臺灣臺中地方法院民事判決 106年度建字第54號原 告 空軍清泉崗高爾夫球場法定代理人 王宿農訴訟代理人 薛一正
史台駒謝建弘律師被 告 昆揚營造有限公司法定代理人 朱君美訴訟代理人 許錫津律師上列當事人間給付工程款結算費用事件，本院於民國108年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣1,420,302元，及自民國106年5月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔49%，餘由原告負擔。
四、本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣473,000元或等值之無記名可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣1,420,302元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國103年9月26日簽訂道路興建工程合約（下稱系爭
工程契約），工作內容概為「電動球車道」、「電動球車道橋樑」、「人行陸橋」、「場務聯絡道」、「會館地坪」、「球道停車區」及「雜項工程」等，合約金額為新臺幣（下同）1828萬元，履約期限為120工作天。系爭工程進行中，兩造即同意減作（壹、一、F、8彩沙圖騰）等工作項目，經變更後，契約總價修正為15,803,587元。被告辦理系爭工程屢屢不按圖施工，惡意減省工料，經原告多次催告改善，惟被告均未置理。嗣被告以104年12月10日昆揚泉崗字第1041210001號函通知原告，稱：「相關未施作部分實因本公司資金周轉不靈瀕臨倒閉已無力繼續施作」等語，經原告以105年4月25日清高字第1050000068號函終止系爭工程契約，並通知被告進行系爭工程之結算作業。系爭工程既經原告終止契約，原告乃於105年5月18日邀集監造單位、被告辦理結算，惟未能達成合意，原告依系爭工程契約第21條第3款規定逕予結算，其結算結果被告尚需給付原告2,851,179元。嗣被告就本案向行政院公共工程委員會提起履約爭議調解，案列該會調0000000號履約爭議調解案件。調解過程中，調解委員認為前開結算結果係原告自行結算，被告既有不服，請原告再邀集被告、系爭工程之監造單位辦理第2次之驗收結算，原告為求第2次結算作業能客觀公平，以105年11月23日清高字第1050000200號函委請臺灣省土木技師公會指派專業技師到場辦理驗收，臺灣省土木技師公會指派該公會胡宏章技師於105年11月30日至系爭工程現場辦理第2次驗收，並以該公會105年12月22日（105）省土技字第6270號函提出系爭工程驗收紀錄報告書，原告依前開驗收紀錄報告書製作系爭工程第2版結算驗收說明書，結算結果為被告尚需給付原告2,892,254元（11,971,616元－3,160,717元＋350,855元－359,148元－11,694,860元＝-2,892,254元），其明細如下：⒈實作經驗收合格部分之金額11,971,616元；⒉逾期違約金3,160,717元；⒊應返還被告之履約保證金350,855元；⒋被告應繳納之保固保證金359,148元；⒌被告已請領之金額11,694,860元。被告則於106年2月13日撤回前開履約爭議調解。案經原告以106年3月16日清高字第1060000103號函催告被告繳納，惟被告仍未置理。爰依系爭工程契約第18條第1、5項、第21條第1、3、4項之法律關係，提起本件訴訟。
㈡聲明：
⒈被告應給付原告2,892,254元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依年利率百分之5計算之利息。
⒉願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：㈠被告不否認有收受原告終止契約之函文，亦同意系爭工程契
約於105年4月25日終止，但被告否認存有系爭工程契約第21條第1項第5、7、8、10款之事由，系爭工程契約應為兩造合意終止，或原告依民法第511條規定所為之承攬契約終止。
被告自開工後，迅即施工，未有任何不按圖施作或惡意偷工減料之情事，且被告依系爭工程契約第3條約定，按工程進度於完成全部工程比例之25%、50%、75%時，陸續分3期報請原告及監造單位高國碩建築師事務所辦理估驗付款，亦經原告依次辦理工程驗收合格付款。系爭工程契約所附之「空軍詳細價目表〔預算〕」所列工項及工程數量，與系爭工程契約之「空軍清泉崗高爾夫球場車道興建工程設計圖」並不相符。被告於系爭工程開工後，履約至完成逾全部工程比例之75%以上時，察覺詳細價目表關於電動球車道之結構混凝土編列數量嚴重不足，有超出工程預算數量30%以上之情事；設計圖中之電動球車「新建」道路面下方設計有「控制導線槽設施」之工項，但詳細價目表只編列「舊有」球車道鑿設導線槽之工程預算，卻漏列「新建」球車道鑿設導線槽之工項及其預算金額。被告屢次去函通知原告，或於兩造與監造單位會同召開之工務會議中，請原告就系爭工程之契約價金，究竟採價金總額結算、抑或實作實付方式計算釋疑；又倘採取價金總額結算給付方式，則籲請原告就實作數量超出工程契約數量30%以上及工程漏項部分，儘速依系爭工程契約第3條第2項第2款約定，辦理契約變更合理調整契約單價及計算契約價金事宜。原告對於實作數量超出工程契約數量部分，遲不辦理契約變更調整價金，被告最終不堪龐大財務壓力，遂於104年12月10日以昆清泉崗字第1041210001號函通知原告「相關未施作部分實因本公司資金週轉問題瀕臨倒閉已無力繼續施作，建請貴球場評估在不影響營運前提下辦理契約變更，並經雙方以書面合意後，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。」等語。被告雖有逾約定履約期限，但非可全然歸責於被告。又被告財務雖發生困難，但尚未達破產之程度，被告上開去函原告表示無力繼續施作工程同時，仍然建請原告同意變更、調整契約價金，被告顯有意於原告同意變更或調整契約價金後繼續施作，原告無視系爭工程確有實作數量逾契約數量甚多之客觀情事，置被告調整契約價金之請求於不顧，逕以被告函文中「瀕臨倒閉」一詞，藉故對被告終止系爭工程契約，難認原告之終止契約合法有據。
