄭雲鵬係受邀至該事務所認證，是公證人鄭雲鵬前揭言語雖欠精密，然一般人仍可判斷其語意與「系爭代筆遺囑已由許博堯律師所屬事務所團隊成員筆記作成」之事實無違。系爭代筆遺囑作成當日即102年4月11日，係由被繼承人許瑞騰及原告許陳綢偕同前往許博堯律師之事務所，委由許博堯律師為其二人同時辦理代筆遺囑事務。原告許陳綢當時名下亦有財產，依被繼承人許瑞騰之認知，其等欲以遺囑將其等名下之財產主要部分，同時分配予被告許月雲、許月嬌，故公證人鄭雲鵬詢問被繼承人許瑞騰「您有特別指定要給哪個女兒嗎？」，起初表示「沒有」，嗣經原告許陳綢、見證人林蕙姿分別質疑「怎麼沒有」、「有啦」。被繼承人許瑞騰即改口表示：「許月雲、許月嬌」，亦與常情無違。
(四)代筆遺囑之製作過程，大略可區分「口述」、「筆記」、「宣讀講解」、「簽名」等階段。又宣讀講解階段，遺囑人與見證人僅須就代筆遺囑之記載，確認有無與遺囑人「口述」階段所表示之意思相符，故遺囑人僅簡單以言詞或動作答覆，而無須重述，此乃事所衡常。是許博堯律師所提供之錄影光碟，乃遺囑「認證」過程影像之光碟，僅就最後「確認」及「簽名」之過程錄影，是上開光碟所呈現之影像應非系爭代筆遺囑前階段即「口述」、「筆記」階段，而係後階段即「宣讀講解」、「簽名」階段之影像。況被繼承人許瑞騰於「宣讀講解」階段時，非僅簡單覆以「是」、「同意」及點頭，而係隨代筆人林蕙姿為確認之目的提問時，時而以「嘿啦」、「是」、「有（正確）」、「對」、「沒有（意見）」、「同意」，有不同答覆，原告許陳綢亦在場見聞過程，益可證明被繼承人許瑞騰並無心神喪失、無意識或精神錯亂而達喪失意思能力程度之情。
(五)並聲明：原告之訴駁回。
二、被告許月嬌部分：關於系爭代筆遺囑，是被繼承人許瑞騰決定的，被告許月嬌沒有意見，但被告許月嬌要爭取特留分1/8。被告許月嬌認為遺囑有效，但是被告許月雲特留分有1/8，系爭代筆遺囑有侵害被告許月嬌特留分的部分，主張要回復被告許月嬌的特留分。至於到底遺囑有效、無效請法院裁決，如果遺囑無效的話，被告許月嬌的部分則請依應繼分比例來分配。
參、得心證之理由：
一、關於先位聲明部分：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係之基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。本件原告主張被繼承人許瑞騰於102年4月11日所立系爭代筆遺囑未合於代筆遺囑之要件，系爭代筆遺囑應屬無效等情，既為被告所否認，則原告在法律上地位確有不安之狀態，該不安狀態得以確認判決將之除去，應認原告有即受確認判決之法律上利益，原告起訴請求確認系爭代筆遺囑無效，程序上核無不合，合先敘明。
(二)按遺產繼承人，除配偶外，依下列順序定之：一、直系血親卑親屬。二、父母。三、兄弟姊妹。四、祖父母。同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：一、與第1138條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均，民法第1138條、第1141條前段、第1144條第1款分別定有明文。本件原告主張被繼承人許瑞騰於105年7月14日死亡，其生前與其配偶即原告許陳綢育有原告許森泉、被告許月雲、許月嬌共三名子女，兩造應繼分各1/4，又被繼承人許瑞騰死亡時，遺有如附表所示之不動產等事實，為被告所不爭執，並據提出戶籍謄本、財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、繼承系統表、臺中市清水地政事務所105年12月27日清地一字第1050012593號函及所附土地登記申請書、土地登記謄本、系爭代筆遺囑、臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所認證書為證，核無不合。其中上開財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書雖記載被繼承人許瑞騰名下尚有車輛（車號00-0000）一部，惟兩造到庭均認：系爭車輛係被告許月雲出資購買，為被告許月雲所有，僅係借用被繼承人許瑞騰名義登記乙情（本院106年9月21日、107年3月12日言詞辯論筆錄參照），則兩造就該部車輛非屬被繼承人許瑞騰之遺產均不爭執，自不應列入被繼承人許瑞騰之遺產範圍。從而，本件被繼承人許瑞騰所留之遺產，確如附表編號1至6所示，應屬明確。據上，應堪信原告此部分主張為真實。
