臺灣臺中地方法院民事判決 106年度建字第13號原 告即反訴被告 國立中興大學法定代理人 薛富盛訴訟代理人 朱坤棋律師複 代理人 黃榮裕被 告即反訴原告 總督營造股份有限公司法定代理人 徐明志訴訟代理人 張薰雅律師複 代理人 鍾幸家被 告 玥鑫企業有限公司法定代理人 王先涵訴訟代理人 林世祿律師複 代理人 江欣鞠上列當事人間請求給付工程逾期罰款等事件，本院於民國106年11月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。本件原告主張被告於民國98年12月29日共同投標原告辦理之「推廣教育中心新建工程」（下稱系爭工程）而得標，兩造並於同年月31日簽定工程採購契約（下稱系爭契約）。惟被告始終未進場施工，原告依系爭契約第21條第1項第5款約定，於105年1月4日發函對被告為解除系爭契約之意思表示，並依系爭契約第17條第1項、第4項約定請求被告給付逾期違約金新臺幣（下同）4,468,000元。被告總督營造股份有限公司（下稱總督公司）則否認前情，並反訴主張原告並無發生損害，原告請求之逾期違約金數額過高，爰依民法第252條規定請求酌減，並依民法第179條規定、系爭契約第21條第4項約定，請求原告返還400萬元等語。是本件本訴部分與反訴部分之請求，均係本於系爭契約關係而主張契約上之權利，兩造所主張之訴訟標的之法律關係及作為攻擊防禦方法所主張之事項，係由同一法律關係所生，應可認反訴標的之法律關係與本訴之標的及其防禦方法相牽連，揆諸首開規定，總督公司於本訴繫屬中提起反訴，於法相合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：被告於98年12月29日共同投標系爭工程，以總價4,468萬元得標，兩造於同年月31日簽訂系爭契約，約定工期為450日曆天，並以總督公司為代表廠商，被告玥鑫企業有限公司（下稱玥鑫公司）連帶負履行契約之責。詎原告通知開工後，被告陸續以鄰房越界、未申請指定建築線、施工將危及鄰房安全為由拒絕開工，經催告後始於99年11月29日申報開工，惟旋於同年12月9日復以上情主張解約。因系爭工程並無上情存在，原告再限期催告被告進場，仍未獲置理，原告遂於100年5月30日通知被告將刊登政府採購公報其延誤履約期限情節重大。總督公司不服，對原告提出申訴、行政訴訟均為敗訴並告確定。總督公司再以相同事由向原告主張解約，訴請返還履約保證金及損害賠償，亦經民事法院認其主張無理由，駁回其訴確定。因被告始終未進場施工，致系爭工程未按期施作完成，原告依系爭契約第21條第1項第5款約定，於105年1月4日發函總督公司為解約之意思表示。
系爭工程自申報開工起其工期至101年2月21日已屆滿，惟被告全未施作，自同年月22日起算工程逾期日數，至原告於105年1月4日對被告解除系爭契約止，已逾期1,412天，依系爭契約第17條第1項前段、第4項之約定，原告得請求最高即系爭工程總價20%計為8,936,000元之逾期違約金，再以被告前繳交之履約保證金4,468,000元抵扣後，被告即應給付原告4,468,000元。此違約金債權於被告未依約定期限施工時即已發生，不因原告解約而消滅，又逾期違約金依系爭契約第18條第8項之約定，不計入損害賠償之賠償金上限計算，且其金額係依逾期日數與日俱增，其性質應屬懲罰性違約金，目的在於強制債務之履行。被告故意未進場施工，違約情節重大，除導致原告無法如期使用系爭工程之建築推展教務而嚴重損及公益外，先前為執行系爭工程所為之建築規劃設計、發包作業等全部白費，且依建築物價指數統計所示，國內建築成本自99年間起逐年高漲，堪認系爭工程日後再行發包，原告將遭受增加建築成本之損害，原告請求被告給付逾期違約金並無過高之情事，當屬有據。爰依系爭契約第17條第1項前段、第4項、被告共同投標協議書第1條、第4條、第7條之約定，就上述逾期違約金，請求被告連帶如數給付等語，並聲明：㈠、被告應連帶給付原告4,468,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：
㈠、總督公司則以：原告既已於105年1月4日發函向總督公司表示依系爭契約第21條第1項約定解除系爭契約，則依同條第15項之約定，兩造之權利義務溯及生效日消滅，原告之違約金請求權亦應溯及消滅而無請求權。又系爭契約第17條第4項已指明「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金」，原告未再發包施作系爭工程，並無損害發生，當不得請求被告給付逾期違約金。再依系爭契約第14條第3項第4款之約定，兩造間就契約全部解除約定之損害賠償即為履約保證金之全數，總督公司前向原告主張解約並請求返還履約保證金之訴業遭駁回確定，則原告實已取得履約保證金之全部，業就其損害賠償預定數額全部獲償，已另無損害，自不得再向被告請求賠償。