㈡關於詳細價目表之工程數值計算有錯誤部分，工程監造單位
即高國碩建築師事務所於105年5月18日會議中坦承設計之數值確有計算錯誤。而高國碩建築師事務所乃受原告委任辦理系爭工程之設計及監造，為原告之使用人，其設計錯誤之疏失，當認係可歸責於原告之事由所致。原告因使用人之疏失，就工程招標之預算詳細價目表編列工程數量錯誤，致被告得標後施作工程時，實作數量超出預算數量甚多；原告身為系爭工程業主，於辦理系爭工程契約簽訂時，復未就系爭工程契約究係採價金總額結算或實作實付方式，事先就定型化契約條款勾選，且於契約發生實作數量與契約數量不符之履約爭議時，一昧要求被告盡速施工履約，就履約爭議究竟如何解決，卻惡意推延；且關於工程契約條款之解釋，原告以業主身分主觀認定，絲毫未考慮契約之公平及誠信原則。原告就部分工程項目曾口頭同意變更施作方式，於爭訟時竟反執以主張被告未按圖施作或未施作，儼然要將系爭工程契約編列工程數量、工程預算金額錯誤之責任，轉嫁予善意之工程承商即被告。
㈢各工程項目依系爭工程契約得辦理結算之數量及金額如下：
⒈項次一、A、8「結構用混凝土，預拌，245kgf/c㎡」部分2,004,271元：
⑴系爭工程詳細價目表編列之結構用混凝土數量為1,898立方
公尺、每立方公尺單價1,986元、複價3,769,428元；實作數量達2,832立方公尺，扣除按契約數量2%內不予計價之數量後，應結算價金之混凝土數量為2,794.20立方公尺，應有系爭工程契約第3條第2項第1款、第2款增加契約價金之適用。
實作工程數量較工程清單數量增加在30%以內之工程數量為2,467.4立方公尺，超過30%以上，應合理調整契約單價計算契約價金之工程數量為326.8立方公尺。實作工程數量增加超過2%以上，未達30%部分，依原契約單價計算；超過30%以上者，其合理單價同意依行政院公共工程委員會網站之公共工程技術資料庫查詢結果，以每立方公尺1,732元計價。
⑵原告復主張被告施作工程項目「結構用混凝土」發生嚴重瑕
疵，經認定不予驗收之數量為48立方公尺，應按系爭工程契約第4條第1項項第4款計罰懲罰性違約金38萬1,312元云云。
惟被告否認施作工程項目「一、A、8結構用混凝土，預拌，245kgf/c㎡」存有瑕疵。且系爭工程契約第4條第1項第4款之約定，其懲罰性違約金計算方式，係先以「契約單位價格」減去「減價收受單位價格」得出「差價」，再以「差價」乘以3倍，得出「每單位數量之懲罰性違約金」，再乘以「應懲罰之總數」，因而得出本處條款約定之懲罰性違約金總數，原告提出之懲罰性違約金計算式錯誤援引「契約單位價格」為計算基準，復又誤以4倍倍數計算，其因此得出之懲罰性違約金額自屬謬誤，即非可採。
⒉項次一、B電動球車道橋樑（包括B、1構造物開挖至B、12無收縮水泥灌注）部分1,080,218元：
上開工項既經被告施作完成，縱認存有工程瑕疵，原告得定期催告被告修復，倘被告逾期未修復或拒絕修復，原告得另交他人修復，就其支出費用請求被告負損害賠償，或得向被告主張減少價金而已，原告全部不予驗收、計價，殊屬無據。
⒊項次一、C人行陸橋（包括C、1構造物開挖至C、9橋面/擋土牆欄杆）部分403,354元：
理由同上。
⒋項次一、G、1竣工台（含石材及刻字）部分35,382元：
縱依原告之主張工程存有瑕疵，亦僅為瑕疵擔保應否扣款之問題，原告全部不予驗收、計價，殊屬無據。本工程項目雖曾經監造單位高國碩建築師事務所列為缺失改善項目，但應按照合理修復費用扣款方為合理。今原告既未能舉證修復費用應為若干，自應按契約編列金額給付被告。
⒌項次一、G、4植草磚鋪設部分102,168元：
本工程項目施作時被告提出以30cm×60cm之植草磚代替原設計之30cm×30cm植草磚，監造單位高國碩建築師事務所認為其功能性符合植草磚要求，且施作面積大於原設計，符合政府採購法提出同等品質使用之規定，建請原告同意，可證被告於本工程項目之施作，符合同等品質規定，應予計價。
⒍項次一、G、6植樹紀念碑（含石材及刻字）部分42,458元：
本項工程同意按照監造單位高國碩建築師事務所意見，按工程預算70,764元減價0.4座，即減去28,306元，故原告應給付42,458元。
⒎項次一、G、7高爾夫球攔球網架部分41,135元：
本工程項目未經監造單位發現有應改善之工程施作缺失。縱依原告之主張工程存有瑕疵，亦僅能就其中15m扣款6,495元。
⒏項次一、G、8乙種圍籬護欄（租用）部分66,250元，項次一、G、9乙種圍籬護欄移設費部分39,807元：
本工項之施工圍籬，其施作目的在於預防高爾夫球場的球飛出擊傷施工人員，在工程開工前之第1次施工前協調會，被告提出改用架在車上的簡易攔網代替，而不施作施工圍籬，在場之監造單位高國碩建築師事務所人員雖有表示與設計不同，業主即原告則未表示意見。後來監造單位依工程進度比例辦理計價時，亦將本工程項目列入計價，提送原告審核，原告當時未有異議並已付款完畢。
⒐項次一、G、12既有排水土溝移設部分22,114元：
被告確實有施作。
⒑項次一、G、14即300mm混凝土涵管（一級管）埋設部分10,560元：
被告主張結算數量為10m。縱依原告之主張工程存有瑕疵，亦僅為瑕疵擔保應否扣款之問題。
⒒項次一、G、16既有樹移除部分44,145元、項次一、G、17既有樹及果嶺練習區樹籬移植部分106,147元：
被告確實有完成既有樹移植之工作，應予結算計價。
⒓項次一、G、18遙控導線槽施工費減帳部分僅能按原契約預算編列之價格141,777元辦理減價：