(三)本件被繼承人許瑞騰所遺如附表所示不動產，業經被告許月雲執系爭代筆遺囑，以遺囑繼承為登記原因（登記日期：105年11月30日、原因發生日期：105年7月14日、收件字號：105年11月28日14：52普登字第125930號），將如附表編號1至3所示不動產辦理所有權移轉登記為被告許月雲單獨所有，將如附表編號4至6所示不動產辦理所有權移轉登記為兩造按應繼分比例分別共有等情，業據原告提出上開臺中市清水地政事務所105年12月27日清地一字第1050012593號函及所附土地登記申請書、土地登記謄本、系爭代筆遺囑、臺灣臺中地方法院所屬民間公證人鄭雲鵬事務所認證書為證，核無不合，堪信為真實。原告復主張被繼承人許瑞騰於99年11月間即被診斷為「老年期癡呆症」，於醫院持續治療至105年3月28日，不具意思能力，故系爭代筆遺囑應屬無效乙節，為被告所否認，並以前詞置辯。故兩造此部分所爭執在於系爭代筆遺囑效力如何？茲審究判斷如下：
1.按遺囑係死者之最終意思，且其內容，大抵極關重要且其效力均於遺囑人死後始發生，故為確保遺囑人之真意，防止利害關係人爭執，並期遺囑人慎重其事起見，民法特別規定遺囑為要式行為（民法第1189條以下），遺囑非依法定方式為之者，法律上不生遺囑之效力（最高法院71年台上字第1805號判決參照）；復按遺囑應依左列方式之一為之：一、自書遺囑。二、公證遺囑。三、密封遺囑。四、代筆遺囑。五、口授遺囑。代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之，民法第1189條第1款、第1194條定有明文。
2.系爭代筆遺囑係被繼承人許瑞騰與原告許陳綢於102年4月11日相偕前往許博堯律師事務所由訴外人林蕙姿代筆及見證，另許博堯律師、林秀貞亦為見證人，嗣同日經公證人鄭雲鵬認證，已如前述，參酌系爭代筆遺囑之內容為：如附表編號1至3所示不動產由被告許月雲單獨繼承，如附表編號4至6所示不動產由兩造平均繼承等語，又系爭代筆遺囑成立過程，業經許博堯律師錄音錄影存證，經本院於106年8月22日言詞辯論期日，當庭勘驗許博堯律師提出之錄音錄影光碟，結果略以：「一、光碟片長40分30秒，勘驗時間由0分0秒起至13分10秒。二、畫面中係公證人鄭雲鵬與許瑞騰之對話，如截圖１（本院卷第86頁）。另外在場者尚有許陳綢、林蕙姿。
勘驗畫面後半段另出現許博堯律師及見證人林秀貞。三、對話如下：（「公」：指公證人，「許」：指許瑞騰）公：歐吉桑，您叫什麼名字？許：許瑞騰。
公：民國幾年次？許：民國16年。
公：戶籍地址？許○○○鎮○○里○○路○○○號。
公：您太太叫什麼名字？許：許陳綢。
公：您生幾個兒子，幾個女兒？許：1個兒子，2個女兒。
公：兒子叫？許：許森泉。
公：女兒叫？許：許月雲、許月嬌。
公：您今天要公證，是要公證什麼事情？許：公證看以後我太太的，她要給什麼人，我的要給我這2個女兒。
許陳綢：沒有錯林蕙姿：沒關係，妳讓歐吉桑講，他的意思是說財產要分配
，以後要怎麼分配才會公平，是不是？許：我是想說我的田地要給女兒。
林蕙姿：沒關係，內容我等一下。
公：您有特別指定要給哪一個女兒嗎？許：沒有。
許陳綢：怎麼沒有？林蕙姿：有啦。
許：許月雲、許月嬌。
許陳綢：對啊。
公：您的額（台語）是要給？林蕙姿：他有二部分，可能比較麻煩。
許陳綢：給大的。
林蕙姿：他有三筆要給月雲，其他有三筆小塊的是四個人平