縱認本件逾期違約金之性質為懲罰性違約金，爰請求依民法第252條之規定予以酌減等語，以資抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡、玥鑫公司則以：原告解除系爭契約並未通知玥鑫公司，玥鑫公司亦不知原告與總督公司間前有行政、民事訴訟，且未受告知參加訴訟，又依系爭契約第19條及共同投標協議書第4條、第5條之約定，原告應通知玥鑫公司繼續施工，惟未為之，故不可歸責於玥鑫公司，應認玥鑫公司得適用系爭契約第7條之約定延長履約期限，原告解約並不合法。原告請求之逾期違約金過高，尤其建築成本自系爭契約簽立以來逐年下降，系爭契約第5條亦約定付款須參酌物價指數調整，而建築物價指數於開工日為96.98，至101年3月間為101，於105年1月又降為97.16，原告甚因節省成本而獲利，並無損失，不論逾期違約金性質為何，均有酌減之必要。再者，原告早於100年5月30日即主張系爭工程停滯，執行進度落後，並依法刊登政府採購公報，原告斯時竟不解約，任由損害擴大，遲至105年1月4日始為解約之意思表示，縱被告為遲延完工，原告亦與有過失，應予過失相抵等語，以資抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：系爭工程原定於101年3、4月間完工，當時鋼材等建築材料價格處於近年價格高峰，斯時未施作系爭工程，反訴被告反而受有節省成本之利益。又反訴被告自反訴原告於同年12月9日表示解約以來，遲不辦理重新發包，亦不曾催告反訴原告進場，迄今亦未另為招標，甚於系爭工程籌建簽辦資料亦記載「擬先確定使用單位需求及規模」，可見反訴被告無意繼續系爭工程，自無為完成系爭契約所支付之費用可言，亦無損害之發生。逾期違約金屬損害賠償預定性之違約金，反訴被告既無損害，請求工程總價20%之逾期違約金顯屬過高，對債務人無寧為變相剝削，爰依民法第252條規定請求免除之，並依民法第179條規定或系爭契約第21條第4項之約定併予主張而為選擇合併，請求擇一為反訴原告勝訴判決等語，並聲明：㈠、反訴被告應給付反訴原告400萬元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭契約就逾期違約金之約定並無過高，履約保證金經反訴被告依約扣抵逾期違約金後，已無餘額，依系爭契約第14條第3項第6款、第17條第3項之約定，反訴原告請求返還該保證金即屬無由。縱認履約保證金尚有餘額，惟系爭契約係因可歸責於反訴原告之事由而全部解除，目前經反訴被告重新執行，依系爭契約第21條第4項之約定，履約保證金應待重新執行完成，經結算尚有剩餘時，始有退還餘額之問題，其條件尚未成就，則反訴原告請求退還，亦屬無據等語，以資抗辯，並聲明：㈠、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、被告於98年12月29日共同投標系爭工程，由總督公司為代表廠商，以總價4,468萬元得標，嗣於同年月31日簽訂系爭契約，工程期限為450日曆天。
二、總督公司於99年11月29日申報開工。
三、原告於100年6月27日自臺灣新光商業銀行中港分行收取系爭契約之履約保證金4,467,940元。
四、總督公司以多次向原告請求解決鄰房越界及應補強等問題未果，致其無法施工為由，於99年12月9日依系爭契約第21條第10項第3款及第12項約定，對原告為解除系爭契約之意思表示，並訴請返還履約保證金4,467,940元，經本院以100年度建字第74號判決認定總督公司解約不合法，駁回其請求，於105年4月6日24時確定。
五、原告於總督公司於99年12月9日為解除系爭契約之意思表示後，因認總督公司已無履約之意願，且工程已拖延多時，經原告於100年5月9日催告履行仍未為之，延誤期限情節重大，遂以100年5月30日興總字第1000400748號函通知總督公司，依政府採購法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報（下稱原處分）。總督公司陸續提出異議、申訴，均遭駁回，遂提起行政訴訟訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，經臺中高等行政法院以103年度訴更一字第11號判決駁回其請求，總督公司不服，提起上訴，再經最高行政法院以104年度判字第549號判決駁回其上訴，於104年9月24日確定。
六、原告於105年1月4日依系爭契約第21條第1項約定，對總督公司為解除系爭契約之意思表示。
肆、兩造爭執事項：
一、原告為解除系爭契約之意思表示後，得否向被告請求違約金？
二、原告依系爭契約第17條第1項前段、第4項計算逾期違約金為總價之20%即8,936,000元，並依系爭契約第14條第3項第6款之約定，扣除履約保證金後，請求被告連帶給付逾期違約金4,468,000元，有無理由？被告依民法第252條之規定，請求酌減違約金，有無理由？玥鑫公司抗辯原告主張之遲延責任不可歸責於玥鑫公司，故不得向玥鑫公司主張違約金責任，有無理由？