系爭工程契約並未編列「新建」車道鑿設遙控導線槽之預算金額，倘就遙控導線槽鑿設工程辦理減價，當只就原契約編定之「既有」車道預算金額減價，方屬合理。倘認仍應以全部道路長度6,515.2公尺計算減價，建議此部分減帳以60萬元計算為宜。
㈣依高國碩建築師事務所制作之「未請領金額詳細表」之記載
，被告實作數量總價核計為17,889,241元，被告已請領金額為12,310,380元（含5%保留款），被告未請領部分之金額為5,578,861元（計算式：17,889,241－12,310,380＝5,578,861）。被告對於原告提出之工程結算數量，除有爭執部分如上外，另不爭執項次一、G、1即700mm混凝土涵管（一級管）埋設之結算數量為0，應再減去33,830元，被告得領取之系爭工程結算價金應為5,545,031元。
㈤逾期違約金之計算，應依系爭合約第18條第1項第1款但書之
約定，以監造單位高國碩建築師事務所於105年7月7日通知原告之高清泉字第0000000-00號函，及隨函檢附之「逾期罰款詳細表」所載，以個別工程項目之逾期天數計算。被告應給付之合理逾期違約金額應為921,453元。
㈥原告主張逾期違約金按每日1%比例（最高算至20%），因而
以系爭工程契約變更後之總價15,803,587元之20%計算，即3,160,717元，確屬過高。
㈦被告於系爭工程對於原告尚有可得請求之工程承攬報酬5,54
5,031元，扣除被告認為適當之逾期違約金921,453元，仍有餘額4,623,578元可得請求。縱認原告請求被告給付之逾期違約金3,160,717並未過高，或縱有過高，但酌減後之金額仍高於被告主張之921,453元，則被告亦得就可請求之承攬報酬5,545,031元為抵銷之抗辯，其金額足供抵銷原告得請求被告給付之金額。
㈧聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：㈠兩造於103年9月26日簽訂系爭工程契約，由被告承攬原告之系爭工程，工程契約金額為18,280,000元。
㈡系爭工程契約第3條關於契約價金之給付，漏未勾選「依契
約價金總額結算」或「部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算」，兩造於104年10月20日合意「依契約價金總額結算」。
㈢系爭工程開工日為103年11月1日，履約期限為自開工日起算
120個工作天，即至104年7月14日止，被告未於履約期限內完工。
㈣被告於104年12月10日以昆清泉崗字第1041210001號函通知原告，經原告收受。
㈤原告於105年4月25日以清高字第1050000068號函通知被告，
表示依系爭工程契約第21條約定終止系爭工程契約，經被告收受。
㈥原告於106年3月16日以清高字第1060000103號函通知被告，經被告收受。
㈦被告已向原告請領工程款金額合計12,310,380元，扣除5%之
保留款後，被告向原告實際領得工程款金額合計11,694,860元。
㈧原告依系爭工程契約應返還被告之履約保證金為350,855元。
㈨原告所製作「清泉崗高爾夫球場道路新建工程結算結算明細
表」（即原證10，第6至10頁）記載之工程結算數量，除附表所示工程項目外，其餘項目之結算數量均不爭執。
㈩被告對於逾期完工違約金在921,453元之範圍內不爭執。
四、本院之判斷：㈠原告依系爭工程契約第21條㈠約定終止系爭工程契約是否發生效力：
原告主張：被告辦理系爭工程屢屢不按圖施工，惡意減省工料，經原告多次催告改善，均未置理，並於104年12月10日發函通知原告，表示因資金周轉不靈瀕臨倒閉已無力繼續施作，經原告以105年4月25日發函終止系爭工程契約等語。被告則否認有系爭工程契約第21條㈠之事由，並辯稱：系爭工程契約應為兩造合意終止，或原告依民法第511條規定所為之承攬契約終止。經查：
⒈原告於105年4月25日以清高字第1050000068號函通知被告，
表示依被告104年12月10日昆清泉崗字第1041210001號函，因被告瀕臨倒閉已無力繼續施作後續未完成項目，依系爭工程契約第21條約定終止系爭工程契約，經被告收受，此為兩造所不爭執，並有該函文（本院卷一第107頁）可佐。
⒉系爭工程契約第21條㈠約定：「乙方（即被告；下同）履約
，有下列情形之一者，甲方（即原告；下同）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損害：⒌因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。⒏無正當理由而不履行契約者。⒑有破產或其他重大情事，致無法繼續履約者。」（本院卷一第58頁）。
⒊系爭工程開工日為103年11月1日，履約期限為自開工日起算
120個工作天，即至104年7月14日止，被告未於履約期限內完工，此為兩造所不爭執，可見被告確有延誤履約期限之情事，且至105年4月25日原告發函終止系爭工程契約止，已延誤逾9個月，堪認其情節重大。
⒋被告雖於104年12月5日以昆清泉崗字第10412050001號函通
知原告系爭工程已於104年12月4日完工，請原告辦理完工驗結事宜，此有該函文（本院卷二第50頁）可佐。然被告於104年12月10日另以昆清泉崗字第1041210001號函通知原告，經原告收受，此為兩造所不爭執。該函文說明四（本院卷一第106頁）記載：「相關未施作部分實因本公司資金週轉問題瀕臨倒閉已無力繼續施作，建請貴球場評估在不影響營運前提下辦理契約變更，並經雙方以書面合意後，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。」可見系爭工程並未完工，且被告確有因資金週轉困難之重大情事，致無法繼續履約之情事。
⒌被告雖辯稱：因系爭工程詳細價目表關於電動球車道之結構