均，對吧？許：嘿啦。
許陳綢：嘿啦。
公：這樣對啦，大塊的要給月雲，三塊...。
許：（點頭）林蕙姿：其實都不是很大塊啦。
公：您太太的分額，她再自己決定。
許：嘿（點頭）林蕙姿：待會公證的內容，我會在公證人面前，從頭唸到尾
，你如果有確認，要明確大聲地跟公證人說這是你的意思，好嗎？許：點頭。
林蕙姿：因為我們都不能幫你決定，這是你的權利。
公：這是你的權利。
許：好（點頭）。
公：好，律師已經幫你寫好內容，唸一遍給你聽，看內容正
確嗎？林蕙姿：好，歐吉桑來，我唸，你仔細聽，不清楚，你要跟我講。
林蕙姿依代筆遺囑內容以台語朗讀首段及第一點（參截圖２、本院卷第87頁）。
林蕙姿：這點有沒有問題，是否正確？公：正確嗎？許：有。
許陳綢：有。
林蕙姿依代筆遺囑內容以台語朗讀第二點、第三點（一）。林蕙姿：是不是？許：是（點頭）。
許陳綢：是。
林蕙姿依代筆遺囑內容以台語朗讀第三點（二）。
林蕙姿：是否如此？許：（點頭）。
許陳綢：是。
林蕙姿依代筆遺囑內容以台語朗讀第四點。
林蕙姿：是不是？許：對（點頭）。
許陳綢：對。
林蕙姿依代筆遺囑內容以台語朗讀第五點。
林蕙姿：有沒有意見？許：沒有。
許陳綢：沒有。
林蕙姿：同意嗎？許：同意（點頭）。
許陳綢：同意。
林蕙姿：要連歐巴桑的一起，還是歐吉桑的先？公：歐吉桑的先？林蕙姿：好，那請慢慢簽名。
公證人協助許瑞騰在文件上簽名（參截圖３、本院卷第88頁），而後許博堯律師在文件上簽名，林蕙姿、見證人林秀貞在文件上簽名」等節，有該次言詞辯論筆錄所載之勘驗結果可稽（見本院卷第83至85頁）。依據上開勘驗結果，足認系爭代筆遺囑確經見證人林蕙姿確認被繼承人許瑞騰之真意，始為書立，書立後，再經見證人林蕙姿於公證人鄭雲鵬、被繼承人許瑞騰面前逐條說明，經被繼承人許瑞騰逐條確定無誤後，始由被繼承人許瑞騰、全體見證人簽名其上，核無違背被繼承人許瑞騰真意之處。且被繼承人許瑞騰製作系爭代筆遺囑之精神狀態或認知理解能力亦無明顯異常。再者，公證人鄭雲鵬亦據職務上之公正地位，與現場見證人同行詢問被繼承人許瑞騰真意，難認有何偏頗之處，系爭代筆遺囑之製作過程既經公證人鄭雲鵬認證，自無從僅以原告單方揣測之詞，即認被繼承人許瑞騰所為遺囑行為有無效之情形。
3.至於原告主張被繼承人許瑞騰早於99年11月間即被診斷為「老年期癡呆症」，於醫院持續治療至105年3月28日之事實，雖為被告所不爭執，然經本院依兩造聲請向童綜合醫療社團法人童綜合醫院函詢，該院函覆稱：「個案（指被繼承人許瑞騰）於101年至102年門診除記憶力退化外，自病歷記載所述，無明顯妄想或幻覺等症狀」等語，有該醫院106年12月11日童醫字第1060001722號函及所附病歷資料在卷可稽。是被繼承人許瑞騰於101年間固有記憶力退化之情，然是否已退化至無法為意思表示而無遺囑能力，則未有實據可憑。復觀之上開系爭遺囑書立過程，被繼承人許瑞騰對其配偶、子女、財產等相關資訊，皆能正確回答，其意思表達或稍有緩慢，但經再次確認，並非不能明確、自主表達其意思。再者，被繼承人許瑞騰生前並無受法院為監護宣告之情事，本院自難徒憑原告片面、主觀推測之詞，即認被繼承人許瑞騰於102年4月11日已無遺囑能力。從而，原告就此部分主張，並未能舉證以實其說，自非本院可採。
(四)基上所述，被繼承人許瑞騰既非無遺囑能力，且系爭代筆遺囑經核亦符合民法第1194條所規定代筆遺囑之法定要式，自屬有效，堪以認定。從而，原告先位請求確認系爭代筆遺囑無效，被告許月雲應將如附表所示不動產以遺囑繼承為原因所為之不動產所有權移轉登記予以塗銷，暨兩造應就被繼承人許瑞騰上開遺產辦理繼承登記後，依兩造應繼分比例分割為分別共有，於法無據，為無理由，應予駁回。
二、關於備位聲明部分：