三、反訴原告依民法第252條之規定，請求酌減違約金後，依民法第179條之規定，請求反訴被告返還400萬元，有無理由？
四、反訴原告依系爭契約第21條第4項之約定，請求反訴被告返還400萬元，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、本訴部分：
㈠、原告主張兩造間於98年12月31日簽定系爭契約，總督公司前以因鄰房越界、未申請指定建築線、施工將危及鄰房安全等情為由，向原告主張解除契約，訴請原告返還履約保證金及損害賠償，經民事法院駁回其訴確定，因被告始終未進場施工，自屬可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限情節重大，原告爰依系爭契約第21條第1項第5款約定，於105年1月4日發函總督公司為解約之意思表示等語，總督公司對上情未予爭執，而玥鑫公司則以原告解除系爭契約未受通知，又原告應通知玥鑫公司繼續施工，惟未為之，故不可歸責於玥鑫公司，應認玥鑫公司得適用系爭契約第7條之約定延長履約期限，原告解約並不合法等語為辯。經查，被告於98年12月15日書立共同投標協議書，其上第1條載明：「共同投標廠商同意由總督公司為代表廠商，並以代表廠商之負責人為代表人，負責與機關意見之聯繫，任何由代表廠商具名代表共同投標廠商之行為，均視為共同投標廠商全體之行為。機關對代表廠商之通知，與對共同投標廠商所有成員之通知具同等效力。」（見本院卷一第29頁），則總督公司既為被告之代表廠商，且兩造對原告於105年1月4日依系爭契約第21條第1項約定，對總督公司為解除系爭契約之意思表示一節並不爭執，如前所述，並有原告105年1月4日興總字第1040401880號函在卷可參（見本院卷一第102頁），則玥鑫公司稱其未受解約通知，辯以原告解約不合法云云，自屬無據。又觀系爭契約第19條第1項係約定：「廠商履約進度落後，經機關評估並通知由連帶保證廠商履行保證責任，繼續完成者，廠商同意將契約之全部權利讓與保證廠商。」（見本院卷一第23頁），顯無玥鑫公司所辯原告有通知玥鑫公司繼續施工之義務存在，是其此處所辯，亦不可採。查諸系爭工程之期限為450日曆天，總督公司於99年11月29日申報開工，惟旋於同年12月9日向原告為解除系爭契約之意思表示後，原告因認總督公司已無履約之意願，且工程已拖延多時，經原告於100年5月9日催告履行仍未為之，延誤期限情節重大，遂以100年5月30日興總字第1000400748號函通知總督公司，依政府採購法第101條第1項第10款規定，將刊登政府採購公報。
總督公司陸續提出異議、申訴，均遭駁回，遂提起行政訴訟訴請撤銷原處分、異議處理結果及申訴審議判斷，經臺中高等行政法院以103年度訴更一字第11號判決駁回其請求，總督公司不服，提起上訴，再經最高行政法院以104年度判字第549號判決駁回其上訴，於104年9月24日確定，且總督公司以相同事由對原告為解除系爭契約之意思表示，並訴請返還履約保證金4,467,940元，經本院以100年度建字第74號判決認定總督公司解約不合法，駁回其請求，於105年4月6日24時確定等情，為兩造所不爭執，業如前述，顯見被告自申報開工後始終未進場施工，則原告依系爭契約第21條第1項第5款之約定：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。」（見本院卷一第23頁反面），於105年1月4日對總督公司解除系爭契約，自屬合法有據。
㈡、原告又主張其為解除系爭契約之意思表示後，復得依系爭契約第17條第1項、第4項之約定，向被告請求逾期違約金等語，為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
1.系爭契約第17條第1項前段、第4項約定為：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額0.1%計算逾期違約金。」、「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約金）以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之賠償責任上限金額內。」（見本院卷一第21頁反面-22頁），則逾期違約金之計算既以「廠商未依照契約規定期限完工」為要件，並以其「逾期日數」、「每日依契約價金總額0.1%」計算逾期違約金，以文義觀之，可見該條文之適用，應以廠商逾期完工為前提，即須廠商業已完工且為逾期，始得計算應完工日及實際完工日所差距之天數即逾期日數，倘廠商始終未能完工，或甚至未進場施工，實無從計算其逾期之日數多寡，違約金亦難為計算，原告固以其於105年1月4日向被告為解除系爭契約之意思表示該日作為計算被告逾期天數之基準，然此並未明文約定於系爭契約，則其執此計算，尚無依據，亦可見兩造就系爭契約經解除時，原告是否仍得請求逾期違約金，亦屬有疑。