混凝土編列數量嚴重不足、漏列新建球車道鑿設導線槽之工項及其預算金額，被告屢次去函通知原告，原告遲不辦理契約變更調整價金，致被告最終不堪龐大財務壓力，始於104年12月10日以昆清泉崗字第1041210001號函通知原告，被告雖有逾約定履約期限，但非可全然歸責於被告等語。惟電動球車道之結構用混凝土工項於第1次變更設計後之契約金額為3,757,512元，而被告依系爭工程契約約定，已按工程進度向原告領取1至3期工程款，該工項領取金額為3,545,010元，並未超過第1次變更設計後該工項之契約金額，另被告雖未施作新建球車道鑿設導線槽之工項，然被告已領取之1至3期工程款亦未因此而遭扣減，堪認被告資金週轉困難與兩造上開契約爭議並無關連，被告辯稱：被告逾約定履約期限，非可全然歸責於被告等語，並不可採。被告不履行系爭工程契約，並無正當理由，亦堪認定。
⒍因此，被告確有系爭工程契約第21條㈠第5款、第8款、第10
款所定情形，則原告於105年4月25日依上開約定所為終止系爭工程契約之意思表示，自應發生終止契約之效力。
㈡系爭工程項次一、A、8「結構用混凝土，預拌，245kgf/c㎡」部分是否應依系爭工程契約第3條㈡辦理契約變更：
原告主張：系爭工程契約為總價承攬契約，原告有依系爭工程履約情形，決定是否與被告就系爭工程項下數量不足部分辦理契約變更之權，而原告不同意與被告就上開項目數量不足部分辦理契約變更等語。被告答辯：系爭工程詳細價目表編列之結構用混凝土數量為1,898立方公尺，實作數量達2,832立方公尺，扣除按契約數量2%內不予計價之數量後，應結算價金之混凝土數量為2,794.20立方公尺，應有系爭工程契約第3條㈡第1款、第2款增加契約價金之適用等語。
經查：
⒈系爭工程契約第3條關於契約價金之給付，漏未勾選「依契
約價金總額結算」或「部分依契約價金總額結算，部分依實際施作或供應之項目及數量結算」，兩造於104年10月20日合意「依契約價金總額結算」，此為兩造所不爭執，是系爭工程契約屬總價承攬契約，應堪認定。
⒉按所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本
與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。總價承包承攬契約工程實務，關於其中漏項或數量不足工項部分，承包商於投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。在決標方式採取最有利標評選時，為防範先低價搶標後，再巧立名目增加工程款，於工程施作時如有增減工程項目及費用必要時，自應與業主以契約辦理增減工作項目及其費用，否則即與最有利標決標之目的及總價承攬契約之精神有悖（最高法院103年度臺上字第2242號判決意旨參照）。
⒊系爭工程契約第3條㈡約定：「採契約價金總額結算給付之
部分：⒈工程之個別項目實作數量較契約之工程數量清單（標單）所定數量增減達2%以上時，其逾2%之部分，依原契約單價得經雙方以書面合意後以契約變更增減契約價金。未達2%者，契約價金不予增減。⒉工程之個別項目實作數量較契約之工程數量清單（標單）所定數量增加達30%以上時，其逾30%之部分，得經雙方以書面合意後，應以契約變更合理調整契約單價及計算契約價金。」（本院卷一第14頁）。按諸前揭說明，當系爭工程實作數量如較契約所定數量增加達2%以上時，被告即應先請求變更增加契約價金，而原告就是否辦理變更契約價金有同意及決定權。被告於系爭工程項次
一、A、8「結構用混凝土，預拌，245kgf/c㎡」部分實作數量較契約所定數量已增加達2%以上，且原告尚未同意及決定辦理變更契約價金前，就該工程項次即應停止施作，嗣原告同意及決定辦理變更契約價金後，再依兩造書面合意變更後契約約定數量，續行施作。本件兩造既未以書面合意變更增加系爭工程項次一、A.8「結構用混凝土，預拌，245kgf/c㎡」部分之契約價金，縱使被告就該工程項目實作數量較契約所定數量確實增加達2%以上，然依系爭工程契約第3條㈡之約定，原告亦無同意變更增加契約價金之義務。
⒋因此，被告辯稱：系爭工程項次一、A、8「結構用混凝土，
預拌，245kgf/c㎡」部分應依系爭工程契約第3條㈡辦理契約變更等語，並不可採。原告主張：系爭工程項次一、A、8「結構用混凝土，預拌，245kgf/c㎡」部分應以第1次變更設計之數量1,892立方公尺、複價3,757,512元計價結算等語，應為可採。
㈢兩造就應否計價結算有爭執之工項，依系爭工程契約應如何辦理結算：
原告主張：被告施工項目既不符合契約之約定，原告自得依系爭工程契約第15條㈠、㈤、㈥約定，拒絕收受等語（本院卷三第78頁）。被告答辯：原告已受領、使用被告已施作完成之工作物，縱使各該工項有原告所指之瑕疵，原告亦僅得依民法第493條第1項、第2項、第494條規定，向被告請求修補費用或減少報酬而已等語（本院卷三第69頁）。經查：⒈按承攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件
。工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術、耗費勞力與鉅額資金始能完成。是繼續性質之承攬契約，一經承攬人履行，若解除契約使其自始歸於消滅，將使法律關係趨於複雜，故僅得終止契約，使契約嗣後失其效力，始符公平原則（最高法院99年度臺上字第818號判決意旨參照）。又承攬人承攬工作之目的，在取得報酬，而終止之契約，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅，承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務，此觀民法第511條及第512條第2項規定自明。
⒉系爭工程契約第21條㈢約定：「乙方因第㈠款情形接獲甲方