(一)按遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產；又應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1187條、第1225條前段分別定有明文。而以遺囑自由處分遺產之情形，並不限於遺贈，如被繼承人以遺囑為應繼分之指定、遺產分割方法之指定等與遺贈同視之死因處分，侵害繼承人之特留分時，該繼承人亦得類推適用民法第1225條之規定行使特留分之扣減權，以保障其生活。復按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍而致特留分權利人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權。扣減權在性質上屬於物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物（最高法院81年度台上字第1042號、91年度台上字第556號裁判意旨參照）。另按遺產在分割前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，上訴人既否認被上訴人就系爭土地之公同共有權存在，致被上訴人私法上地位有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益（最高法院81年度台上字第1512號裁判意旨參照）。
(二)本件被繼承人許瑞騰於105年7月14日死亡，其生前與其配偶即原告許陳綢育有原告許森泉、被告許月雲、許月嬌共三名子女，兩造應繼分為各1/4，又被繼承人許瑞騰死亡時，遺有如附表所示之不動產，業經本院認定如前。又被繼承人許瑞騰生前於102年4月11日立有系爭代筆遺囑，載明其所遺如附表編號1至3所示之不動產均由被告許月雲單獨繼承，如附表編號4至6所示之不動產則由兩造平均繼承，有系爭代筆遺囑為證。而依卷附財政部中區國稅局遺產稅免稅證明書記載，被繼承人許瑞騰所遺如附表所示遺產之核定價額如附表所示。被繼承人許瑞騰所留上開遺產經核定之總價額為4,464,473元，則原告二人及被告許月嬌每人就上開遺產依其等特留分（各1/8）計算其等應得之數額為各558,059元（4,464,473/8=558,059，小數點以下捨去）。惟原告二人、被告許月嬌依系爭代筆遺囑為分配之結果，各僅取得附表編號4至6按應有部分計算之財產價額206,589元【附表編號4至6所示之不動產合計總價額為826,356元，平均繼承後，每人取得數額為各206,589元（826,356/4=206,589）】，顯然不足其等應得特留分之數額。從而，被繼承人許瑞騰所立系爭代筆遺囑就上開遺產所為之分配，確有侵害原告二人及被告許月嬌之特留分，要屬無疑。
(三)被繼承人許瑞騰所立系爭代筆遺囑就如附表所示遺產之分配，顯已侵害原告二人及被告許月嬌之特留分，因扣減權在性質上屬於物權之形成權，原告二人及被告許月嬌行使特留分扣減權後，其等特留分係概括存在於被繼承人全部遺產上，故一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，於侵害特留分部分即失其效力。且特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，即被繼承人許瑞騰所遺如附表二所示不動產應屬於兩造公同共有。而如附表所示之不動產業經被告許月雲以遺囑繼承為原因，辦理所有權移轉登記為被告許月雲單獨所有或兩造分別共有，致原告二人及被告許月嬌取得之額不足特留分，故原告私法上地位有受侵害之危險，自有即受確認判決之法律上利益。從而，原告主張如附表所示被繼承人許瑞騰所遺財產應為兩造公同共有，據以提起確認之訴，為有理由，應予准許，爰判決如主文第一項所示。
(四)又按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」，民法第767條第1項定有明文。