2.復自系爭契約體系觀之，第21條第1項第5款已有：「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失。」之約定（見本院卷一第23頁反面），且如機關以此為據主張解約，依系爭契約第14條第3項第4款：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不予發還之情形：因可歸責於廠商之事由，致部分中止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部中止或解除契約者，全部保證金。」之約定（見本院卷一第18頁反面），廠商所繳納之履約保證金得全部不予發還，等同由機關沒收，可見廠商如已無履約意願，始終未進場施工時，機關即得循系爭契約第21條第1項第5款之規定主張解約，並得沒收全部之履約保證金作為賠償，足見兩造亦已對上述因廠商始終未能完工，而無從計算違約金之情形，另為賦予機關解約權並得沒收履約保證金之約定，以保障機關之權益，自無再允機關解約後，再循前開系爭契約第17條第1項前段、第4項之約定請求逾期違約金之理，蓋機關如已見廠商有延誤履約期限且情節重大之情事，本得速向廠商主張解約並沒收保證金，再另為發包尋第三人承接工程，以避免損害持續擴大，並完成系爭契約所欲達成之目的，就本件情形而言，原告早於100年5月30日通知被告將刊登政府公報時，即已得以可歸責於被告，致延誤履約期限情節重大為由，向被告主張解除契約，並獲有沒收履約保證金之賠償，其捨此不為，直至工程期限450日曆天於101年2月21日屆滿後，始於105年1月4日對被告主張解除系爭契約，並逕以該日為準計算逾期違約金，再向被告請求，顯係自行坐視損害擴大後，再以逾期違約金為由將此不利益加諸於被告，當非兩造約定系爭契約第17條第1項、第4項之真意；再者，逾期違約金約定之目的無非在督促廠商於約定之期限內完成承攬工作，原告既已向被告主張解約，即已無請求其繼續履行契約之意思，倘允原告再依該條項之約定，向被告請求逾期違約金，等同使原告獲有雙重受償之不正利益，亦過度加重被告之負擔，顯非事理之平。
3.基上，原告既已依系爭契約第21條第1項第5款之約定，向被告解除系爭契約，依前開解釋兩造約定系爭契約之旨，原告復再依系爭契約第17條第1項前段、第4項之約定，向被告請求給付逾期違約金，不應准許。而前開所列是否酌減違約金等爭點，本院即毋庸再予審究，併此敘明。
二、反訴部分：反訴原告主張反訴被告並未受有損害，且其顯無意繼續系爭工程，自無為完成系爭契約所支付之費用可言，工程總價20%之逾期違約金顯屬過高，請求予以免除，並依民法第179條規定或系爭契約第21條第4項之約定，請求反訴被告返還400萬元等語，為反訴被告所否認，並以前詞置辯。經查，本件反訴被告既已主張解除契約，應不得再主張系爭契約第17條第4項之逾期違約金一節，如前所論，是自無反訴原告所主張工程總價20%之逾期違約金顯屬過高，是否應予以酌減或免除之問題，至其另援引系爭契約第21條第4項之約定：「契約經依第1項規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該差額賠償機關。」，主張反訴被告無意繼續施作系爭工程，自無為完成系爭契約所支付之一切費用，故應將履約保證金發還反訴原告等語，然依前述系爭契約第14條第3項第4款之約定，因可歸責於廠商之事由，致全部解除系爭契約者，全部保證金得全部不予發還，則兩造既已對保證金是否發還已約定如前，本件系爭契約係因可歸責於反訴原告之事由，經反訴被告合法解除，則反訴被告本無庸發還履約保證金，反訴原告雖執系爭契約第21條第4項之約定為憑，惟其請求反訴被告返還履約保證金，仍屬無據。
陸、綜上所述，本件本訴部分，原告依系爭契約第17條第1項前段、第4項之約定，請求被告連帶給付逾期違約金4,468,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。本件反訴部分，反訴原告依民法第179條之規定、系爭契約第21條第4項之約定，請求反訴被告返還400萬元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，亦無理由，應予駁回。又原告之訴及反訴原告之訴既經駁回，其等假執行之聲請均失所附麗，應併予駁回。
柒、本件判決之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，認均與判決結果無影響，爰不一一論述。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
民事第六庭 審判長法 官 楊國精
法 官 夏一峯法 官 施吟蒨以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 1 日
書記官 陳怡臻