終止或解除契約通知後，......對於已施作完成之工作項目及數量，應會同監造單位/地區工程處辦理結算，並拍照存證，乙方不會同辦理時，甲方得逕行辦理結算；必要時，得洽請公正、專業之鑑定機構協助辦理。」（本院卷一第58頁）。亦即，原告依系爭工程契約第21條約定終止系爭工程契約後，兩造就已施作完成之工作項目及數量，應辦理結算。又系爭工程契約第15條㈠、㈤固約定：「乙方履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，甲方得予拒絕，乙方應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨，......」。惟系爭工程既於完工前，即經原告合法終止系爭工程契約，按諸前揭說明及系爭工程契約第21條㈢約定，於系爭工程契約終止前，被告已施作完成之工作項目及數量，縱使尚未符合契約所定完工驗收標準，如具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，原告於辦理結算時，亦負有給付相當報酬之義務，不以該工項已符合契約規定之完工驗收標準為限；否則，如被告就系爭工程之某一工項已耗費勞力與資金進行施作，僅因系爭工程契約終止，致被告無法繼續施作而未能完工，即以該工項不符合契約規定完工驗收標準為由，而全部不予結算，不僅顯失公平，亦與承攬契約原則上僅得終止契約，使契約嗣後失其效力之立法意旨有違。
⒊原告於105年11月30日委由臺灣省土木技師公會協助辦理系
爭工程結算，並於105年11月28、29日先後以電話、傳真，將會同辦理系爭工程結算之時間，分別通知被告公司人員、監造單位即高國碩建築師事務所人員，然被告及高國碩建築師事務所於105年11月30日均未派員到場，經原告人員會同臺灣省土木技師公會指派土木技師胡宏章於105年11月30日進行系爭工程驗收查驗後，由臺灣省土木技師公會出具驗收紀錄報告，此有臺灣省土木技師公會驗收紀錄報告書、簽到資料、原告函稿、電話紀錄表（本院卷一第298至342頁）可佐。臺灣省土木技師公會所出具之驗收紀錄報告，既係原告依照系爭工程契約第21條㈢所約定之結算程序，洽請臺灣省土木技師公會協助辦理結算而來，自得作為系爭工程契約終止後，辦理系爭工程結算之依據。
⒋兩造有爭執工項應結算金額（如原告自行結算時，已同意結
算部分金額，或原告全部不同意結算，被告認應結算部分金額，均僅列被告爭執之差額）分述如下：
⑴項次一、B電動球車道橋樑1,080,218元：
依臺灣省土木技師公會驗收紀錄報告書現場缺失需改正部分、驗收查驗人員意見第3點（本院卷一第296頁）記載，電動球車道橋樑需改正部分為橋樑欄杆、支承墊、伸縮縫未照圖施作。該等缺失對應之兩造有爭執工程項次為系爭工程詳細價目表（本院卷一第67頁）一、B、10「橋面/擋土牆欄杆」、11「產品，橡膠支承墊」，複價各為98,592元、99,064元，結算時應予扣除。至於驗收紀錄報告書另記載橋面無伸縮縫及橋樑施作尺寸與設計尺寸不符部分，然其尺寸誤差長度不大，且無證據足資證明該等事項對於電動球車道橋樑之經濟上效用及契約目的有何具體影響，自不能據此即認為此工項其餘項次價款於結算時應全部扣除。因此，項次一、B電動球車道橋樑部分結算金額應為882,562元。
⑵項次一、C人行陸橋（C、1至C、9）403,354元：
依臺灣省土木技師公會驗收紀錄報告書現場缺失需改正部分、驗收查驗人員意見第4點（本院卷一第296頁）記載，人行陸橋需改正部分為欄杆、支承墊、伸縮縫未照圖施作，不符原結構設計規定。該等缺失對應之兩造有爭執工程項次為系爭工程詳細價目表（本院卷一第68頁）一、C、9「橋面/擋土牆欄杆」，複價為48,885元（一、C、10「產品，橡膠支承墊」、11「菱網剛棧道」部分，應結算數量、金額均為0，被告不爭執），結算時應予扣除。至於驗收紀錄報告書另記載橋面無伸縮縫及橋樑施作尺寸與設計尺寸不符部分，然其尺寸誤差長度不大，且無證據足資證明該等事項對於人行陸橋之經濟上效用及契約目的有何具體影響，自不能據此即認為此工項其餘項次價款於結算時應全部扣除。因此，項次
一、C人行陸橋（C、1至C、9）部分結算金額應為354,469元。
⑶項次一、G、1竣工臺（含石材及刻字）35,382元：
依臺灣省土木技師公會驗收紀錄報告書現場缺失需改正部分、驗收查驗人員意見第6點（本院卷一第296頁）記載，竣工臺需改正部分為基礎高度未照圖施作、表面裂縫及油漆剝落。該等缺失對應之兩造有爭執工程項次為系爭工程詳細價目表（本院卷一第69頁）一、G、1「竣工臺（含石材及刻字」，複價為35,382元。該竣工臺既有未依約施作及需改正之情形，且監造單位高國碩建築師事務所出具之未請領金額詳細表（本院卷二第56頁），亦記載該項缺失應全額扣款，應認其已施作完成部分，並不具備一定之經濟上效用，亦未達訂約意旨所欲達成之目的。因此，項次一、G、1竣工臺（含石材及刻字）部分結算金額應為0元。
⑷項次一、G、4植草磚鋪設102,168元：
依臺灣省土木技師公會驗收紀錄報告書現場缺失需改正部分、驗收查驗人員意見第13點（本院卷一第296頁）記載，植草磚需改正部分為植草磚全部未依約施作。該等缺失對應之兩造有爭執工程項次為系爭工程詳細價目表（本院卷一第69頁）一、G、4「植草磚鋪設」，複價為102,168元。該植草磚既有未照圖施作之情形，自難認為其已施作完成部分，具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的。至於監造單位高國碩建築師事務所雖曾具函（本院卷二第188頁）表示，被告提出以30cm×60cm之植草磚代替原設計之30cm×30cm植草磚，監造單位高國碩建築師事務所認為其功能性符合植草磚要求，且施作面積大於原設計，符合政府採購法提出同等品質使用之規定，建請原告同意。然依系爭工程契約第20條㈤（本院卷一第57頁）約定，契約約定之採購標的，其有該項所定情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，徵得甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。被告既未主張及舉證證明原告業已同意被告變更規格之要求，即不能認為被告已依約施作完成該工程項次。因此，項次一、G、4植草磚鋪設部分結算金額應為0元。