查兩造間就附表所示之遺產具有公同共有關係，兩造之權利均概括存在於被繼承人許瑞騰所遺全部遺產上，然附表編號1至3所示之土地經登記為被告許月雲單獨所有、附表4至6所示土地則經登記為兩造分別共有，已妨害原告公同共有之權利，原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷如附表所示不動產之遺囑繼承登記，原告此部分請求亦為有理由，應予准許，爰判決如主文第二項所示。至於原告另以民法第1146條第1項繼承回復請求權之法律關係，請求被告將如附表所示不動產之遺囑繼承登記予以塗銷，原告既請求法院擇一為其有利之判決，而本院已依民法第767條第1項所有權妨害除去請求權之法律關係准如前述，此部分請求自無再予審酌之必要，附此敘明。
(五)本件遺產分割方法：
1.按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限；被繼承人之遺囑，定有分割遺產之方法，或託他人代定者，從其所定，民法第1151條、第1164條、第1165條第1項各定有明文。又共有物之分割，依共有人協議之方法行之；分割之方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，命為以原物分配於各共有人，但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人；以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之，民法第824條第1項、第2項第1款、第3項分別定有明文。又裁判分割之方法原則上以原物分配於各共有人。以原物分配如有事實或法律上之困難，以致不能依應有部分為分配者，得將原物分配於部分共有人，其餘共有人則受原物分配者之金錢補償；或將原物之一部分分配予各共有人，其餘部分則變賣後將其價金依共有部分之價值比例妥為分配；或變賣共有物，以價金分配於各共有人。法院為上述分割之裁判時，自應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等，以謀分割方法之公平適當，此觀諸98年1月23日公布修正之民法第824條修正理由甚明。再者，公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應準用關於共有物分割之規定，民法第830條第2項亦定有明文。
2.本件被繼承人許瑞騰所遺如附表所示之遺產，既侵害原告二人及被告許月嬌之特留分，且經原告二人及被告許月嬌均行使特留分之扣減權（參原告起訴狀、本院106年8月22日言詞辯論筆錄），並經本院審認無誤，認系爭代筆遺囑確有侵害原告二人、被告許月嬌之特留分，准確認如附表所示之不動產為兩造公同共有，被告應將如附表所示不動產之遺囑繼承登記予以塗銷，均如前述。又經塗銷後，本件被繼承人許瑞騰所遺如附表所示之遺產尚未分割，兩造在分割該遺產前，對於該遺產為公同共有，且兩造未以契約禁止分割該遺產，兩造就該遺產既不能協議分割，則原告以遺產分割為由終止兩造間之公同共有關係，請求分割被繼承人許瑞騰之遺產，揆諸前揭規定，為有理由，應予准許。而按繼承人請求分割公同共有之遺產，性質上為處分行為，如係不動產，依民法第759條規定，於全體繼承人未為繼承登記以前，自不得為之（最高法院98年台上字第758號判決意旨參照）。又土地之繼承登記，依照土地法第73條第1項規定，得由任何繼承人為全體繼承人聲請之，原固毋庸為裁判上之請求（最高法院69年台上字第1166號判例意旨參照），惟在本件中，如附表所示之不動產業已登記為被告許月雲單獨所有或兩造分別共有，則在本件判決主文第一、二部分判決確定前，原告顯無從依土地法第73條第1項規定，為全體繼承人申請登記為公同共有，但本件爭執之重點在於被繼承人許瑞騰所遺遺產應如何分配乙事，故原告併請求兩造就如附表所示不動產辦理繼承登記後再為分割，亦屬必要，且合於訴訟經濟、紛爭一次解決原則，自應予准許。