⑸項次一、G、6植樹紀念碑（含石材及刻字）42,458元：
依臺灣省土木技師公會驗收紀錄報告書現場缺失需改正部分、驗收查驗人員意見第11點（本院卷一第296頁）記載，植樹紀念碑碑頂鋼筋未切除、油漆剝落、基礎底座回填不實。該等缺失對應之兩造有爭執工程項次為系爭工程詳細價目表（本院卷一第69頁）一、G、6植樹紀念碑（含石材及刻字），複價為70,764元。該工程項次雖有碑頂鋼筋未切除、油漆剝落、基礎底座回填不實之情形，然此屬該工項尚未完工，而非未依約施作，其已施作部分如具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，仍應予以結算，爰參酌監造單位高國碩建築師事務所出具之未請領金額詳細表之記載（本院卷二第56頁），認定該項缺失應扣款40%即28,306元。因此，項次一、G、6植樹紀念碑（含石材及刻字）部分結算金額應為42,458元。
⑹項次一、G、7高爾夫球攔球網架差額6,495元（原告自行結算時，同意結算部分金額）：
依臺灣省土木技師公會驗收紀錄報告書現場缺失需改正部分、驗收查驗人員意見第5點、數量計算表（本院卷一第296、337頁）記載，會館廣場菱形網有5孔未修復，數量為15公尺。該等缺失對應之兩造有爭執工程項次為系爭工程詳細價目表（本院卷一第69頁）一、G、7高爾夫球攔球網架，數量為95公尺、單價為433元、複價為41,135元。該工程項次既有15公尺未修復，自應將尚未完工部分扣除，僅就已施作完成之80公尺部分予以結算。因此，原告自行結算時，僅同意結算80公尺、複價34,640元，應為可採；項次一、G、7高爾夫球攔球網架其餘未完工15公尺、複價差額6,495元部分，結算金額應為0元。
⑺項次一、G、8乙種圍籬護欄（租用）66,250元（被告認應結
算部分金額），項次一、G、9乙種圍籬護欄移設費39,807元：
依系爭工程詳細價目表（本院卷一第69頁）所載，項次一、
G、8乙種圍籬護欄（租用），數量為1000公尺、單價為265元、複價為265,000元；項次一、G、9乙種圍籬護欄移設費，數量為9次、單價為4,423元，複價為39,807元。被告於系爭工程施工期間，係以在貨車上架設簡易攔網之方式，代替乙種圍籬護欄，實際上並未租用及移設乙種圍籬護欄，此有現場照片（本院卷二第168、169頁）為證，為兩造所不爭執（本院卷二第81、82、184頁），堪認被告確實未依約施作該工程項次。被告既未能舉證證明原告業已知悉並同意被告變更該工程項次之施工方式，即不能認為被告已依約施作完成該工程項次。至於原告依照監造單位按工程進度比例辦理計價之結果而為付款，與原告是否知悉並同意被告變更該工程項次之施工方式，並無必然之關連，不能據此推論原告有知悉並同意被告變更施工方式之情事。因此，項次一、G、8乙種圍籬護欄（租用）部分，項次一、G、9乙種圍籬護欄移設費部分，結算金額均為0元。
⑻項次一、G、12既有排水土溝移設22,114元：
依系爭工程詳細價目表（本院卷一第69頁）所載，項次一、
G、12既有排水土溝移設，複價為22,114元。然監造單位高國碩建築師事務所出具之未請領金額詳細表既記載（本院卷二第56頁），該項次工程並未施作，應全額扣款。而被告就其所辯確有施作該項次工程之事實，復未能提出任何證據以實其說，不能認為被告已依約施作完成該工程項次。因此，項次一、G、12既有排水土溝移設部分結算金額應為0元。
⑽項次一、G、14即300mm混凝土涵管（一級管）埋設差額8,448元（原告自行結算時，同意結算部分金額）：
依臺灣省土木技師公會驗收紀錄報告書現場缺失需改正部分、驗收查驗人員意見第8點（本院卷一第296頁）記載，300mm混凝土涵管未依約埋設新管。該等缺失對應之兩造有爭執工程項次為系爭工程詳細價目表（本院卷一第69頁）一、G、14即300mm混凝土涵管（一級管）埋設，數量為10公尺、單價為1,056元，複價為10,560元。監造單位高國碩建築師事務所出具之未請領金額詳細表雖記載（本院卷二第56頁），該項次工程有8公尺未施作，應扣款8,448元。然證人即監造單位高國碩建築師事務所指派實際到場監造之王祥旭於本院證稱：300mm部分，原告有要求被告在設計以外地點施作，確實有施作，但施作地點不是在原來設計圖的地點，因兩造關係生變，始依原告意見將該項次工程款排除等語（本院卷三第52頁），堪認被告確已依原告指示埋設300mm混凝土涵管，自應全額結算。因此，項次一、G、14即300mm混凝土涵管（一級管）埋設部分，除原告自行結算時，已同意結算2公尺，複價2,112元外，差額結算金額應為8,448元。
⑾項次一、G、16既有樹移除44,145元：
依系爭工程詳細價目表（本院卷一第69頁）所載，項次一、
G、16既有樹移除，複價為44,145元。又被告於104年5月2日確有進行植物移除，此有高國碩建築師事務所104年5月2日工程監造報表、現場照片（本院卷二第189、191至196頁）為證，且監造單位高國碩建築師事務所出具之未請領金額詳細表（本院卷二第56、57頁），亦載明該項次工程已施作完成，復無缺失或未作等應改善扣款之記載，堪認被告確有施作完成該項次工程。因此，項次一、G、16既有樹移除部分結算金額應為44,146元。
⑿項次一、G、17既有樹及果嶺練習區樹籬移植106,147元：
依系爭工程詳細價目表（本院卷一第69頁）所載，項次一、
G、17既有樹及果嶺練習區樹籬移植，複價為106,147元。兩造於104年5月14日確曾會同勘查移植樹種及移植位置，原告就移植樹種及移植位置亦有所指示，固有高國碩建築師事務所104年5月14日工程監造報表（本院卷二第190頁）為證，然該工程監造報表並未提及被告於當日有進行移植工程。而被告所提出之現場照片（本院卷二第191至196頁），僅見以怪手等機械挖掘樹木，無法辨別究係進行樹木移除或樹木移植。監造單位高國碩建築師事務所出具之未請領金額詳細表（本院卷二第57頁），亦記載該工程項次應全額扣款。而被告就其所辯確有施作該項次工程之事實，復未能提出其他證據以實其說，不能認為被告已依約施作完成該工程項次。因此，項次一、G、17既有樹及果嶺練習區樹籬移植部分結算金額應為0元。
⒀綜上所述，兩造有爭執工項部分，應結算金額合計為1,332,083元。
㈣項次一、G、18遙控導線槽施工費應減帳金額：
原告主張：依兩造於104年10月20日協議，項次一、G、18遙控導線槽施工費減帳，應以單價177元、數量6515.2公尺計算，應減帳金額為1,153,190元等語。被告答辯：系爭工程契約並未編列新建車道鑿設遙控導線槽之預算金額，倘就遙控導線槽鑿設工程辦理減價，當只就原契約編列之價格141,777元辦理減價，倘認仍應以全部道路長度6,515.2公尺計算減價，建議此部分減帳以60萬元計算為宜等語。經查，兩造與監造單位於104年7月13日召開第一次變更設計審查會議，依該次會議紀錄（本院卷二第173頁）記載，場務組長：「......導線凹槽計價，只對既有道路導線凹槽計價每公尺177元，承商估價是全部道路切割價金是60幾萬，請監造第三方估價是多少。因為合約內沒有完成道路的單價分析。承商也不會提導線槽不做等問題。」監造：「原設計是希望承商道路施工時導線槽就一起做，但承商是因為不好做不是不能做，第一次會議也問承商為何不做，可在施工模板做出角材形狀跨在混凝土上就可以了，土木工程只是好做與不好做差別。沒有不能做。市面上沒有雙刀切割凹槽。市價以每公尺177元估價是合理。」場務組長：「承商在第一次會議時向監造答應說在完工後再切割導線槽沒錯吧，那麼請承商立字據當時是這麼答應。」承商：「是。」等語，可見系爭工程契約就新建車道部分雖未編列遙控導線槽之預算項次及金額，然係因該部分工程已包含在新建車道之預算項次及金額內，被告原應於施作新建車道時，一併施作，依照會議討論內容，被告因未施作或鑿設遙控導線槽而應辦理減價之範圍，即應包括新建車道及既有車道在內。再參以兩造與監造單位於104年10月20日復召開會議，且就「導線槽未施作部份依契約詳細價目表第七項第二條車道鑿設遙控導線槽單價177元整辦理減價」乙事，達成協議，此有議價紀錄（本院卷二第157至159頁）為證。而監造單位高國碩建築師事務所出具之未請領金額詳細表（本院卷二第56頁），亦記載項次一、G、18遙控導線槽施工費減帳部分，單價為177元、數量為6,5
15.2公尺，複價為1,153,190元。益徵兩造確已就遙控導線槽施工費應減帳金額，達成單價為177元、數量6515.2公尺，複價應減帳金額為1,153,190元之協議。因此，原告主張：項次一、G、18遙控導線槽施工費應減帳金額為1,153,190元等語，應為可採。
㈤系爭工程契約終止後，系爭工程應結算之金額：
⒈兩造不爭執應計價結算之工項，其應結算金額合計為11,785
,300元（本院卷一第281至289頁），加計兩造有爭執工項，經本院認定被告已完成而應計價結算之金額合計1,332,083元，再扣除兩造有爭執之遙控導線槽施工費，經本院認定應減帳金額1,153,190元後，系爭工程被告已完成工項應結算金額合計為11,964,193元。
⒉工程品質管理費：
⑴依系爭工程契約詳細價目表約定，工程品質管理費為直接工
程費用0.6%即11,964,193元×0.6%＝71,785元（元以下四捨五入）。
⑵原告主張：因被告辦理「碎石級配鋪設」、「結構用混凝土
，預拌，245kgf/c㎡」等工程項次，有未依合約規範保留原有文件等情事，應扣除品管費用12,143元、27,925元等語（本院卷二第267頁）。被告辯稱：系爭工程契約並無被告未依合約規範保留原有文件時，原告得逕行扣除工程品質管理費之約定，且被告確有會同監造單位進行混凝土圓柱試體之取樣，並已提出級配料篩分析紀錄表等語（本院卷三第221、237、238頁）。經查：
①系爭工程契約第11條工程品管之第㈡項（本院卷一第37頁）
約定：「乙方自備材料、機具、設備在進場前，應依個案實際需要，將有關資料及可提供之樣品，先送監造單位/高國碩建築師事務所審查同意。檢（試）驗由乙方辦理......檢（試）驗費用由乙方負擔......下列檢驗項目，應由符合CN
S 17025（ISO/IEC 17025）規定之實驗室辦理，並出具印有依標準法授權之實驗室認證機構之認可標誌之檢驗報告：⒈水泥混凝土：混凝土圓柱試體抗壓強度試驗。混凝土鑽心試體抗壓強度試驗。水硬性水泥墁料抗壓強度試驗。水泥混凝土粗細粒料篩分析（適用於乙方自主檢查且作為估驗或驗收依據者。由監造單位/高國碩建築師事務所會同乙方於拌合廠用以檢核是否符合配合設計規範者，得不適用）。水泥混凝土粗細粒料比重及吸水率試驗。可控制低強度回填材料（CLSM）抗壓強度試驗（101年起適用）。」亦即，被告負有自費將水泥混凝土取樣送交依標準法授權之實驗室認證機構進行檢驗，並提出檢驗報告之義務。被告雖提出水泥混凝土圓柱採樣照片（本院卷三第239至242頁），然該照片僅能證明被告於系爭工程進行中，曾就水泥混凝土進行取樣，並無法證明被告確有將取樣之水泥混凝土送交經實驗室認證機構檢驗之事實。況且，倘若被告確有將取樣之水泥混凝土送交相關實驗室進行檢驗，縱使該檢驗報告因已送交原告而未能留存，然該水泥混凝土既由被告自行付費送驗，則被告對於究係由何處之實驗室進行檢驗及其檢驗費用，自應知悉甚明。被告既未能主張並舉證證明確已將水泥混凝土送交相關實驗室進行檢驗之事實，堪認被告辦理「結構用混凝土，預拌，245kgf/c㎡」工程項次，確實未依系爭工程契約第11條第㈡項約定進行工程品管，則原告主張壹、一、A.8、D.5、E.