3.就分割方案，因被繼承人許瑞騰立有系爭代筆遺囑，本件分割方法原則上應受系爭代筆遺囑之拘束，惟系爭代筆遺囑侵害原告之特留分，已如前述。原告主張之分割方法為附表編號1至3所示之土地由原告許陳綢、許森泉各取得1/8，被告許月雲取得6/8；附表編號4至6所示之土地，由原告許陳綢、許森泉各取得1/8，被告許月雲取得1/2，被告許月嬌取得1/4等語，惟此一分配比例並未將被告許月嬌行使扣減權後因而回復之特留分計入，自非可採。然原告所主張將上開遺產之公同共有關係終止改為分別共有關係，由兩造按各自應分得之比例分別共有之分割方式，被告許月雲表示：就上開遺產以分別共有持分為分配沒有意見等語，被告許月嬌亦表示：被告許月嬌的部分要按照1/8，且以持分方式分配取得等語（本院107年3月12日言詞辯論筆錄參照），即兩造均同意被繼承人許瑞騰所遺如附表所示之遺產，由兩造按各自應分得之比例分割為分別共有。本院審酌兩造均未就如附表所示之不動產進行鑑價，且均同意由兩造按各自應分得之比例分割為分別共有方式為分割，從而，本院認被繼承人許瑞騰所遺如附表編號1至6所示之不動產，均以由兩造按「原告許森泉、許陳綢及被告許月嬌各取得1/8，被告許月雲取得5/8」之比例，分割為分別共有之方法為分割，應屬公平適當，且符合兩造意願，亦無違系爭代筆遺囑之旨趣及全體繼承人之利益。爰判如主文第三項所示。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
四、末按分割遺產之訴，係必要共同訴訟，原、被告之間本可互換地位，且兩造均蒙其利，是本院認有關分割遺產部分之訴訟費用應由兩造依其等分得財產之比例負擔；至於原告其餘敗訴部分，則應由原告負擔訴訟費用。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第79條、第80條之1、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
家事法庭 法 官 廖素琪正本係按照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 26 日
書記官 林素珍附表（被繼承人許瑞騰之遺產）：
┌──┬──┬────────────────┬──────┬─────────┐│編號│種類│ 遺 產 項 目 │財政部中區國│ 分割方法 ││ │ │ │稅局核定遺產│ ││ │ │ │價額(新臺幣)│ │├──┼──┼────────────────┼──────┼─────────┤│ 1 │土地│臺中市○○區○○○段○○○號（面積│1,367,419元 │由兩造按「原告許森││ │ │：594.53㎡、權利範圍：全部） │ │泉、許陳綢及被告許│├──┼──┼────────────────┼──────┤月嬌各取得1/8，被 ││ 2 │土地│臺中市○○區○○○段○○○號（面積│110,561元 │告許月雲取得5/8」 ││ │ │：48.07㎡、權利範圍：全部） │ │之比例，分割為分別│├──┼──┼────────────────┼──────┤共有。 ││ 3 │土地│臺中市○○區○○○段○○○號（面積│2,160,137元 │ ││ │ │：939.19㎡、權利範圍：全部） │ │ │├──┼──┼────────────────┼──────┤ ││ 4 │土地│臺中市○○區○○○段○○○○號（面 │258,454元 │ ││ │ │積：674.23㎡、權利範圍：6/36） │ │ │├──┼──┼────────────────┼──────┤ ││ 5 │土地│臺中市○○區○○○段○○○○號（面 │203,026元 │ ││ │ │積：1602.84㎡、權利範圍：1/30） │ │ │├──┼──┼────────────────┼──────┤ ││ 6 │土地│臺中市○○區○○○段○○○○號（面 │364,876元 │ ││ │ │積：576.12㎡、權利範圍：6/36） │ │ │└──┴──┴────────────────┴──────┴─────────┘