5、F.5「結構用混凝土，預拌，245kgf/c㎡」工程項次之品管費用應予扣除，即為可採。又壹、一、A.8、D.5、E.5、F.5「結構用混凝土，預拌，245kgf/c㎡」工程項次之工程款金額合計為4,654,985元（【A.8】3,757,512元＋【D.5】580,706元＋【E.5項】214,488元＋【F.5項】102,279元＝4,654,985元），該工程項次之品管費用合計為27,930元（4,654,985元×0.6%＝27,930元），原告請求扣除該工程項次之品管費用27,925元，未逾上開金額，應屬有據。
②原告另主張：因被告辦理「碎石級配鋪設」工程項次，有未
依合約規範保留原有文件、級配不確實、施工照片備查等情事，應扣除品管費用12,143元等語。惟被告於104年2月間曾交付級配料篩分析表予高國碩建築師事務所，再由該所轉交予原告，此有104年2月工作月報（本院卷三第243頁）為證，堪認被告確有進行碎石級配檢驗，並已將相關資料交付予監造單位。此外，原告就其此部分主張，復未能提出其他證據以實其說，則原告主張應扣除「碎石級配鋪設」工程項次之品管費用12,143元等語，即不可採。
⑶因此，系爭工程之工程品質管理費應為43,860元（71,785元－27,925元＝43,860元）。
⒊勞工安全衛生設備費：
依系爭工程契約詳細價目表約定，勞工安全衛生設備費為直接工程費用0.4%即11,964,193元×0.4%＝47,857元。
⒋包商管理費及利潤：
依系爭工程契約詳細價目表約定，包商管理費及利潤為直接工程費用6%即11,964,193元×6%＝717,852元。
⒌營業稅：
系爭工程被告已完成工項應結算金額合計為11,964,193元、工程品質管理費為43,860元、勞工安全衛生設備費為47,857元、包商管理費及利潤為717,852元，上開⒈至⒋項合計為12,773,762元。依系爭工程契約詳細價目表約定，營業稅為上開⒈至⒋項金額5%即12,773,762元×5%＝638,688元。
⒍營造綜合保險業稅：
依系爭工程契約詳細價目表約定，營造綜合保險業稅為上開⒈至⒋項金額0.6%即12,773,762元×0.6%＝76,643元。
⒎因此，系爭工程契約終止後，系爭工程應結算之金額合計為
13,489,093元（11,964,193元＋43,860元＋47,857元＋717,852元＋638,688元＋76,643元＝13,489,093元）。
㈥被告應給付予原告之逾期違約金數額：
⒈按系爭工程契約第7條㈠約定：「履約期限：乙方應於（自
甲方通知後15日內）開工，並於開工日起120日工作天內全部完工。」系爭工程之開工日為103年11月1日，依照上開約定，履約期限為104年7月14日，此有系爭工程晴雨表（本院卷一第274至278頁）為證，堪認被告自104年7月15日起即已逾期。
⒉按系爭工程契約第18條㈠約定：「逾期違約金，以日為單位
（無論日曆天或非日曆天、工作天或非工作天）按逾期日數，每日依契約價金總額1%計算逾期違約金。⒈乙方如未依照契約所訂履約期限竣工，自該期限之次日起算逾期日數，但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履約部分之契約價金，每日依1%計算逾期違約金。」第18條㈤約定：「逾期違約金為損害賠償總額預定性違約金，其總額（含逾期未改正及本條第㈡款之違約金）以契約總價金額之20%為上限，且不計入第18條第㈧款之賠償責任上限金額內。」被告曾於104年12月5日向原告陳報竣工，固有被告104年12月5日昆清泉崗字第1041205001號函（本院卷二第50頁）為證，且為兩造所不爭執（本院卷二第20、88頁），然系爭工程迄105年4月25日原告發函終止系爭工程契約為止，尚未完工，業如前述，距被告應完工之104年7月14日，已逾期286日。又系爭工程價金總額於第一次變更設計後減為15,803,587元，此有高國華建築師事務所105年4月12日高清泉字第0000000-00號函（本院卷一第94頁）為證，且為兩造所不爭執（本院卷一第2頁，本院卷二第18頁），每日依契約價金總額1%計算，其逾期違約金達契約價金總額286%，已逾契約總價金額20%之上限，依照前揭約定，其逾期違約金應為契約總價金額20%即3,160,717元。
⒊被告雖辯稱：逾期違約金之計算，應依系爭工程契約第18條
第1項第1款但書約定，以個別工程項目之逾期天數計算，依監造單位高國碩建築師事務所檢送之「逾期罰款詳細表」，被告應給付之合理逾期違約金額應為921,453元等語。然系爭工程為高爾夫球場之球車道路興建工程，目的係供電動車行駛之用，如車道、橋樑、人行陸橋僅部分完成，顯然難以僅就已完成部分單獨使用。再者，依被告所提出監造單位高國碩建築師事務所檢送之「逾期罰款詳細表」（本院卷二第58至60頁）所載，系爭工程之車道、橋樑、人行陸橋之欄杆均逾期完成達74日，於欄杆施作完成前，電動車行駛上亦有安全疑慮，自難認為未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用。因此，被告此部分抗辯，並不可採。
⒋按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違
約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250條、第252條固分別定有明文。惟此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護（最高法院92年度臺上字第2747號判決意旨參照）。又按約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院51年臺上字第19號判例意旨參照）。經查，依系爭工程契約第18條㈤約定，系爭工程之逾期違約金，屬損害賠償總額預定之性質。原告興建系爭工程係為供電動車行駛之用，並為此購買5人座式電動高爾夫球車10部，且於104年4月27日驗收完畢，此有清泉崗高爾夫球場財務結算驗收證明單（本院卷三第82頁）可佐。又原告公告於104年12月1日正式啟用球車道，開放租用5人座電動車，每輛次租金為1,200元，此有啟用公告（本院卷二第48、49頁）可佐，堪認原告自104年12月1日起即能正常使用球車道。自系爭工程履約期限翌日即104年7月15日起算至正常使用球車道前一日即104年11月30日止，原告因被告逾期完工而遲延啟用5人座電動車139日，以每部車每日上下午各1輛次計算，原告受有租金損失合計3,336,000元（1,200元×2次×139日×10部＝3,336,000元），堪認系爭工程契約所約定之逾期違約金3,160,717元，尚無過高之情事。此外，被告復未能提出其他證據足資證明系爭工程契約所約定之違約金確有過高而顯失公平之事實，依照前揭說明，被告以系爭工程契約約定之違約金過高而要求核減，自無可採。
㈦被告對原告之工程款債權與原告對被告之逾期違約金債權相互抵銷後之餘額：
系爭工程契約終止後，原告應給付予被告之系爭工程結算金額為13,489,093元，加計原告應返還被告之履約保證金350,855元，再扣除被告依系爭工程契約第5條㈡⒉⑶約定，應按工程結算金3%繳納之保固保證金404,673元（13,489,093元×3%＝404,672元），以及被告已請領之工程款11,694,860元後，原告尚應給付予被告之工程款為1,740,415元。惟因被告逾履約期限仍未完工，依系爭工程契約之約定，被告應給付予原告之逾期違約金為3,160,717元，經與原告應給付予被告之工程款1,740,415元相抵後，被告尚應給付予原告1,420,302元。因此，原告請求被告給付1,420,302元，即屬有據；逾此範圍之請求，則屬無據。
㈧按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利息較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。民法第233條第1項、第203條亦有明文。原告對被告請求之逾期違約金債權，核屬無確定期限之給付，既經原告提起民事訴訟，且起訴狀繕本於106年5月12日送達被告，此有送達證書（本院卷二第10頁）為證。被告迄今仍未給付，自應負遲延責任，是原告請求被告自106年5月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，自屬有據。
五、綜上所述，原告依系爭工程契約之法律關係，請求被告給付1,420,302元，及自106年5月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請求准予宣告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，均准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依據，應併予駁回
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
民事第一庭 法 官 鄭舜元正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 4 月 16 日
書記官 李國敬